SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2658-2024 Radicación n.° 101421 Acta 34 Bogotá D. C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por OCCIDENTAL DE COLOMBIA LLC hoy SIERRACOL ENERGY ARAUCA LLC, contra la sentencia proferida el 15 de agosto de 2023 por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso que le instauró CELSO SIADO CANTILLO y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

AUTO Se reconoce personería jurídica a la abogada Linda Tatiana Vargas Ojeda identificada con cédula de ciudadanía n.° 1.140.862.823 y tarjeta profesional n.° 287.982 como Radicación n.° 101421 SCLAJPT-10 V.00 2 apoderada judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones. I.

ANTECEDENTES Celso Siado Cantillo demandó a Occidental de Colombia LLC hoy Sierracol Energy Arauca LLC (en adelante Occidental LLC) y a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), para que se declarara con la primera la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido, entre el 16 de noviembre de 1984 y el 1° de abril de 1991 y que esta «[…] incumplió la obligación de afiliación y pago de los aportes» al Sistema General de Pensiones por dicho período.

En consecuencia, solicitó que se condenara a la empresa a transferir a Colpensiones el cálculo actuarial correspondiente al tiempo dejado de cotizar, de conformidad con la liquidación que esta efectuara. Así mismo, que esta última lo recibiera, «[…] imputando los ciclos mensuales de cotización de manera inmediata a la historia laboral» y reliquidara la pensión de vejez según el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, con una tasa de reemplazo del 90%.

Requirió que la administradora reconociera de manera indexada las diferencias «[…] de mesadas ordinarias y adicionales» y pagara los intereses moratorios y las costas del proceso. Radicación n.° 101421 SCLAJPT-10 V.00 3 Como sustento de sus pretensiones, informó que nació el 1° de octubre de 1946, por lo que era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

También, que suscribió con Occidental LLC un contrato de trabajo a término indefinido, para desempeñarse como ingeniero de operaciones, el cual, se ejecutó entre el 16 de noviembre de 1984 y el 1° de abril de 1991. Relató que la empresa «[…] efectuó los descuentos correspondientes a los porcentajes obligatorios de cotización para el Sistema de Seguridad Social», mientras estuvo vigente el vínculo contractual.

Indicó que, a través de derecho de petición del 28 de noviembre de 1996, solicitó a su ex empleadora el pago de un cálculo actuarial, el que fue contestado negativamente, por lo que insistió en el requerimiento, el 4 de septiembre de 2006, obteniendo la misma respuesta. Comentó que Colpensiones mediante la Resolución n.° 048838 del 26 de octubre de 2009, le reconoció la pensión de vejez a partir del 1° de noviembre de 2007 y en cuantía de $5.236.970, sin que «[…] persiguiera» la obligación incumplida por Occidental LLC.

Detalló que a través del acto administrativo GNR n.° 334731 del 3 de diciembre de 2013, se reliquidó su derecho pensional incluyéndose los tiempos laborados para el Ministerio de Defensa. También, que en el SUB n.°152567 del 30 de junio de 2021, negó la reliquidación pensional Radicación n.° 101421 SCLAJPT-10 V.00 4 bajo el Acuerdo 049 de 1990.

Agregó que, con posterioridad, se excluyeron los primeros. Occidental LLC al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones, salvo a la de declaratoria de existencia del contrato de trabajo. En cuanto a los hechos, aceptó los extremos temporales de la relación y el requerimiento del 28 de noviembre de 1996. Aseguró que no incurrió en ninguna omisión frente al demandante, toda vez que durante el lapso en que este prestó sus servicios, no contaba con la obligación de inscribirlo al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), en «[…] razón a que no era jurídicamente posible efectuar aportes para cubrir el riesgo de vejez».

Como excepciones planteó las de inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado, prescripción, cobro de lo no debido, buena fe, falta de título y causa y abuso del derecho. Colpensiones, por su parte, se opuso a las pretensiones interpuestas en su contra. Frente a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del demandante, el reconocimiento de la prestación, el contenido de la Resolución n.° GNR334731, la negativa de reliquidación pensional de 2021 y que no se tuvo en cuenta el período en que el demandante prestó el servicio militar.

Radicación n.° 101421 SCLAJPT-10 V.00 5 Advirtió que no era procedente reconocer la pensión de vejez bajo el Acuerdo 049 de 1990, computando tiempos laborados en el sector público con semanas efectivamente cotizadas al ISS. Como excepciones formuló las de falta de legitimación, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción, compensación, intereses moratorios y ausencia de configuración del derecho a reliquidar la mesada pensional con sumatorias de tiempos públicos y privados.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 25 de abril de 2023, el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá D.C., determinó:

PRIMERO. - DECLARAR que entre OCCIDENTAL DE COLOMBIA LLC hoy SIERRACOL ENERGY ARAUCA LLC, y el demandante señor CELSO SIADO CANTILLO, existió un contrato de trabajo que se extendió entre el 16 de noviembre de 1984 hasta el 1 de abril de 1991.

SEGUNDO. – CONDENAR a la demandada SIERRACOL ENERGY ARAUCA LLC, a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES, los aportes en pensión correspondientes a su extrabajador CELSO SIADO CANTILLO, por el periodo comprendido entre el 16 de noviembre de 1984 y 1 de abril de 1991, a través del cálculo actuarial, representado en título pensional con base en los salarios que devengaba el actor en ese periodo y que aparecen relacionados en [la] documental que hace parte integral de esta providencia.

TERCERO. – ORDENAR [a] la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES a validar dentro de la historia laboral del demandante los aportes, una vez sean transferidos a través del anterior mecanismo. Radicación n.° 101421 SCLAJPT-10 V.00 6 CUARTO. - ABSOLVER a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, de la reliquidación pensional pretendida en esta oportunidad.

QUINTO. - DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por la parte demandada SIERRACOL ENERGY ARAUCA LLC, en tanto que no enervaron la pretensión y el juzgado se abstiene de considerar las propuestas por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES, dado el carácter absolutorio frente a este sujeto procesal. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación presentados por el demandante y Occidental LLC, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 15 de agosto de 2023, decidió:

PRIMERO: REVOCAR el ORDINAL CUARTO de la sentencia del 25 de abril de 2023, […] en el sentido de DECLARAR que CELSO SIADO CANTILLO tiene derecho a que COLPENSIONES reliquide su pensión de vejez tomando una tasa de reemplazo del 90%, conforme al Acuerdo 049 de 1990. Liquidación y pago que está condicionada al pago del cálculo actuarial por parte de SIERRACOL ENERGY ARAUCA LLC, por el periodo comprendido entre el 16 de noviembre de 1984 y 1 de abril de 1994, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia en todo lo demás. Como problemas jurídicos, se propuso resolver si era procedente ordenar el reconocimiento y pago del cálculo actuarial pretendido; así como acceder a la reliquidación de la prestación. Expresó que la afiliación de los trabajadores particulares a la Seguridad Social en Pensiones, surgió a partir de la Ley 90 de 1946, con la creación del ISS y tuvo Radicación n.° 101421 SCLAJPT-10 V.00 7 como objetivo que aquellos estuvieran cubiertos ante las contingencias de la invalidez, vejez y muerte.

Señaló que, como esa entidad tardó en asumir «[…] tales coberturas y bajo el entendido de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones por parte del empleador», era a quien le correspondía la obligación según el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo. Comentó que sobre esta temática, se pronunció la sentencia CSJ SL9856-2014, en la cual, se precisó que la cobertura del ISS fue gradual y progresiva, por lo que los empleadores, así no tuvieran la obligación de afiliación, tenían responsabilidades frente a los ciclos laborados por sus trabajadores, de suerte que debían computarse para el reconocimiento del derecho pensional.

En similar sentido, destacó que en las providencias CSJ SL792-2013, CSJ SL7851-2015, CSJ SL1272-2016, CSJSL2944-2016 y CSJ SL16856-2016, se sostuvo que mientras el derecho pensional estuviera en formación, la acción para reclamar los aportes omitidos, a través del cálculo actuarial, no estaba sometida a la prescripción, en tanto eran esenciales para su financiación y consolidación. Indicó que la postura mencionada, se ratificó en la sentencia CSJ SL4103-2017, y a continuación relató: Además, ha precisado la jurisprudencia, que la falta de afiliación del trabajador da lugar a la emisión de un cálculo actuarial por parte del empleador y no a que se le imponga el pago de las prestaciones derivadas del sistema general de pensiones, ni de los aportes simplemente.

Y respecto a la aplicación de las normas y principios de la Ley 100 de 1993, para el reconocimiento de pensiones, bajo la idea de que son Radicación n.° 101421 SCLAJPT-10 V.00 8 derechos en formación, que aquellos tienen “( ) el carácter retrospectivo, que ya ha definido la jurisprudencia de la Sala, tienen las normas de seguridad social, y que permite sean aplicables a situaciones en curso, en el momento que han entrado a regir, como es el caso del derecho a la pensión, que requiere de un término bastante largo para su consolidación, durante el cual el afiliado debe acumular un mínimo de aporte».

(CSJ SL2731- 2015 y CSJ SL14388-2015). Por lo anterior, es claro que no le asiste razón a la recurrente, por cuanto si bien no era obligatorio efectuar aportes pensionales en el lapso de vinculación laboral […], ello no la eximía de la obligación de responder por los periodos en que no se realizaron las cotizaciones respectivas, como quiera que la demandada, era responsable del pago de las prestaciones patronales, hasta tanto se subrogó el riesgo pensional.

De ahí que en el presente caso había lugar a disponer la cancelación del cálculo actuarial con destino al Colpensiones, como lo hizo el a quo, por el periodo comprendido del 16 de noviembre de 1984 y 1° de abril de 1991, en el que no se efectuaron aportes pensionales, de conformidad con lo previsto en el inciso 2° del parágrafo 1° del art. 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art. 9° de la Ley 797 de 2003, en concordancia con lo establecido en el Decreto 1887 de 1994, que lo reglamentó […].

Explicó que esta Sala en la providencia CSJ SL1947- 2020, determinó que las pensiones de vejez del Acuerdo 049 de 1990 (aplicable por vía del régimen de transición de la Ley 100 de 1993), pudieran consolidarse con semanas efectivamente cotizadas al ISS hoy Colpensiones y con el tiempo de servicio prestado en el sector público. Consideró que teniendo en cuenta el período por el cual se ordenó el cálculo actuarial (16 de noviembre de 1984 al 1° de abril de 1991), el demandante contaba con más de 1.250 semanas, por lo que debía aplicársele la tasa de reemplazo del 90%.

Radicación n.° 101421 SCLAJPT-10 V.00 9 Por último, aseguró: […] solo será procedente el reajuste de la mesada pensional en un 90% del IBL reconocido por Colpensiones, junto con el pago de las respectivas diferencias siempre y cuando el empleador […] traslade con base en el cálculo actuarial ordenado, la suma correspondiente por el periodo comprendido entre el 16 de noviembre de 1984 y 1 de abril de 1991 […].

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Occidental LLC, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se resuelve en los términos presentados y de acuerdo con los alcances del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente el fallo del Tribunal, para que en sede de instancia revoque el de juzgado y en su lugar se la absuelva por todo concepto.

Subsidiariamente, solicita: […] se CASE PARCIALMENTE la sentencia atacada en cuanto confirmó la condena impuesta por el a-quo en el sentido que el pago de las cotizaciones a favor del demandante por concepto de pensión durante la vigencia de la relación laboral debe llevarse a cabo por parte de Occidental de Colombia LLC, previo el cálculo actuarial que realice el fondo de pensiones al cual se encuentre afiliado.

Constituida esa Corporación en tribunal de instancia, se servirá REVOCAR la sentencia de primera instancia en lo que respecta a la condena a mi representada del pago del cálculo actuarial y se servirá ORDENAR que en aplicación de lo normado en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, la entidad demandada está obligada a trasladar al fondo de pensiones el valor de los aportes indexados que hubiera tenido que efectuar en beneficio del demandante en el evento de haber existido llamamiento obligatorio de inscripción Radicación n.° 101421 SCLAJPT-10 V.00 10 al ISS para los riesgos de IVM en el periodo en el que le prestó sus servicio.

Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales son replicados y se resuelven conjuntamente, toda vez que están orientados por la misma vía y presentan idéntica argumentación. VI. CARGO PRIMERO Denuncia la violación directa por interpretación errónea de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 (parágrafo 1° literal c)), modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003; lo que condujo a la aplicación indebida del 1°, 2° y 3° del Decreto 1887 de 1994; en relación con el 16 del Código Sustantivo del Trabajo; 21, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 48 y 243 de la Constitución Política y 48 de la Ley 270 de 1996.

Afirma que ninguna de las normas acusadas, establece que el empleador tuviera la obligación de aprovisionar el valor de las cotizaciones de sus trabajadores, con el propósito de que una vez el ISS extendiera su cobertura en el área geográfica pertinente, este le trasladara los dineros correspondientes. Señala que, si la intención de las normas hubiera sido esa, así se hubiera contemplado expresamente, «[…] consagrándose igualmente la obligación entonces de descontarle al trabajador la porción de los aportes a su cargo».

Radicación n.° 101421 SCLAJPT-10 V.00 11 Explica que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, reguló que los recursos que cubren las prestaciones de los seguros obligatorios se obtenían por el sistema de triple contribución forzosa de los vinculados, sus empleadores y del Estado. Recuerda que esta Corporación, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 15 de julio de 2008, CSJ SL, agosto 8 de 2003, radicado 20996 y CSJ SL, noviembre 22 de 2007, radicado 29571, se pronunció sobre el alcance del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, señalando que tratándose de trabajadores que laboraban para empresas petroleras, no existía la necesidad de afiliarlos a la seguridad social, sin que pudiera considerarse que se estuviera incurriendo en una omisión y mucho menos «[…] una ficción de la afiliación con el propósito de que pudiera ser computado para efectos del reconocimiento de la pensión a cargo del sistema», el tiempo servido.

Así las cosas, comenta que de conformidad con las normas mencionadas y con la jurisprudencia de esta Sala, antes de que el ISS hiciera un llamado obligatorio a inscripción, «[…] lo que legalmente se consagraba era un cubrimiento directo del riesgo de vejez por parte del empleador», siempre y cuando, el trabajador cumpliera los requisitos de edad y tiempo de servicios para hacerse acreedor de la pensión. Aclara que, si el contrato de trabajo estaba vigente y el ISS asumía la cobertura del riesgo en la región o la Radicación n.° 101421 SCLAJPT-10 V.00 12 industria correspondiente, en los términos de los artículos 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966, el funcionario ingresaba como afiliado obligatorio.

Además, comenta que si para ese momento (entrada en operación del ISS), el servidor tenía más de 10 años laborando y menos de 20, «[…] se ubicaba dentro del régimen de transición […] lo que le permitía pensionarse directamente con el empleador al cumplir los requisitos del artículo 260 del CST, sin perjuicio de continuar cotizando al ISS de manera que al cumplir los requisitos para hacerse acreedor a la pensión», en aquel instituto, el empleador quedaba subrogado en su obligación, estando a su cargo únicamente el mayor valor, en caso de existir.

Detalla que la Ley 100 de 1993, fue la primera legislación que consideró la posibilidad de convalidar para efectos pensionales, los tiempos servidos a empleadores que no fueron llamados a inscripción, pero solo para aquellos que, al 23 de diciembre de 1993, «[…] tuvieran a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones respecto de trabajadores cuyo contrato […] estuviere vigente para la misma fecha o se hubiere iniciado con posterioridad a ella».

Alude al contenido de la sentencia de la Corte Constitucional CC C-506 de 2001 y de los artículos 243 de la Constitución Política y 48 de la Ley 270 de 1996, para concluir que dicho fallo hizo tránsito a cosa juzgada, por lo que resulta claro, que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, no existía deber para los Radicación n.° 101421 SCLAJPT-10 V.00 13 empleadores de constituir una reserva para convalidar los tiempos prestados por sus trabajadores.

También reproduce un extracto de la sentencia CC C- 177 de 1998 y dice que crear en cabeza del empleador una obligación retroactiva referente a una relación jurídica ya extinguida, es inconstitucional. En punto al alcance subsidiario, expresa: […] debe tenerse en cuenta que la orden impartida por el a-quo y que se confirma en la sentencia acusada, consiste en reconocer y pagar el valor del CÁLCULO ACTUARIAL por concepto de aportes a pensión sobre los salarios certificados por el empleador a satisfacción de la entidad de seguridad social a la cual se encuentre afiliado el demandante a efectos de convalidar los tiempos de aportes efectuados por los periodos comprendidos entre el 16 de noviembre de 1984 y el 1 de abril de 1991; no obstante, que el supuesto soporte normativo para obligar al pago de esas cotizaciones, esto es, la Ley 90 de 1946 concretamente en sus artículos 72 y 76, no hizo referencia a nada diferentes a APORTES, nunca a un CÁLCULO ACTUARIAL, como erróneamente se ordenó […].

La constitución de un capital para financiar una prestación pensional a través de un CÁLCULO ACTUARIAL, es una posibilidad que únicamente nació a la vida jurídica con la Ley 100 de 1993, por lo que ordenar un CÁLCULO ACTUARIAL a una relación laboral fenecida con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, equivale nada menos que a la aplicación de manera retroactiva de la ley pensional, lo cual es absolutamente contrario a la jurisprudencia ya expuesta por la Corte Constitucional.

La figura de “cálculo actuarial” es diferente a cualquier hipótesis de traslado de aportes pensionales en la actualidad, toda vez que aquel tiene una fórmula especial prevista en el artículo 3 del Decreto 1887 de 1994 que consta de diferentes variables […]. Precisa que la obligación de realizarlo, i) nace únicamente para aquellos empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Radicación n.° 101421 SCLAJPT-10 V.00 14 Pensiones (Régimen de Prima Media con Prestación Definida), tuvieran a su cargo el reconocimiento y pago de los derechos pensionales y, ii) respecto de trabajadores cuyo contrato estuviera vigente o hubiera iniciado a partir del 23 de diciembre de 1993.

Insiste que, […] si en gracia de discusión existiera una obligación de aprovisionamiento, se considera que, como el “aporte previo” al que hace referencia el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 no consistía en un capital de arranque trasladado por el empleador al ISS, sino que la noción de aporte hace referencia directamente a la cotización, que se pagaba mes a mes o en el tiempo y forma que decidiera el ISS de conformidad con el artículo 21 de la Ley 90 de 1946, en este hipotético caso y sólo en este evento, se debería acceder al pago de cotizaciones actualizadas, concepto este que es bien diferente al de cálculo actuarial […].

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia las mismas normativas que en el primer cargo, pero por aplicación indebida y plantea una argumentación idéntica. VIII. RÉPLICAS El demandante argumenta que desde 2014, a través de la sentencia CSJ SL9856-2014, esta Corporación ha considerado que el tiempo laborado por los trabajadores a favor de empleadores que no tenían la obligación de afiliación al ISS, al no haber sido llamados por falta de cobertura, debía tenerse en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez.

Radicación n.° 101421 SCLAJPT-10 V.00 15 En consecuencia, afirma que la demandada tiene la obligación de pagar el cálculo actuarial a Colpensiones por el tiempo en que el trabajador le prestó sus servicios, sin importar si se había iniciado o no la cobertura de afiliación, a fin de «[…] contribuir con la conformación del capital necesario para el financiamiento de la pensión del trabajador».

Por su parte, Colpensiones expresa que el Tribunal no incurrió en ninguna equivocación, por cuanto desde la expedición de la sentencia CSJ SL9856-2014, esta Corporación clarificó que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente, pese a que no tuvieran el deber de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura.

Agrega que, tal y como lo mencionó la segunda instancia, si bien se debe reliquidar la pensión del demandante con una tasa de reemplazo del 90%, ello está condicionado al pago del cálculo actuarial por parte de la entidad empleadora. IX. CONSIDERACIONES Dada la vía seleccionada, no es materia de debate que, i) entre Celso Siado Cantillo y Occidental LLC, existió un contrato de trabajo a término indefinido entre el 16 de noviembre de 1984 y el 1° de abril de 1991; ii) en ese tiempo, la empleadora no lo afilió a ninguna entidad de seguridad social para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y Radicación n.° 101421 SCLAJPT-10 V.00 16 muerte, porque no existía cobertura del ISS sobre las empresas del sector del petróleo; iii) Colpensiones mediante la Resolución n.° 048838 del 26 de octubre de 2009, reconoció a favor del demandante la pensión de vejez y, iv) dicha entidad a través de la Resolución GNR N.°334731 del 3 de diciembre de 2013, la reliquidó. El problema jurídico que debe resolver la Sala, se centra en determinar si el Tribunal se equivocó al ordenar pagar el cálculo actuarial con destino a la administradora de pensiones, por el tiempo en que el demandante estuvo vinculado con ella, a pesar de que aquella no estaba obligada a efectuar aportes al Sistema.

Importa recordar que el pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la existencia del ISS. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946, creó el seguro social obligatorio, reguló en sus artículos 72 y 76, que gradualmente el instituto asumiría el riesgo de vejez en los lugares en donde iniciara su cobertura, por manera que los empleadores estaban llamados a efectuar el aprovisionamiento según el tiempo que el trabajador hubiera laborado a su servicio y entregarlo a la entidad.

De esta manera, la carga pensional continuó bajo la responsabilidad de los empleadores, en los casos en que el ISS no hiciera presencia en la zona geográfica o en algunos sectores de la industria. En el mismo sentido, la inscripción para los riesgos de Radicación n.° 101421 SCLAJPT-10 V.00 17 invalidez, vejez y muerte se ordenó inicialmente en el Acuerdo 224 de 1966.

Para la industria del petróleo, tal cual se dijo, la obligación comenzó a partir del 1º de octubre de 1993 y con la entrada en vigor de la Ley 100 de ese mismo año, se dispuso la necesidad de afiliar a todos los trabajadores dependientes a la seguridad social. De similar forma, el artículo 33 de esta última, contempló que para los asalariados que prestaron servicios y no fueron afiliados al régimen de pensiones, para efectos del reconocimiento de la prestación, se tendría en cuenta el tiempo laborado y no cotizado y, por lo tanto, el empleador debía asumir el título pensional pertinente.

En ese orden, contrario a lo expuesto por la recurrente, la decisión del Tribunal fue correcta, toda vez que reiteradamente esta Sala de la Corte ha señalado que en los casos en que el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores al Sistema General de Pensiones, incluso porque no había sido llamado a inscripción, debía asumir el pago del cálculo actuarial correspondiente a esos lapsos (CSJ SL2879-2020).

De esta suerte, el pago del título por parte del aquel a la entidad de seguridad social, tiene como objetivo cubrir los períodos no cotizados e integrar el capital necesario para financiar un crédito pensional acorde con el tiempo laborado, en perspectiva de que se perfeccione la subrogación de un riesgo que con anterioridad asumía este, garantizándose así el derecho fundamental a la seguridad Radicación n.° 101421 SCLAJPT-10 V.00 18 social de quienes no pueden verse perjudicados por la imprevisión del legislador de la época.

Sobre el particular, en las providencias CSJ SL673- 2021 y CSJ SL244-2023, se indicó: Sin embargo, a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exégesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer [ ]; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyo ́ al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador. En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación […].

Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, esta sólo ceso ́ cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido […]. Radicación n.° 101421 SCLAJPT-10 V.00 19 El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía […].

En lo referente a la interpretación y aplicación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el alcance de la sentencia de Corte Constitucional CC C-506 de 2001, se pronunció esta Sala en la sentencia CJS SL1579-2022, reiterada en la CSJ SL885-2023 que dijo: […] aun cuando el legislador contempló la posibilidad de habilitar los tiempos de servicios prestados a los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones, siempre que estuviera vigente el vínculo laboral al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, la jurisprudencia de la Sala ha asentado que esa protección se extiende aún si no estuviera vigente para ese momento la relación laboral, tal y como reiteradamente lo ha manifestado, entre otras, en sentencia CSJ SL 2138-2016, como sigue: Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388- 2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones […].

Así las cosas, fuerza concluir por la Sala que el empleador debe reconocer esos tiempos de servicios con el valor correspondiente del cálculo actuarial, en los términos del literal c) del artículo 33 original de la Ley 100 de 1993, el cual se mantuvo igual luego de la reforma introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, sin que deba tenerse en cuenta si el contrato de trabajo estaba vigente o no a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, puesto que esta condición atenta contra los derechos adquiridos, reconocidos no solo de manera genérica en el artículo 58 de la Constitución, sino de forma específica en cuanto a la seguridad social con la reforma introducida al artículo 48 ibidem por el A.L. 01 de 2005, cuando señala que «en materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos».

Radicación n.° 101421 SCLAJPT-10 V.00 20 Además, que esta reforma añadió al contenido normativo del artículo 48 superior el principio de efectividad de las cotizaciones y los tiempos laborados. En ese orden, resulta irrelevante que el contrato de trabajo estuviera vigente o no a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, toda vez que desde antes los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados.

No puede pasarse por alto que la postura actual de esta Corporación es que quien contrata tiene a su cargo la estructuración y pago del cálculo actuarial, derivado del tiempo en que permaneció sin cobertura del ISS y por la totalidad de su monto, toda vez que, durante el lapso en que medió falta de afiliación, fue el único responsable del riesgo pensional.

En lo relativo al denominado alcance subsidiario, esta Corte, en la sentencia CSJ SL2160-2023, se pronunció en un caso de similares presupuestos fácticos y jurídicos, incluso en el que fue demandada la misma empresa, allí se determinó, «Como se dijo en la providencia CSJ SL673-2021, «el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión».

En consecuencia, los cargos no prosperan. Radicación n.° 101421 SCLAJPT-10 V.00 21 Costas en sede extraordinaria a cargo de la demandada y a favor del demandante y de Colpensiones. En la liquidación, inclúyanse once millones ochocientos mil pesos ($11.800.000), como agencias en derecho, según lo dispuesto por el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el quince (15) de agosto de dos mil veintitrés (2023), por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. en el proceso que instauró CELSO SIADO CANTILLO en contra de OCCIDENTAL DE COLOMBIA LLC hoy SIERRACOL ENERGY ARAUCA LLC y de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Costas según lo señalado. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA ÓMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: A06F04313BF289292509B4991D38D9E1052FAECEA702CA4521698880793C93ED Documento generado en 2024-09-30