CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2655-2020 Radicación n.º 77657 Acta 027 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, DC, veintiocho (28) de julio de dos mil veinte (2020). Decide la sala el recurso de casación interpuesto por JAIRO ALBERTO CELIS FORERO contra la sentencia proferida el 6 de diciembre de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Se reconoce personería para actuar a la abogada Manuela Palacio Jaramillo, titular de la cédula de ciudadanía 1.020.716.699 y de la tarjeta profesional 198.102 del Consejo Superior de la Judicatura, en los términos del poder otorgado por Colpensiones, que aparece a folio 37 del cuaderno de la corte. Radicación n.° 77657 SCLAJPT-10 V.00 2 De conformidad con el artículo 76 del CGP, se admite la renuncia al poder presentada por la misma abogada como apoderada de Colpensiones, en los términos del memorial legajado a folios 40 y 41 del cuaderno de la corte.

I.

ANTECEDENTES Jairo Alberto Celis Forero llamó a juicio a Colpensiones, con el fin de que le reconociera y pagara la reliquidación de su pensión de vejez, a partir del 1º de septiembre de 2003, teniendo en cuenta unos aportes que reseñó como no sufragados por el empleador, junto con la indexación sobre la liquidación reclamada. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que reclamó su pensión de vejez el 27 de diciembre de 2002; que la prestación le fue reconocida por el ISS mediante la Resolución n.º 018694 de 2003, con un ingreso base de liquidación –IBL– de $2.555.641 y una tasa de reemplazo del 90%; que formuló recursos de reposición y de apelación contra ese acto administrativo; que ambos fueron desfavorables; que en diversas oportunidades solicitó al ISS la reliquidación de su pensión, para que se tuvieran en cuenta unos aportes no sufragados por su empleador entre septiembre de 1996 y abril de 2002, de manera discontinua, pues éstos incrementaban sustancialmente su base liquidatoria; que nació el 9 de abril de 1949; que aportó 1552,1428 semanas, sin tener en cuenta los períodos referidos; que su derecho fue reconocido bajo el régimen de Radicación n.° 77657 SCLAJPT-10 V.00 3 transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y a la luz del Acuerdo 049 de 1990; que el empleador moroso –El Peñón Inn SA– entró en estado liquidatorio; que dentro del pasivo de ese trámite se reconoció la acreencia, a favor del ISS, por los aportes a la seguridad social en pensiones; que aquella sociedad adjudicó, en el año 2008, mediante dación en pago al ISS, unos bienes por valor de $158.310.954, para sufragar la deuda por la seguridad social de sus trabajadores; que pese a lo anterior, el ISS no aplicó la suma citada a sus aportes pensionales.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dio por cierto el reconocimiento de la pensión de vejez, en los términos indicados por el accionante, así como las posteriores reclamaciones de reliquidación y su resultado negativo a los intereses del solicitante. Aceptó que el actor había alcanzado a cotizar 1547 semanas y dijo que al momento de otorgar la pensión tuvo en cuenta todas las cotizaciones que reposaban en su base de datos.

Dijo que no le constaban los hechos relativos a la liquidación del empleador moroso señalado en el introductorio. En su defensa propuso las excepciones de fondo de prescripción, carencia de causa para demandar, inexistencia del derecho y de la obligación reclamada, cobro de lo no debido, acción de repetición, pago, buena fe de Colpensiones e imposibilidad de indexación. Radicación n.° 77657 SCLAJPT-10 V.00 4 II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 15 de noviembre de 2016, absolvió a la demandada y le impuso las costas a la parte demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 6 de diciembre de 2016, desató el recurso de apelación interpuesto por el demandante confirmando la decisión de primer grado.

En lo que interesa al recurso extraordinario, esa colegiatura consideró que no fue objeto de controversia que mediante la Resolución n.º 18694 del 29 de agosto de 2003, el ISS le reconoció una pensión de vejez al demandante, a partir del 1º de septiembre de 2013, en la suma inicial de $2.300.077, con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, por ser beneficiario del régimen de transición. Observó que, con base en ese acto administrativo, el actor reclamó la reliquidación de su pensión, con inclusión en el ingreso base de los periodos que figuran con mora en el pago de los aportes por el empleador El Peñón Inn SA.

Luego de revisar la historia laboral que Colpensiones aportó al proceso, encontró que los ciclos reclamados deberían incluirse en la liquidación de la prestación, pues aparecían registrados con mora en su erogación por ese empleador, específicamente, entre el 1º de julio de 1997 y el 30 de Radicación n.° 77657 SCLAJPT-10 V.00 5 septiembre de 1999, según criterio de esta sala de la corte, que dispuso el deber de imputar los tiempos que figuran en dicha situación irregular.

Refirió al efecto la sentencia CSJ SL 41958, 5 jun. 2012. No obstante, con base en las pruebas presentes en el expediente, el ad quem estimó que no podía dictar las condenas reclamadas por el recurrente, pues la reliquidación del porcentaje al monto aplicable, una vez añadido el tiempo en mora, no implicaba una tasa de reemplazo superior a la que estimó la entidad, porque la pensión se definió con el porcentaje máximo que disponía la ley, que es el 90%.

Aseveró que, además, no se podían adicionar valores al IBL, pues ninguna de las pruebas que se allegaron demostró el valor mes a mes del salario con el que se debían hacer las cotizaciones, durante los ciclos en los cuales se demandó la inclusión por parte del demandante. Sobre la carga de aportar esta prueba concluyó que le correspondía a la parte que alegó el hecho, según lo dispuesto en el artículo 167 del CGP, aplicable al procedimiento laboral, por remisión que hizo el artículo 145 de este último estatuto.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.° 77657 SCLAJPT-10 V.00 6 Pretende el recurrente que la corte case la sentencia acusada, para que, «en su lugar» se acceda a lo pedido en la demanda inicial. Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, que fue objetado.

VI. CARGO ÚNICO Consideró que la sentencia impugnada violó, por la vía directa, los artículos 21, 24 y 36 de la Ley 100 de 1993 y el 13 del Decreto 1161 de 1994, «por infracción directa e interpretación errónea de dichas normas». En la sustentación del cargo adujo que el tribunal «no aplicó e interpretó erróneamente la normatividad en cita», en cuanto manifestó que no era procedente el reconocimiento de la reliquidación demandada, por cuanto el tiempo de servicios que el empleador no aportó al sistema de pensiones «no influía positivamente en el monto de la mesada».

A continuación, transcribió los artículos 24 de la Ley 100 de 1993 y 13 del Decreto 1161 de 1994. Dijo, entonces, que el ISS tenía la oportunidad de cobrar coactivamente los aportes a pensiones omitidos por el empleador. Sin embargo, aquella entidad nunca desplegó la actividad de recaudo ante el obligado moroso. Recordó cuáles eran los aportes adeudados entre septiembre de 1996 y abril de 2002.

Dio por demostrado que la sociedad El Peñón Inn en liquidación entregó a satisfacción del ISS, mediante Radicación n.° 77657 SCLAJPT-10 V.00 7 dación en pago, bienes inmuebles en cuantía que ascendió a $158.310.954, para solventar la obligación insoluta por aportes pensionales de sus trabajadores. A pesar de ello, las cotizaciones correspondientes a ese tiempo no quedaron plasmadas en su historia laboral.

Enseguida copió un aparte de la sentencia CSJ SL 34270, 22 jul. 2008 y concluyó que, conforme a lo dicho en esa providencia, «y en aplicación del principio de favorabilidad», se debían tener en cuenta […] los aportes a pensiones omitidos en pago por el empleador del demandante EL PEÑON INN, y aplicando la regla del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es más benéfica para el actor la liquidación de la mesada pensional de acuerdo al promedio del tiempo que le hacía falta para obtener la pensión, una vez entrada en vigencia la Ley 100 de 1993.

VII. RÉPLICA La entidad opositora, en relación con el cargo, denunció «graves fallas de técnica que impiden poder pronunciarse sobre el fondo del mismo». Entre esas falencias especificó que «en el alcance de la impugnación sólo se solicitó que se casara la decisión del Tribunal, sin establecerse cómo se pretendía que se actuara en sede de instancia frente a la decisión del juzgado […].

Es decir, se presentó un “petitum” incompleto e ineficaz». Explicó que tal requisito, según esta corte, no podía suplantarse de oficio y que su ausencia significaba que la demanda quedaba inconclusa y, por ende, inestimable, dada la naturaleza Radicación n.° 77657 SCLAJPT-10 V.00 8 dispositiva del recurso extraordinario, pues la corporación no podría suplir el silencio del recurrente mediante presunciones o suposiciones sobre su voluntad.

En cuanto a la proposición jurídica señaló un contrasentido lógico al afirmar que el juez de segunda instancia habría violado en forma simultánea unas normas bajo dos modalidades excluyentes: la infracción directa y la interpretación errónea. En ese sentido, consideró imposible no emplear un artículo y, a la vez, equivocarse respecto de su hermenéutica.

Fuera de lo anterior, puso de presente que el principal argumento jurídico del ad quem fue la inadmisibilidad de acceder a una reliquidación, ya que se calculó la pensión con base en la tasa máxima legal del 90% y que tampoco podía variarse el IBL con el cómputo de los períodos en mora, dado que la carga de probar los ingresos base de cotización durante los ciclos adeudados correspondía al demandante, quien nada demostró al respecto.

Por lo tanto, entendió que operaba la presunción de que el IBC era igual al salario mínimo legal mensual vigente. Puntualizó que quedó libre de ataque el sustento real de derecho del fallo impugnado. Por lo anterior, debían tenerse en cuenta las razones expresadas en la sentencia CSJ SL 28501, 20 feb. 2007, según la cual, si no se discutieron los verdaderos razonamientos del tribunal, estos permanecen incólumes y con ellos la sentencia conserva a plenitud su presunción de legalidad.

Radicación n.° 77657 SCLAJPT-10 V.00 9 VIII. CONSIDERACIONES Dado que el cargo se formuló por la senda del puro derecho, se precisa que el tribunal encontró que los siguientes aspectos fácticos estaban fuera de discusión: (i) que el ISS pensionó al demandante, conforme a la Resolución n.º 18694 del 29 de agosto de 2003, a partir del 1º de septiembre de 2013, en la suma inicial de $2.300.077, con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990;

(ii) que el actor es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; (iii) que el exempleador El Peñón Inn SA no reportó el pago de algunos ciclos de cotización entre el 1º de julio de 1997 y el 30 de septiembre de 1999; (iv) que la pensión se definió con la máxima tasa de reemplazo que disponía la norma aplicable, que es el 90%, y (v) que la parte activa de la litis no probó el valor mes a mes de los salarios con los que debían pagarse las cotizaciones durante los ciclos en mora.

Fijado ese panorama fáctico, el problema jurídico planteado a esta sala consiste en establecer si el tribunal incurrió en la denunciada violación de la ley, al determinar que no era posible reliquidar la prestación pensional del recurrente, dado que obtuvo el máximo porcentaje pensional admitido y en la medida en que no demostró la base salarial con la cual debían establecerse las cotizaciones en mora aplicables a su cálculo pensional.

Radicación n.° 77657 SCLAJPT-10 V.00 10 Al efecto debe decir la corte que la sentencia no será anulada, dado que el cargo contiene errores de técnica que lo hacen inviable, como será expuesto a continuación. A pesar de lo advertido, el primer yerro denunciado por la oposición no es de los que daría al traste con la demanda de casación, pues si bien es cierto que en el alcance de la impugnación el recurrente no dijo qué debía hacer la corte con la sentencia de primera instancia, una vez se casara la del tribunal, lo cierto es que –por vía de flexibilización– es posible entender que busca la revocatoria de aquella, de modo que, en su lugar, triunfen las peticiones del libelo demandatorio.

Esa conclusión surge de la observación del sentido de las decisiones de instancia, ambas totalmente desfavorables al accionante, por lo que el efecto útil que puede darse a su recurso es el que le permita acceder a los derechos que reclamó desde el comienzo del proceso. Por otro lado, la réplica advirtió que en el planteamiento de la proposición jurídica se incurrió en un «contrasentido lógico», en cuanto se afirmó que el juez colegiado transgredió en forma simultánea las normas enumeradas bajo dos modalidades excluyentes, como son la infracción directa y la interpretación errónea.

En ello le asiste la razón a la entidad opositora, pues es notorio que el cargo se quiso orientar y desarrollar a través de esos dos submotivos, que implican operaciones argumentativas que no pueden coexistir, si se presentan en un mismo cargo, como aquí aconteció. Lo propio habría sido poner en claro cómo pudo presentarse cada variante en embates separados, pero, al juntar las Radicación n.° 77657 SCLAJPT-10 V.00 11 modalidades, el casacionista incurrió en una incorrección técnica que no permite establecer si el tribunal dejó de aplicar las normas señaladas, o si, por el contrario, las aplicó, pero dándoles una intelección equivocada.

Fuera de ello, la explicación de las infracciones que ofrece el impugnante se aleja del camino elegido para reprochar la sentencia. En efecto, afirmó que la segunda instancia «no aplicó e interpretó erróneamente» las normas indicadas, al definir que los periodos de cotización en mora por parte del empleador no tenían influencia en el monto de la mesada pensional.

Tal aserto, de una parte, hace relación a una conclusión fáctica, por lo tanto, impropia de un cargo formulado por la vía directa, pues para determinar la incidencia que pudieran tener unos tiempos de cotización en el cálculo del monto de la pensión debe acudirse a los medios probatorios existentes en el expediente, lo que no es posible cuando lo que se critica son las razones jurídicas de la decisión del juez de instancia. Tal mixtura de razonamientos deja sin piso la formulación del cargo, porque la vía directa implica la aceptación de las conclusiones fácticas alcanzadas en instancia, como lo ha dicho la corte en diversas decisiones como en la sentencia CSJ SL1783-2019, reiterada en la providencia CSJ SL1198-2020.

En cuanto a la misma premisa, lo afirmado por el recurrente es falaz, pues el tribunal no dijo que los periodos en mora fueran insustanciales para el cálculo de la pensión. Por el contrario, afirmó que, en principio, debían incluirse como tiempos válidos aquellos que estuvieran en tal estado, Radicación n.° 77657 SCLAJPT-10 V.00 12 y citó la jurisprudencia de esta corte para avalar esa conclusión. Lo que no encontró fue la prueba del salario base de las cotizaciones faltantes durante el tiempo que duró la irregularidad observada, pero resulta que esa conclusión – acertada o no– no fue refutada en el cargo, con lo que es un pilar que no pudo ser derruido por la parte impugnante, de manera que deja la sentencia incólume, en tanto la cobija, aún, la presunción de legalidad y acierto que caracteriza a las sentencias.

Recuérdese que en el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada, sean fácticos o jurídicos, pues las acusaciones parciales o exiguas impiden cumplir el objetivo que pretenda la parte impugnante (CSJ SL1326- 2020). Además, de haber querido atacar un sustento fáctico de la sentencia, el cargo debía formularse por la vía indirecta, pues ésta sí permite el estudio de las pruebas y piezas procesales hábiles en casación, con las que se podría concluir que existió la comisión de falencias de hecho o de derecho, por errada o nula apreciación de los elementos indicados.

Sin embargo, la corte no tiene la posibilidad de adaptar los argumentos del recurso a esa vía, dado el carácter rogado del recurso. Ahora bien, el cargo se dedicó a enfatizar que el ISS dispone de la facultad de cobrar los aportes pensionales omitidos por el empleador del recurrente, pero que nunca hizo uso de esa potestad. El argumento es inadmisible en el recurso, primero, porque constituye un alegato de instancia Radicación n.° 77657 SCLAJPT-10 V.00 13 con el que se busca que la corte admita su posición y que, por el contrario, reproche la pasividad de la parte accionada; sin embargo, debe recordarse que el recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, como se ha dicho en casos similares, entre ellos, en la sentencia CSJ SL1301- 2020.

Fuera de lo anterior, también ese argumento es de orden fáctico, pues induce a la corte a indagar en los elementos de convicción arrimados al expediente si en verdad la entidad llevó a cabo o no las operaciones de recaudo que echa de menos la censura. Pero, además, es un razonamiento que no se opone en absoluto a lo planteado por el tribunal, que nada dijo al respecto de esa omisión de la administradora pensional, por una cuestión de orden jurídico que admitió, que consiste en que los periodos en mora deben ser tenidos en cuenta para efectos pensionales.

Con ello el tribunal no cometió un error, pues, al contrario, acogió el criterio pacífico que la corte ha enarbolado en cuanto a ese punto. Por lo tanto, no tenía ninguna incidencia en la resolución del caso la aplicación o no de los artículos 24 de la Ley 100 de 1993 y 13 del Decreto 1161 de 1994, que, por lo demás, fueron los únicos que merecieron atención en el desarrollo del cargo.

A lo anterior se suma un aspecto que salta a la vista a lo largo del proceso, por cuanto fue una afirmación de la Radicación n.° 77657 SCLAJPT-10 V.00 14 parte demandante que no mereció reparo, relacionada con que el exempleador, durante el trámite de liquidación al que se sometió, entregó en dación en pago unos bienes a favor de Colpensiones, con el fin de cubrir las deudas por aportes pensionales de sus trabajadores, incluido el recurrente.

Establecido ese punto, que lo puso en conocimiento de los jueces el iniciador de estas actuaciones –incluso en el planteamiento del recurso extraordinario– devenía inútil discutir si la entidad demandada ejerció o no la facultad coactiva que el legislador le deparó, pues con esa adjudicación de bienes habría quedado cubierta la deuda pensional, así la entidad no haya sumado los tiempos en la historia laboral, tema que no fue materia de debate en esta sede extraordinaria.

Valga la pena aclarar que toda esta construcción viene al punto solo para ilustrar que las razones del cargo no tienen asidero en el contexto de las alegaciones del recurrente, pues son propias de una vía distinta a la que eligió para formular su reparo a la sentencia confutada. Como puede verse, el cargo no está llamado al éxito, en vista de lo cual, y como hubo oposición, las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente.

Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000), que se incluirá en la liquidación que realice el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. IX. DECISIÓN Radicación n.° 77657 SCLAJPT-10 V.00 15 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el seis (6) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JAIRO ALBERTO CELIS FORERO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ