Consejo superior de la judicatura H SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL2654-2021 Radicación n.° 82632 Acta 21 Bogotá, D. C., nueve (9) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por INDUSTRIAL AGRARIA LA PALMA LTDA (INDUPALMA LTDA), contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 22 de marzo de 2018, en el proceso que instauró en su contra LUIS ANTONIO PATIÑO ARENAS.

I.

ANTECEDENTES Luis Antonio Patiño Arenas llamó a juicio a Industrial Agraria La Palma Ltda. (INDUPALMA LTDA), con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, por el periodo comprendido entre el 11 de junio de 1980 y el 12 de septiembre de 1994, como consecuencia de lo anterior, se condenara a la demandada a reconocer y pagar Radicación n.° 82632 SCLAJPT-10 V.00 2 las cotizaciones por seguridad social en pensiones por el periodo antes relacionado, a través de un bono o título pensional a favor de Colpensiones; que se le condene a indexar los valores adeudados de acuerdo con el IPC, el pago de la sanción moratoria a que haya lugar por el no pago de las prestaciones sociales.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que entre las partes se celebró un contrato de trabajo desde el 11 de junio de 1980 al 12 de septiembre de 1994; que sus servicios fueron prestados en el municipio de San Alberto (Cesar), en el cargo de obrero de oficios varios de fábrica; que los trabajadores sindicalizados fueron amenazados y desplazados de San Alberto; motivo que lo llevó a finalizar el contrato por mutuo acuerdo en la fecha señalada; que el tiempo total laborado fue el de 5204 días y su última asignación fue de $170.039.51 mensuales; a la terminación del contrato de trabajo le fueron canceladas sus prestaciones sociales; la demandada afilió y canceló muy pocos meses las cotizaciones por concepto de pensión del 9 de enero de 1991 a octubre de 1994; que se adeuda cotizaciones por concepto de pensiones de junio 11 de 1980 a septiembre 12 de 1994 (f.° 24 a 27 del cuaderno principal) Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con los extremos temporales, el lugar de prestación de servicios, la asignación salarial, la forma de terminación de la relación de trabajo, que la afiliación a pensión fue a partir del 8 de enero de 1991.

En su defensa Radicación n.° 82632 SCLAJPT-10 V.00 3 esgrimió, que la afiliación fue a partir de la data relacionada, porque antes de esa fecha no era posible hacerlo en atención a que la zona en que prestó el servicio no fue llamada a inscripción por el ISS, sino hasta noviembre 28 de 1990. En su defensa propuso como excepciones de mérito las de cosa juzgada, prescripción, inexistencia de la obligación (f.°37 a 48 del cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado treinta y ocho Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante proveído de 26 de septiembre de 2017 (fls.72CD, 73), Resolvió:

PRIMERO: Declarar no probada las excepciones de inexistencia de la obligación, cosa juzgada sobre el derecho pensional y prescripción propuestas por la demandada INDUSTRIAL AGRARIA LA PALMA LIMITADA –INDUPALMA-, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: Declarar la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido entre LUIS ANTONIO PATIÑO ARENAS y INDUSTRIAL AGRARIA LA PALMA LIMITADA –INDUPALMA- entre el 11 de junio de 1980 y el 12 de septiembre de 1994, tal como se expuso en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: Condenar a INDUSTRIAL AGRARIA LA PALMA LIMITADA –INDUPALMA- a pagar un título o bono pensional a la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones, por concepto de cotizaciones al Sistema General de Pensiones de LUIS ANTONIO PATIÑO ARENAS, […], por el período que éste trabajó con la demandada comprendido entre el 11 de junio de 1980 y el 31 de diciembre de 1990, de conformidad con el cálculo actuarial que realice Colpensiones, basado en las planillas de reporte salarial que fueron allegadas por la demandada a folio 71 del expediente y para los períodos en los que no se demostró el salario devengado por el demandante, años 1981, 1985, 1986 y 1987, se debe tener como salario base para calcular el pago de Radicación n.° 82632 SCLAJPT-10 V.00 4 las cotizaciones del actor, el salario que devengaba en el año inmediatamente anterior, de cada período, de acuerdo a lo manifestado en la parte motiva de este proveído.

CUARTO: Negar el pago de la sanción moratoria por el no pago de prestaciones sociales, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia de septiembre de 1994 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de fallo de 22 de marzo de 2018, decidió: «Modificar el ordinal tercero de la sentencia apelada en el sentido de aclarar que la demandada debe pagar el cálculo actuarial como título pensional y no como bono pensional y se confirma en lo demás».

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal se planteó como problema jurídico a resolver establecer si existe cosa juzgada respecto a los aportes a pensión por existir un acta de conciliación suscrita por las partes y, en caso de declararse no probada determinar si Indupalma Ltda. está obligada a pagar a Colpensiones el cálculo actuarial que éste elabore por omisión de afiliación del demandante para los riesgos de IVM para el periodo comprendido entre el 11 de junio de 1980 al 31 de diciembre de 1990, cuando no existía cobertura del ISS en el municipio de San Alberto- Cesar, donde laboró el actor.

Afirmó, la ausencia de controversia frente a la existencia de la relación laboral y sus extremos temporales, que su afiliación al ISS se produjo en enero de 1991. Radicación n.° 82632 SCLAJPT-10 V.00 5 En cuanto a la cosa juzgada, parte por establecer que los requisitos para su prosperidad es que debe existir identidad jurídica de las partes, que se funde en la misma causa y que verse sobre el mismo objeto, que en ese orden de ideas reposa a folio 54 y 55 acta de conciliación suscrita entre las partes el 16 de septiembre de 1994 ante Juzgado 9° Laboral del Circuito de Bogotá, conforme a ello, si bien, se encuentra acreditado el requisito de identidad entre las partes, la referida acta en ninguna de sus apartes expresa taxativamente que el dinero que recibió tiene como sustento cubrir la pensión que le pudiere corresponder por el tiempo que se dejaron de hacer los aportes respectivos, pues en ella se hace alusión únicamente a prestaciones sociales y acreencias laborales distintas a aportes a pensión. Manifestó, que si en gracia de discusión, se hubiere pacto lo referente a aportes a pensión sobre ellos no podría predicarse la existencia de una cosa juzgada, toda vez, que tales cotizaciones van ligadas al derecho a la pensión, el cual es un derecho cierto e indiscutible, irrenunciable y por ende, no susceptible de conciliación, transacción o acuerdo entre las partes.

Por consiguiente, se confirma la decisión de primera instancia de declarar no probada la excepción de cosa juzgada. En cuanto a los aportes a pensión, precisó que el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, concretamente en el artículo 1° se estableció la obligatoriedad de la afiliación al régimen de los Seguros Sociales, de los trabajadores vinculados a través de contrato Radicación n.° 82632 SCLAJPT-10 V.00 6 de trabajo y a los que prestaran sus servicios en empresas del sector oficial siempre que no estuvieren exceptuados por disposición legal, obligación ésta que no fue inmediata por cuanto se hizo de manera gradual a medida que el ISS estableciera la cobertura en el territorio nacional.

Conforme a ello, aseguró que en principio se podría decirse que en los municipios en los que no existía cobertura del ISS no son computables para la pensión el sistema general de pensiones por cuanto no se tenía establecida una obligación de afiliación forzosa, sin que se pudiera predicar una omisión imputable al empleador. No obstante, dijo que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, dispuso la obligación de los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesario para efectuar los aportes al ISS en los casos en que éste asumiera dicha obligación, lo que sustentó con lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia en su Sala Laboral, en múltiples decisiones que constituyen línea jurisprudencial pacifica, vigente y obligatoria como en la sentencia 41745 de 16 de julio de 2014, reiterada en sentencia de 15 de marzo de 2017, radicado 47532, conforme a ello, es claro que así la afiliación de los trabajadores que laboraran como en este caso en el municipio de San Alberto, haya sido obligatoria desde el 1° de enero de 1991 los empleadores estaban en la obligación de hacer partidas de capital que sufragaran los aportes en pensión del personal a su cargo y con ello garantizar el derecho a la seguridad social de los mismos, como así lo ordenó el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 citada.

Radicación n.° 82632 SCLAJPT-10 V.00 7 En este orden de ideas, indicó que el demandante laboró para la demandada Indupalma Ltda. desde el 11 de junio de 1980 hasta el 12 de septiembre de 1994, siendo afiliado al ISS el 8 de enero de 1991, luego en el periodo en que la empresa no efectuó cotizaciones alguna, esto es desde el inicio de la relación laboral al 31 de diciembre de 1990, bajo el entendido que no tenía la obligación de hacerlo, es evidente que debe responder por ese lapso en que la prestación por vejez estuvo a su cargo, de allí que deba como lo indicó el operador de primer grado cancelar el respectivo cálculo actuarial, pero no en condición de bono pensional, sino de título pensional que para el efecto realice Colpensiones por las cotizaciones que no se hicieron durante este tiempo.

Finalmente, en cuanto a la apreciación de la recurrente que no está de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Laboral, sobre el tema, consideró del caso indicar que desde el año 2014, viene adoptando este criterio, que es igualmente acogido por la Corte Constitucional que es igualmente acogido por la Sala de Decisión del Tribunal por cuanto se trata de un precedente judicial obligatorio, luego no puede desconocerse por la simple manifestación de la recurrente, no existiendo razones que ameriten su modificación se confirma la decisión. Finalmente aclaró el numeral tercero en el sentido que la demandada debe pagar el cálculo actuarial que elabore Colpensiones se pagará a Título pensional y no bono pensional.

Radicación n.° 82632 SCLAJPT-10 V.00 8 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo absolviéndola de las pretensiones de la demanda y declarando probadas las excepciones propuestas.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue objeto de réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 72 de la Ley 90 de 1946, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 del ISS, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, con causa en la infracción directa, por falta de aplicación de los artículos 29 de la CP, 76 de la Ley 90 de 1946; 193 y 259 del CST; 8° de la Ley 171 de 1961; 41 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990) y 151 de la Ley 100 de 1993, lo cual condujo a la aplicación indebida de los artículo 260 del CST; 3, parágrafo 1, de la Ley 100 de 1993 (artículo 9° Ley 797 de 2003) y 1° del Decreto 1887 de 1994, en relación con los artículos 3° del Acuerdo 189 de 1965 (D. 1824/65); 23 y 34 del Acuerdo 044/89 Radicación n.° 82632 SCLAJPT-10 V.00 10 Que ese análisis lo llevó a la vulneración de las normas sustanciales señaladas en la proposición jurídica, en las modalidades mencionadas, por las siguientes razones: a. Interpreta erróneamente el artículo 72 de la ley 90 de 1946: 1) En efecto, asume que dicho precepto constituye fuente formal de derecho para ordenar "bono pensional" o "traslado de cálculo actuarial", porque en su criterio el artículo 72 dispone que las prestaciones a que esta ley se refiere "dispuso la obligación de los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para efectuar los aportes al Instituto en los casos en que éste asumiera dicha obligación". 2) Lo anterior, sin establecer el Ad quem el verdadero sentido de tal disposición, en relación con la siguiente cuestión relevante para el caso en estudio: a) ¿Cuáles eran las "disposiciones anteriores a cargo de los empleadores en que reglan a la demandada en materia de reconocimiento de pensión de jubilación, hasta la fecha en que el ISS iba "asumiendo" el pago de pensiones, y consecuentemente los subrogaba de tal obligación'? b) ¿Durante la vigencia de los contratos de trabajo entre el demandante y la demandada y antes del 08 de enero de 1991, había alguna norma en las disposiciones que regulaban el reconocimiento de la pensión a cargo del empleador, que reglamentara o estableciera obligación y, consecuentemente, la metodología para que el empleador pudiera hacer el "aporte previo" antes de la fecha de asunción del riesgo por el ISS? 3) La evidente violación por interpretación errónea por parte del Tribunal del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, se observa en la medida en que al absolver los cuestionamientos hermenéuticos precedentes, no se infiere de las citadas disposiciones, como erróneamente lo concluye el Tribunal que, empleadores como la demandada, como el que fue materia del debate procesal, deban liquidar y pagar "título pensional" o "hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para efectuar los aportes al ISS", como se demuestra a continuación: Mientras el ISS no subrogó en el seguro de vejez a los empleadores del sector privado como INDUPALMA, a éstos les aplicaba únicamente el Código Sustantivo el Trabajo y las disposiciones que lo complementaran o reglamentaran.

En consecuencia, para la vigencia del contrato de trabajo con el actor que nadie discute y antes del 8 de enero de 1991, es decir, Radicación n.° 82632 SCLAJPT-10 V.00 11 desde el 11 de junio de 1980 cuando inició el contrato de trabajo con el actor, las normas que estaban vigentes sobre la materia eran los artículos 259 y 260, en concordancia con el artículo 193 del CST, así como el artículo 8° de la ley 171 de 1961.

Nada más. Ninguna de estas disposiciones señalaba obligación de hacer aportes previos al ISS y mal podían hacerlo porque dichas disposiciones consagran precisamente los alcances de la obligación pensional del empleador mientras el ISS lo subrogaba de tales obligaciones. c) En efecto, el artículo 260 CST, dispone que la única obligación de los empleadores en el interregno entre la vigencia del Código y la asunción del ISS del riesgo de vejez era pagar la pensión una vez el trabajador cumplía los 55 años de edad (varón) o 50 (mujer) y 20 años de servicios continuos o discontinuos con el mismo empleador (pensión plena).

Había una sola excepción y era la protección del trabajador establecida en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, una vez cumplía al menos la mitad del tiempo antes referido y en las condiciones que dicho artículo establece; artículo, éste que el Tribunal también vulneró al no aplicarlo, el cual consagraba la denominada pensión restringida de jubilación, también conocida doctrinalmente como pensión sanción. Nada más. En parte alguna de las disposiciones precedentes o de cualquier otra normatividad complementaria de la misma, se establecía que un empleador, antes de que el Instituto asumiera el riesgo de vejez, estuviera obligado a realizar "aporte previos" o que los reglamentos del ISS, aplicables a futuro desde la fecha de asunción del riesgo, incluyeran disposición alguna en tal sentido aplicable antes de dicha fecha o que en el artículo 260 CST antes mencionado se estableciera la obligación y, consecuentemente, la metodología para liquidar cotizaciones o aportes a dicho Instituto antes de ser subrogado en la obligación pensional.

Adujo, que consecuentemente se interpretó erróneamente el artículo 1 del Acuerdo 224 de 1996, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, pues, el ISS asumió el riesgo de IVM en San Alberto, a partir del mes de enero de 1991. Inclusive, en los artículos 60 y 61, acorde a la sentencia de la Corte Suprema, radicado 6508 de 8 de Radicación n.° 82632 SCLAJPT-10 V.00 9 (D.3063/89); 16 del Acuerdo 049 de 1990 (decreto 758/90), 227 del CC y 48 y 333 de la CP.

En la demostración del cargo manifestó, no controvertir los siguientes supuestos fácticos en los cuales se sustentó la decisión del Tribunal: i) los extremos temporales de la relación laboral comprendidos entre el 11 de junio de 1980 al 12 de septiembre de 1994; ii) que el servicio se prestó en el municipio de San Alberto-Cesar; iii) que la demandada realizó aportes a pensiones desde el 8 de enero de 1991, porque solo hasta el mes de diciembre de 1990 el ISS llamó a adscripción a los empleadores con actividades en el municipio antes reseñado; iv) que por los mismo entre el 11 de junio de 1980 y el 31 de diciembre de 1990, no estaba obligada a efectuar aportes por IVM en favor de sus trabajadores en ésta región. Afirmó, que pese a lo anterior el Tribunal sostuvo que, con causa en la jurisprudencia reciente de esa honorable Corte, la acoge como sustento de su decisión y modifica el ordinal tercero de la sentencia del juzgado únicamente para aclarar que «el cálculo actuarial que elabore COLPENSIONES se pagará como título pensional y no bono pensional» y confirmó la condena de pagar el título pensional por concepto de cotizaciones al Sistema General de Pensiones de LUIS ANTONIO PATIÑO ARENAS por el periodo comprendido entre el 11 de junio de 1980 y el 31 de diciembre de 1990, para llegar a dicha conclusión se fundamentó en la sentencias de la Sala Laboral de la Corte con radicado 41747 de 16 de julio de 2014 y 47532 de 15 de marzo de 2017.

Radicación n.° 82632 SCLAJPT-10 V.00 12 noviembre de 1979, no se estableció regulación en materia de aportes o cotizaciones previas la asunción del riesgo, sino una categorización de responsabilidades, que fueron: 1) Los trabajadores que el 8 de enero de 1991, para el caso en estudio, tenían menos de 10 años de servicio al empleador o ingresaran posteriormente: Riesgo de vejez totalmente a cargo del ISS. 2) Los trabajadores que el 08 de enero de 1991, para el caso en estudio- tenían 10 años o más años y menos de 20 de servicio al empleador: Régimen compartido empleador-ISS, en los términos previstos en los reglamentos del Instituto. 3) Los trabajadores que el 08 de enero de 1991, para el caso en estudio, tenían 20 años o más años al servicio del empleador: Régimen totalmente a cargo del empleador según las normas vigentes en dicha fecha.

Por consiguiente, aseveró que se presentó una interpretación errónea de los artículos 72 de la Ley 90 de 1946 y 1 del Acuerdo 224 de 1966, para condenarla, cuando una interpretación correcta de su claro sentido gramatical permite concluir que de dicha disposición no surge la obligación materia de la condena, en la medida en que solamente hasta el mes de enero de 1991 el ISS asumió el riesgo de vejez en el municipio de San Alberto-Cesar y subrogó a la demandada.

La interpretación errónea del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, trajo la infracción directa del artículo 76 de la citada disposición, pues, para que el ISS asumiera el riesgo de vejez con anterioridad a la presente ley, el empleador debía aportar las cuotas proporcionales correspondientes, a servicios prestados con anterioridad a la presente ley, es decir antes del 26 de diciembre de 1946, aunado a que en la ley no se Radicación n.° 82632 SCLAJPT-10 V.00 13 estableció metodología alguna que permitiera liquidar, cuotas proporcionales, aspectos no contemplados en el CST.

Expresó, que el artículo 29 de la CP, consagra el principio de irretroactividad de la ley; el artículo 259 del CST, que la pensión de jubilación debe pagarse conforme a lo regulado, aspecto que no le permitió establecer que, hasta el mes de diciembre de 1990, cuando el ISS asumió el riesgo de vejez en San Alberto y, subrogó a la demandada, para efectos de cotizaciones al ISS, antes del mes de enero de 1991 no había disposición alguna que obligara al empleador a hacer aportes previos o que le permitieran realizarlos.

A su vez, el artículo 151 de la Ley 100 de 1993, empezó a regir a partir del 1 de abril de 1994, y, por lo tanto, salvo normas excepcionales de interpretación restrictivas, todo lo relacionado con Bonos Pensionales, títulos pensionales o traslados de cálculo actuarial debe respetar el principio de irretroactividad de la ley, consagrado en el artículo 27 del CC.

Manifestó, si el Tribunal en la sentencia recurrida hubiera aplicado correctamente el artículo 33 parágrafo 1º de la Ley 100/93, con la modificación introducida por el artículo 9 de la Ley 797/03, en concordancia con el artículo 1° del Decreto 1887 de 1994 y considerando lo previsto en el artículo 151 de la Ley 100 de 1993, los habría aplicado para absolverla y no para condenarla y ordenar sin sustento jurídico y de manera retroactiva, es decir, sin ley preexistente, la emisión y pago de un título pensional y mucho menos sobre la base de una imposibilidad física y Radicación n.° 82632 SCLAJPT-10 V.00 14 legal para hacer aportes previos antes de la asunción del riesgo de vejez por el ISS en San Alberto Cesar.

Por último, señaló que ante la imprevisión legislativa no se podría condenar a un empleador a una obligación de manera retroactiva, que es necesario retomar el criterio de las sentencias de tutela de la Corte Constitucional T-719/11, T-890/11, T-020/12 y T-814/11 y transcribe en extenso dos pronunciamientos de la Sala, la sentencias con radicado 29180 de julio de 2008 y la de 20 de octubre de 2005 sin señalar radicado.

VII. CONSIDERACIONES Dada la senda de ataque es cogida por la censura, la directa, no existe controversia alguna en torno a los siguientes supuestos fácticos: i) que el demandante laboró para la empresa Indupalma Ltda., en el periodo comprendido entre 11 de junio de 1980 al 12 de septiembre de 1994; ii) que fue afiliado al ISS desde el 8 de enero de 1991 a septiembre de 1994; iii) que en interregno del 11 de junio de 1980 al 31 de diciembre de 1990, no hubo aportes a la seguridad social en pensiones por parte del empleador; iii) que en lugar de la prestación del servicio (San Alberto-Cesar) el llamado a la inscripción al ISS, se produjo a partir de enero de 1991; iv) que la empresa accionada no afilió al demandante desde el inició de la relación laboral por falta de cobertura del ISS.

Los reparos presentados por la recurrente giran en Radicación n.° 82632 SCLAJPT-10 V.00 15 torno a demostrar que de las citadas disposiciones legales que conforman la proposición jurídica no se impuso el deber de aprovisionamiento, para aquellos periodos en los cuales no hubo llamamiento obligatorio del ISS, no existía el deber de aprovisionamiento y por ende incumplimiento alguno por parte del ente demandado; que se le aplicó de manera retroactiva las normas para la condena impuesta.

Por su lado, el Tribunal para adoptar su decisión se apoyó en la jurisprudencia de esta Sala de Casación Laboral. Indicó en su sentencia que, en efecto, a los empleadores les corresponde cancelar el cálculo actuarial de los periodos que fueron laborados por sus trabajadores y no sufragados al ISS, con independencia de si existía o no cobertura de la administradora en el lugar donde se prestó el servicio.

Esbozado lo anterior, el problema jurídico a dilucidar por parte de la Sala, se centra en establecer si el colegiado de instancia equivocó la intelección de las disposiciones acusadas como violadas por la censura, al considerar que era viable el pago del cálculo actuarial por el periodo comprendido entre el 11 de junio de 1980 al 31 de diciembre de 1990, pese a que la obligación de afiliación surgió con posterioridad al periodo de inició de labores del actor.

En primer lugar se acota, que la obligación del pago de las pensiones de jubilación, desde sus inicios estuvo radicada en cabeza de los empleadores, con la expedición de la Ley 90 de 1946 se creó el Instituto de Seguros Sociales y, estatuyó el seguro social obligatorio, disponiéndose en los Radicación n.° 82632 SCLAJPT-10 V.00 16 artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional, es decir, que la carga pensional de jubilación continuó bajo el amparo de los empleadores aun cuando no hubiera cobertura del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto.

A su vez, con la expedición del Acuerdo 224 de 1996 se ordena la inscripción para los riesgos de invalidez, vejez y muerte de forma progresiva y con la vigencia de la Ley 100 de 1993, se instituyó la afiliación obligatoria para todos los trabajadores dependientes del país, entre otros y, en su artículo 33 se contempló la situación de aquellos trabajadores que prestaron servicios a un empleador y que no fueron afiliados al régimen de pensiones, para lo cual se instauró que, a efectos del reconocimiento de la prestación de vejez, se tendría en cuenta dicho tiempo de servicio y que aquel debía asumir el título pensional correspondiente, conforme a las disposiciones de la misma normativa y en sus decretos reglamentarios.

Al armonizar los anteriores preceptos normativos, la Sala estima que en lo que estrictamente concierne al recurso Radicación n.° 82632 SCLAJPT-10 V.00 17 extraordinario, el Tribunal no cometió los errores jurídicos que se le endilgan, porque se ajustó a la jurisprudencia de esta Corporación que admite el pago del título pensional a cargo del empleador en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura del ISS.

Asimismo, la jurisprudencia de la Sala ha decantado que las normas que deben regular los efectos de la falta de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones, es la vigente al momento de cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional, que en el caso, sería el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, al ser esta la vigente al momento del proceso de consolidación de la prestación reclamada, en consecuencia, no existe una aplicación retroactiva tal como lo señala la censura.

Respecto a la temática puesta de presente, la Sala, entre otras en sentencia CSJ SL3810-2020 que reiteró lo expuesto en la CSJ SL5541-2018, en la que se esgrimió: Pues bien, el Acuerdo 224 de 1996, regulación vigente para la época, dejó un vacío respecto del tiempo de servicio y la responsabilidad pensional frente a los trabajadores que a la entrada en vigencia de dicha disposición tuvieran menos de 10 años de servicios.

Para dar respuesta a esa imprevisión legislativa, desde hace varios años, la jurisprudencia de la Sala, de manera pacífica, ha señalado las siguientes reglas para resolver las controversias suscitadas con la omisión del empleador. En primer lugar, ha establecido que las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación, por cualquier causa, son las vigentes al momento del cumplimiento de los Radicación n.° 82632 SCLAJPT-10 V.00 18 requisitos para obtener el derecho pensional, e independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL16715-2014, CSJ SL2731-2015, CSJ SL2412-2016 y CSJ SL14215-2017).

De otro lado, con relación a las obligaciones pensionales de los empleadores derivadas del tiempo de servicio prestado sin cobertura por parte del Instituto de Seguros Sociales, que es lo cuestionado por la censura y, que pretende sustentar con precedente jurisprudencial del año 2008 y 2005, debe memorarse, que a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado dicha teoría y, en su lugar adoctrinó que ante la imposibilidad de afiliación de los servidores para lograr la protección de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, antes de la expedición del sistema general de pensiones surgido con la Ley 100 de 1993, la obligación del empleador subsiste aun cuando la falta de inscripción al régimen pensional, no obedezca a su culpa o negligencia, es decir, pese a no existir cobertura en el sitio de la prestación del servicio, pues en sentencia CSJ SL9856-2014, en la que, al reiterar la regla de la providencia CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, señaló: El entendimiento de la expresión los “empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión” debe guardar consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, con la exclusión de los de regímenes expresamente exceptuados; de esta manera, el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional.

No son admisibles aquellas interpretaciones del texto que distinguiendo lo que el legislador no distingue, conduzcan a dejar Radicación n.° 82632 SCLAJPT-10 V.00 19 por fuera del derecho a habilitar sus tiempos servidos a un empleador, los mismos por los que no se hicieron cotizaciones a los seguros sociales obligatorios; ya porque se crea que basta mirar el día anterior a la vigencia de la ley, y hacer caso de la circunstancia principal que con anterioridad el empleador si había tenido a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones; tampoco, si se hacen diferencias a partir de la causa por la que no se hicieron cotizaciones, dejando por fuera a los trabajadores de los empleadores según este haya debido o no hacer cotizaciones; ciertamente, es razón válida para que no opere la subrogación pensional a cargo del ISS, y el empleador tenga a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, es que el empleador no haya afiliado a su trabajador, ya por que no hubo el llamado a la afiliación, o porque hecha la convocatoria no se cumplió con el deber de afiliar, o porque era una empresa de un sector en el que seguros obligatorios no tenían cobertura pensional. […] La condición de empleador que tiene o ha tenido a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones de sus trabajadores, para que se cumpla, basta que lo sea con uno de ellos, con el que reclama la habilitación del tiempo en la seguridad social, por el que no se hizo aporte mientras el vínculo laboral estuvo vigente.

En igual sentido, en sentencia CSJ SL1356-2019, que reiteró lo dicho en la sentencia CSJ SL5535-2018, sobre la temática puesta a consideración, expresó: En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición, considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas.

Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto Radicación n.° 82632 SCLAJPT-10 V.00 20 entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS.

Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.

Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL9856-2014, luego reiterada en sentencia CSJ SL10122-2017, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones;

(ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».

En ese contexto, resulta evidente para la Sala que el ad quem no se equivocó al condenar al empleador a «reconocer y constituir TITULO (sic) PENSIONAL» a favor del accionante, correspondiente al periodo comprendido entre el 31 de diciembre de 1972 y el 2 de enero de 1984, pues como quedó visto en precedencia, ello condujo a la protección integral que se debe al trabajador.

Por consiguiente, los empleadores que no habían recibido el llamado a la afiliación de sus trabajadores, en Radicación n.° 82632 SCLAJPT-10 V.00 21 virtud de la subrogación paulatina de los riegos a cargo del ISS, debían asumir la responsabilidad de cara al sistema de pensiones, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, es el traslado del cálculo actuarial, el que permite la consolidación del derecho a cargo del ente de seguridad social, reconociéndose la protección integral a la seguridad social, como un derecho fundamental e inherente al trabajador subordinado.

Al respecto, en sentencia CSJ SL1122-2019, que reiteró lo expresado en sentencia CSJ SL3892-2016, se dijo: De este modo, la Corte reconoció el principio de la «protección integral de la seguridad social al trabajador subordinado», en cualquier evento en que el empleador deba la atención de riesgos, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como por ejemplo, por la ausencia de aportes a la seguridad social ante la falta de cobertura del ISS, o por la omisión del empleador responsable en la afiliación o en el pago de las cotizaciones debidas, o como sucede en este caso, porque se trata de una empresa que pertenece al sector petrolero, que fue llamada a afiliarse mucho tiempo después. Otro de los argumentos de la censura señala que la decisión del Tribunal se encuentra sin sustento legal, aspecto que ha sido objeto de estudio por la Corporación, por ejemplo, en proveído CSJ SL2584-2020, se indicó: […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley como erradamente lo manifiesta la recurrente; por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos efectivamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales.

Radicación n.° 82632 SCLAJPT-10 V.00 22 Ahora, en relación a los reparos de la censura sobre la imprevisión legislativa, la Sala ha tenido la oportunidad de establecer, «la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales» con la afectación de principios y valores de orden superior los cuales por imperativo constitucional tienen prevalencia. En consecuencia, contrario a lo esgrimido por el recurrente, no es el trabajador el llamado a asumir la «orfandad legislativa» en un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, de ahí que el empleador debe asumir el pago del cálculo actuarial, método que ha sido considerado como una solución adecuada y suficiente.

Al respecto, la Sala en sentencia CSJ SL17300-2014 explicó: En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.

Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la Radicación n.° 82632 SCLAJPT-10 V.00 23 prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.

El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.

(Subrayado de la Sala). Por último, en la actualidad existe un criterio sólido y reiterado en punto a que el trabajador tiene derecho a obtener el reconocimiento del tiempo laborado a través del pago de un cálculo actuarial a favor de la administradora, al margen de las razones que hubieran originado la falta de afiliación, esto es, si fue por omisión o, por falta de cobertura del sistema, porque el empleador aún no había sido llamado a inscribirse o por razones de fuerza mayor que lo impidieron, esto es, aún en los eventos en que la ausencia de afiliación no obedezca a su culpa o negligencia. En consecuencia, la Sala reitera su precedente, al no encontrar elementos de juicio expuestos por la censura que ameriten su reconsideración. Conforme a lo expuesto, el Tribunal no pudo incurrir en los errores que se le endilgan porque se avino a la jurisprudencia de esta Corporación que admite el pago del título pensional a cargo del empleador en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura del ISS.

Radicación n.° 82632 SCLAJPT-10 V.00 24 En consecuencia, no se casará la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario al no haberse presentado oposición al cargo. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintidós (22) de marzo de dos mil dieciocho (2018) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS ANTONIO PATIÑO ARENAS contra INDUSTRIAL AGRARIA LA PALMA LTDA (INDUPALMA LTDA).

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 82632 SCLAJPT-10 V.00 25 Radicación n.° 82632 SCLAJPT-10 V.00 26