CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL2651-2020 Radicación n.° 69440 Acta 25 Bogotá, D.C., quince (15) de julio de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de JOSÉ FERNANDO RAMÍREZ LOZANO contra la sentencia proferida por la Sala Tercera de Decisión de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de enero de dos mil catorce (2014), en el proceso que instauró el recurrente contra ECOPETROL S.A. I.

ANTECEDENTES Pretende el demandante que se le reliquide las vacaciones, las prestaciones legales, extralegales y la pensión de jubilación desde la data de su reconocimiento, teniendo en cuenta la totalidad del salario cancelado por la convocada al proceso en el último año de servicios, incluyendo los pagos Radicación n.° 69440 SCLAJPT-10 V.00 2 a él efectuados por concepto de viáticos, dominicales, festivos y prima convencional.

Así mismo, solicitó el reconocimiento de la indemnización moratoria desde la fecha de finalización del vínculo contractual, más los intereses moratorios a partir del mes 25 y las costas procesales. Fundamentó sus peticiones, básicamente en que laboró para la entidad demandada desde el 25 de mayo de 1977; que prestó sus servicios a Ecopetrol por 31 años, 7 meses y 6 días; que al momento de finalizar la relación contractual, desempeñaba el cargo de Oficinista Uno (1), pero que «sus funciones estaban circunscritas a la comisión de DERECHOS HUMANOS Y PAZ »; que se le cancelaron salarios, pasajes y viáticos «cada vez que tuvo que salir de su base habitual de trabajo que era Bogotá, a cumplir funciones en otros sitios»; que se le pagaron viáticos permanentes desde el 14 de agosto de 2001 hasta que terminó el contrato de trabajo (diciembre de 2009), a través de la Corporación de Ahorro y Vivienda- Cavipetrol, los que ascendieron a la suma de $527.256.481; que efectuó una relación de lo que la entidad demandada le canceló por viáticos y pasajes durante el año 2009, para señalar que en la referida anualidad percibió por concepto de viáticos permanentes la suma de $119.942.207, en la medida en que se percibieron durante 351 días de los 360 que tiene el año. Acotó, que la USO y Ecopetrol en la cláusula 118 de la convención colectiva de trabajo, pactaron que: «Las primas, viáticos, viáticos sindicales y subvenciones que reciba el trabajador, constituyen factor de salario en la proporción que señala la ley»; que el 21 de diciembre de 2009, la llamada a juicio le reconoció la Radicación n.° 69440 SCLAJPT-10 V.00 3 pensión plena de jubilación a partir del día 31 de igual mes y año; que la cuantía de dicha prestación ascendió a $2.810.449; que como consecuencia de una acción de tutela por él interpuesta, se reliquidó quedando fijada en la suma de $3.140.402.

Informó, que a pesar de haber laborado en el último año de servicios algunos dominicales y festivos, Ecopetrol no canceló los recargos que por ley se generaron; que estos tampoco fueron tenidos en cuenta para la liquidación de su pensión de jubilación y de sus prestaciones sociales; que presentó reclamación administrativa el 14 de noviembre de 2012, sin que a la fecha para la que promovió la demanda se hubiera obtenido respuesta alguna (fls.4-20).

Al contestar el escrito genitor, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos los relativos a que el 19 de mayo de 1991, las partes en conflicto suscribieron un contrato de trabajo a término indefinido; la misión de la Comisión de Derechos Humanos y Paz, prevista en la Convención Colectiva de Trabajo; que el actor era beneficiario del acuerdo extralegal; que aquel desempeñó funciones en dicha comisión; que la cuantía de la pensión plena de jubilación se fijó en $3.140.402, y que al finalizar la relación laboral, la entidad le canceló al demandante la liquidación de prestaciones sociales.

En su defensa, propuso como excepciones previas las de prescripción y falta de agotamiento de la vía gubernativa; Radicación n.° 69440 SCLAJPT-10 V.00 4 como de mérito las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe (fls.448-458). El juzgado de conocimiento en la audiencia obligatoria prevista en el artículo 77 del CPTSS, declaró no probadas las excepciones previas propuestas por Ecopetrol S.A (fl.575) II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo dictado el veintidós (22) de agosto de dos mil trece (2013), absolvió a Ecopetrol S.A., de las pretensiones incoadas en su contra, impuso las costas a cargo del demandante y ordenó que la providencia fuera consultada en caso de no ser apelada (fl.575).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante sentencia proferida por la Sala Tercera de Decisión de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de enero de dos mil catorce (2014), al resolver la apelación propuesta por la parte demandante, confirmó la decisión de primer grado y no impuso costas en la alzada (cd., fl583).

El tribunal señaló, que el problema jurídico a resolver se centraba en establecer si «si procede o no la reliquidación prestacional deprecada por el actor en los términos y condiciones alegadas en la demanda, en el entendido de que la accionada omitió incluir como factor salarial para la liquidación de las prestaciones Radicación n.° 69440 SCLAJPT-10 V.00 5 sociales y vacaciones durante el último año los viáticos percibidos en dicha anualidad los días dominicales y festivos laborados y la prima convencional ».

Esgrimió, que para resolver la problemática planteada, la Sala tendría como fundamentos normativos los artículos 22, 127,128, 130 y 467 del CST, así como las disposiciones 174 y 177 del CPC. Seguidamente, advirtió que conforme al material probatorio allegado al proceso, dicha Corporación confirmaría la sentencia dictada por el juzgado, puesto que a pesar de que la convocada al proceso no negó el pago de los viáticos al demandante durante el último año de servicios en cuantía de $119.942.207, para la Sala tal concepto no tenía incidencia salarial conforme al artículo 130 del CST, pues: ….se trata de simples auxilios pagados al trabajador en procura del buen funcionamiento de la Comisión de Derecho Humanos y de Paz y a efectos de lograr el propósito perseguido por dicha comisión tal y como lo establecen los artículo 153 y 164 de la Convención Colectiva de Trabajo, sin que dichos viáticos constituyan contraprestación directa del servicio personal para el que fue contratado el demandante tal como lo establece el artículo 127 del CST, para tener la naturaleza salarial que alega el actor, por cuanto los mencionados viáticos los percibió el demandante como miembro de la Comisión de Derechos Humanos y de Paz en representación de la Unión Sindical Obrera y no como representante de la empresa en cumplimiento de sus obligaciones derivadas del cargo de Oficinista en ejecución del contrato de trabajo suscrito entre las partes tal como se infiere de las actas de la Comisión de Derechos Humanos y Paz (fls.346 a 423), lo que se Radicación n.° 69440 SCLAJPT-10 V.00 6 corrobora con los testigos llamados a declarar (…), pues si bien por disposición del acuerdo convencional vigente visto a folios 105 a 272 del expediente, está en cabeza de la institución demandada la obligación de otorgar a los miembros integrantes de la Comisión de Derecho Humanos y Paz, el permiso respectivo remunerado como los viáticos para su desplazamiento dicho compromiso no tiene la virtualidad de convertir estos viáticos en viáticos con incidencia salarial a la luces de lo establecido en el artículo 130 del CST, ya que más que viáticos se trata de simples auxilios que le corresponde sufragar a la empresa para el buen funcionamiento de la comisión, siendo estos los únicos viáticos que acreditó haber causado el actor, tal como se infiere de la documental vista a folios 544 a 571 del expediente … Por otro lado, en relación con la falta de pago por el trabajo efectuado los domingos y festivos, el tribunal señaló que el demandante no había probado su causación y que dicha labor se hubiese efectuado en cumplimiento de una orden dada directamente por la empresa demandada y en ejecución del contrato de trabajo.

Concluyó señalando, que se imponía la confirmación de la sentencia de primer grado, teniendo en cuenta que el demandante no había demostrado los supuestos sobre los cuales basó la reclamación de reliquidación, estando en la obligación de hacerlo conforme al artículo 177 del CPC. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver.

Radicación n.° 69440 SCLAJPT-10 V.00 7 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia objeto de reproche, para que en sede de instancia, se revoque la sentencia del A quo, y en su lugar, se accede a las pretensiones incoadas en la demanda. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica, y que se estudiarán en forma conjunta por perseguir el mismo propósito, fundarse en similar elenco normativo y contener argumentos afines y complementarios.

VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia impugnada en los siguientes términos: Por violación directa de la ley sustancial, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el 17 de la Ley 50 de 1990, en relación con lo dispuesto en los artículos 127, reformado por el 14 de la Ley 50 de 1990, 128, reformado por el 15 de la Ley 50 de 1990, 142, 249, 253, modificado por el 17 del Decreto 2351 de 1965, 260, 261, 263, 340, 1, 3, 13, 14, 18, 21, 27 y 57 del mismo Código Sustantivo del Trabajo; 25 de la Constitución Política; 94 de la Ley 50 de 1990; y 1º del Decreto 2027 de 1951 y 14, 15, 118 y 148 de la Convención Colectiva de Trabajo.

Indicó, que el alcance equivocado dado por el tribunal a los artículo 130 del CST y 14, 15, 118 y 148 de la Convención Radicación n.° 69440 SCLAJPT-10 V.00 8 Colectiva de Trabajo, se debió a que dicho juzgador consideró que a pesar de que el demandante había percibido viáticos por «trescientos cincuenta y siete días», los mismos no tenían el carácter de salarial, por no haber sido percibidos como consecuencia del desarrollo por parte del actor de las funciones de Oficinista, olvidándose que la convocada al proceso le « otorgó permisos, le suministro pasajes y le pago viáticos desde el 14 de agosto de 2001 hasta la fecha que terminó la relación laboral», lo que a su juicio configura un «contrato realidad consistente en que la demandada aceptó tácitamente el cambio de las funciones del actor de Oficinista a ser integrante de la Comisión de Derechos Humanos y Paz».

Recordó, que la referida comisión fue creada convencionalmente; que Ecopetrol S.A., se comprometió a pagar viáticos; que en la cláusula novena del contrato de trabajo se pactó «la incidencia salarial de los viáticos en un 80%», apoyo su tesis en providencias de esta Sala, que identificó únicamente con los números de radicación 15568, 16395, 38780, las que afirmó sostienen que «no es el empleador quien reglamenta si los viáticos tienen o no incidencia salarial, sino que las partes deberían definirlo mediante acuerdo previo o transaccional o si resulta necesario que el juez lo dirima, le corresponderá hacerlo examinando las circunstancias de cada caso».

Alegó, que conforme al artículo 130 del CST, constituyen salario los viáticos destinados a proporcionar «MANUTENCIÓN Y ALOJAMIENTO, mas no en lo destinado a los costos de transporte y a los gastos de representación (…) ». Esgrimió, que el tribunal al haber entendido equivocadamente la norma antes referida, consideró que era al actor al que le correspondía Radicación n.° 69440 SCLAJPT-10 V.00 9 «indicar las sumas que se le daban para sufragar manutención y alojamiento y no que fuera una obligación del empleador, olvidando (…) que cuando esto ocurre “no es el trabajador quien debe especificar lo que percibe, sino el patrono quien debe hacerlo con respecto a los valores que paga” (Sentencia de 18 de octubre de 1972- Sala Laboral)».

Señaló, que el artículo 118 de la Convención Colectiva de Trabajo, de la que es beneficiario el recurrente dispuso que «Las primas, viáticos, viáticos sindicales y subvenciones que reciba el trabajador constituyen factor de salario en la proporción que señala la ley», resaltando que lo que se pretende en la demanda es la incidencia salarial de los viáticos, y no la de los «viáticos sindicales», «ya que el actor no era dirigente sindical y por lo tanto, no tiene ningún condicionamiento para la incidencia salarial de los viáticos que devengan algunos dirigentes sindicales que tiene restricción para la incidencia salarial como los establecidos en los artículo 14 y 15 de la Convención Colectiva de Trabajo».

Adujo, que en el expediente no existe prueba alguna que evidencie que el demandante era dirigente sindical durante el periodo que devengó viáticos, por lo que no resulta acertada la tesis del tribunal de «quererle dar similitud a los viáticos operacionales devengados por el actor con viáticos sindicales (…), por lo que no se puede encasillar dichos viáticos dentro de los artículos 14 y 15 de la Convención Colectiva de Trabajo».

Resaltó, que la cláusula 118 antes citada, excluye taxativamente la incidencia salarial de una serie de emolumentos dentro de los cuales no se encuentran los viáticos devengados por el demandante por prestar sus servicios en la Comisión de Derecho Humanos y Paz. Radicación n.° 69440 SCLAJPT-10 V.00 10 Insistió, en que conforme al artículo 130 del CST y la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, la incidencia salarial de los viáticos está determinada por «la ocasionalidad o permanencia» en su reconocimiento y no por la voluntad de las partes.

En cuanto al desempeño de funciones diferentes a las contratadas, señaló que esta Sala de la Corte ha indicado que « (…) si esa misión se extiende o cubre un tiempo más o menos prolongado, ello no es óbice para que los viáticos sean permanentes porque en tal caso la comisión, por duración, reúne las características exigidas en el artículo 130 del CST».

VII. LA RÉPLICA Pone de presente, que el ataque adolece de fallas técnicas, tales como que la proposición jurídica se integró con normas convencionales y que, a pesar de haberse orientado por la vía directa, lo que suponía plena conformidad con las conclusiones fácticas del tribunal, se soportó en situaciones de hecho. Señala, que en el cargo no se puso de presente cuál fue la interpretación errónea de la norma en que incurrió el juez de alzada y que, en todo caso no se le otorgó un alcance equivocado al artículo 130 del CST «… porque no consideró la existencia de viáticos con incidencia salarial, dado que las sumas entregadas por la Empresa al actor lo hizo teniendo en cuenta como causa el desplazamiento según la norma no son constitutivos de salario; las demás erogaciones las tuvo a título de auxilios, rubros que no se Radicación n.° 69440 SCLAJPT-10 V.00 11 compadecen con lo expresado en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, porque no son una contraprestación directa del servicio, en consecuencia, el Tribunal no incurrió en ninguna interpretación errónea del artículo 130 ».

VIII. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia impugnada de: …violación indirecta de la ley al aplicar indebidamente artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el 17 de la Ley 50 de 1990, en relación con lo dispuesto en los artículos 127, reformado por el 14 de la Ley 50 de 1990, 128, reformado por el 15 de la Ley 50 de 1990, 142, 249, 253, modificado por el 17 del Decreto 2351 de 1965, 260, 261, 263, 340, 1, 3, 13, 14, 18, 21, 27 y 57 del mismo Código Sustantivo del Trabajo; 25 de la Constitución Política; 94 de la Ley 50 de 1990; y 1º del Decreto 2027 de 1951 y los artículos 14, 15, 118 y 148 de la Convención Colectiva de Trabajo.

Indicó que los errores de hecho en que incurrió el tribunal fueron: 1º) Dar por demostrado, sin estarlo, que la relación de viáticos que obra a folios 554 al 571, no indica la suma de dinero destinada a manutención y alojamiento. 2º) Dar por demostrado, sin estarlo, que es el trabajador quien debe indicar la suma de dinero destinada a cubrir los gastos de manutención y alojamiento. 3º) Dar por demostrado, sin estarlo, que no existe prueba de las sumas de dinero pagadas por la demandada al actor destinadas Radicación n.° 69440 SCLAJPT-10 V.00 12 a sufragar los gastos de manutención y alojamiento durante el último año de relación laboral. 4º) No dar por demostrado, estándolo, que existe prueba documental suficiente sobre que, quien ordenó las comisiones y pagó los viáticos al actor fue la demandada. 5º) No dar por demostrado, estándolo que, la realidad del contrato de trabajo que vinculó a las partes, demuestra que las funciones del actor fueron cambiadas tácitamente por las partes a partir del año 2001, cuando inició sus funciones en la Comisión de Derechos Humanos y Paz. 6º) No dar por demostrado, estándolo que, la demandada le pagó viáticos al actor desde el año 2001 hasta la fecha en que se pensionó, en el año 2009. 7º No dar por demostrado, estándolo, que las partes acordaron previamente en el contrato de trabajo, cláusula NOVENA, que los viáticos que reciba el trabajador tienen incidencia salarial en un 80%. 8º) No dar por demostrado, estándolo, que el actor laboró los dominicales y festivos durante el último año de relación laboral, cuya relación laboral aparece en el hecho 2. 24 de la demanda.

Para desarrollar la acusación, sostiene que tanto esta Sala, como la Corte Constitucional han señalado que no es al trabajador a quien le corresponde probar las sumas destinadas a sufragar los gastos de manutención y alimentación, sino que tal carga probatoria está en cabeza del empleador, por lo que a su juicio, el tribunal se equivocó Radicación n.° 69440 SCLAJPT-10 V.00 13 al considerar que la relación de viajes aportadas al expediente «adolecía de la estimación de la cuantía destinada a manutención y alojamiento», lo que lo condujo a desconocer los criterios jurisprudenciales antes referidos.

Señala, que el tribunal erró al apreciar de manera incompleta los documentos referidos en la relación de viáticos cancelados al actor por la demandada (fls. 554 a 571), lo que lo condujo a concluir que el demandante era quien debía indicar la proporción de los viáticos destinada a manutención y alojamiento, puesto que conforme a las sentencias por el referidas «si el empleador no indicó la suma para manutención y alojamiento el juez debe asumir que toda la suma cancelada tiene incidencia salarial ».

También alega, que el tribunal no apreció los documentos que obran a folios 51 a 58, 61 a 78, 102, 489 cláusula novena, 495, 496 y 497. Explica, que al no haber observado el juez de segundo grado los derechos de petición de folios (51 a 58), pasó por alto la existencia de la relación de viáticos entregada por la demandada, y que en ella conforme a folios 61 a 78, no se indicó la proporción destinada a manutención y alojamiento, lo que lo condujo a absolver a la convocada juicio.

Afirma, que el juez de segundo grado tampoco analizó la cláusula novena del contrato de trabajo que reposa a folios 488 a 490, la que dispuso que: «… Si hubiera lugar a viáticos estos se estimaran como salario en un 80% o sea la parte destinada a Radicación n.° 69440 SCLAJPT-10 V.00 14 proporcionar manutención y alojamiento», lo que señala condujo a dicho juzgador a « (…) no enten[der] que conforme a la jurisprudencia (…), las partes previamente acordaron el porcentaje que tendría incidencia salarian en los viáticos sin hacer ninguna clase de distinción en la clase de viáticos: permanentes, accidentales o sindicales, y por eso, absolvió a la demandad».

IX. LA RÉPLICA Indicó, que no debe prosperar el cargo, porque también adolece de falencias técnicas en cuanto a que involucró en la proposición jurídica normas convencionales; que si pretendía el análisis de la convención colectiva de trabajo, se debió haber señalado como norma transgredida el artículo 467 del CST, falencia que no puede pasarse en alto por cuanto es la llamada a gobernar la controversia; que en la sustentación del cargo se plantean afirmaciones no realizadas por el tribunal.

Expresó, que el juez de segundo grado nunca determinó que debía ser el trabajador el que deba señalar la suma de los viáticos destinada a manutención y alojamiento, pues lo que señaló es que los referidos pagos «no fueron viáticos, sino auxilios y lo que consideró viáticos lo fue por desplazamiento o transporte». X. CONSIDERACIONES Incurre el censor en errores evidentes al sustentar el recurso extraordinario de casación, tales como que acusó la Radicación n.° 69440 SCLAJPT-10 V.00 15 sentencia de segunda instancia de violación directa de la Ley, por interpretación errónea, entre otras, de normas convencionales, lo cual es una impropiedad, dado que estas no constituyen preceptos sustantivos de carácter nacional, tal y como lo advirtió el opositor, toda vez que no contienen una declaración de voluntad soberana, ni son de carácter general, tanto que es un acuerdo de voluntades entre un empleador y el sindicato de trabajadores, para regular las relaciones laborales al interior de la empresa.

En igual sentido, a pesar de que la vía escogida para el ataque en el primer cargo fue la de puro derecho, mezcla de manera incorrecta argumentos fácticos con jurídicos. Ahora, en cuanto a la no inclusión por parte del recurrente del artículo 467 del CST en la proposición jurídica del segundo cargo que alega el opositor, debe señalar la Sala, que en el presente asunto no resultaba esencial, en primer lugar, por cuanto no se requiere para su composición una integración exhaustiva o completa, y en segundo término, por cuanto se hizo alusión al artículo 130 del CST; norma que como se observará más adelante resulta definitiva en el asunto bajo estudio.

Precisado lo anterior, se tiene que de la sustentación del recurso extraordinario se puede inferir, que el problema que debe resolver la Corte, es determinar si el Tribunal se equivocó cuando emitió la sentencia de segunda instancia, confirmando la absolución a la parte demandada, aduciendo para ello que los pagos percibidos por el actor no tuvieron la connotación de salariales dado que «se trat[ó] de simples auxilios Radicación n.° 69440 SCLAJPT-10 V.00 16 pagados al trabajador en procura del buen funcionamiento de la Comisión de Derecho Humanos y de Paz (…)».

Al efecto, se tiene que el tribunal consideró que los emolumentos percibidos por el recurrente con ocasión de las funciones que desempeñaba como miembro de la Comisión de Derechos Humanos y Paz, no ostentaban la condición de viáticos salariales por no constituir una contraprestación directa del servicio personal para el que fue contratado el demandante por parte de la convocada a proceso, posición que no luce desacertada, y que por el contrario, se acompasa con el criterio jurisprudencial que ha sostenido esta Sala, para lo cual vale la pena recordar lo dicho por esta Corporación, en la providencia CSJ SL562-2013, en la que se fijó el alcance del artículo 130 del CST, en los siguientes términos: […] considera pertinente la Sala reiterar lo que de tiempo atrás tiene adoctrinado, frente al mandato legal del artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990, en cuanto a que esa disposición no define expresamente qué es lo que se reputa como viáticos permanentes para efectos de determinar su incidencia salarial.

Ha dicho que como esa definición la elaboró el legislador en torno a los viáticos accidentales, al señalar que son aquellos que se “dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente” y que por tanto en ningún caso constituyen salario, por vía de exclusión debe entenderse que tienen la connotación de permanentes aquellos que se otorguen al trabajador para su manutención y alojamiento, siempre que por requerimiento del empleador, ordinaria y habitualmente deba desplazarse de su sede Radicación n.° 69440 SCLAJPT-10 V.00 17 de trabajo hacia otras diferentes, en cuyo caso los viáticos sí tienen incidencia salarial. […] Con otras palabras, a la luz del artículo 130 del Código Sustantivo de Trabajo y de la jurisprudencia que le ha señalado alcance, para que los viáticos tengan carácter permanente, y por ende incidencia salarial, es indispensable que se configuren las siguientes condiciones: (i) que tengan carácter habitual, esto es que se otorguen de manera ordinaria o regular, por razón de que el trabajador deba trasladarse frecuentemente de su domicilio contractual hacia otros lugares;

(ii) que esos desplazamientos obedezcan a órdenes del empleador, quien con su poder subordinante está facultado para imponerle al trabajador el desarrollo temporal de sus funciones en sedes diferentes a la usual de sus servicios; (iii) que las actividades encargadas al trabajador en la comisión de servicios, estén relacionadas con las funciones propias del cargo del cual es titular, o de otras actividades que le encomiende su empleador […] (subrayado fuera de texto) Por tanto, el aludido fundamento del sentenciador colegiado, además de coincidir con el criterio jurisprudencial, queda indemne, pues la exigencia de acreditar que se encontraba cumpliendo funciones propias de su trabajo, no queda desvirtuada con la afirmación de la censura relativa a que la convocada al proceso le « otorgó permisos, le suministro Radicación n.° 69440 SCLAJPT-10 V.00 18 pasajes» y que por tanto se configuró un «contrato realidad consistente en que la demandada aceptó tácitamente el cambio de las funciones del actor de Oficinista a ser integrante de la Comisión de Derechos Humanos y Paz», pues lo cierto es, que las actividades desarrolladas por el demandante como integrante de la referida comisión, las efectuó en nombre y representación de la asociación sindical a la que pertenecía, tal y como lo advirtió el tribunal al indicar « los percibió el demandante como miembro de la Comisión de Derechos Humanos y de Paz en representación de la Unión Sindical Obrera y no como representante de la empresa en cumplimiento de sus obligaciones derivadas del cargo de Oficinista en ejecución del contrato de trabajo suscrito entre las partes tal como se infiere de las actas de la Comisión de Derechos Humanos y Paz (fls.346 a 423)».

Ahora, el hecho de que la empresa hubiese otorgado permisos y suministrado de pasajes, en nada cambia la descrita conclusión, ya que esa situación se deriva de las obligaciones convencionales adquiridas por la demandada, tal y como se desprende entre otras, de la cláusula 162 del acuerdo convencional arrimado al proceso, en la que se estableció: … Con el propósito de facilitar el funcionamiento, la Empresa otorgará mensualmente a los miembros de estas Subcomisiones, (1) día de permiso remunerado, sin perjuicio de que puedan ser convocados extraordinariamente por la Comisión. Parágrafo 1.- La comisión de Derecho Humanos y Paz convocará a uno reunión semestral de formación en Derechos Humanos y Paz a todos os integrantes de las Subcomisiones, para lo cual se otorgará permisos, pasajes y viáticos Radicación n.° 69440 SCLAJPT-10 V.00 19 Por su parte, en relación con los demás yerros fácticos endilgados al tribunal, desde ya advierte la Sala que dicho juzgador no incurrió en la comisión de los mismos; se recuerda lo anterior, porque en el caso que se trata, comparando los términos de la sentencia gravada con los argumentos esgrimidos en el cargo formulado por la vía indirecta, forzosamente se impone concluir, que el recurrente no supo orientar la acusación. Ello, por cuanto el referido cargo, cuestiona que, el juez de apelaciones, haya dado por demostrado sin estarlo que « la relación de viáticos que obra a folios 554 al 571, no indica la suma de dinero destinada a manutención y alojamiento»; que « es el trabajador quien debe indicar la suma de dinero destinada a cubrir los gastos de manutención y alojamiento»; o que «que no existe prueba de las sumas de dinero pagadas por la demandada al actor destinadas a sufragar los gastos de manutención y alojamiento durante el último año de relación laboral», conclusiones a las que al observar el fallo cuestionado, claramente no arribó el tribunal, ya que este se limitó a indicar que lo pagos recibidos por el trabajador no podían tener la connotación de salariales por no constituir una « contraprestación directa del servicio personal para el que fue contratado el demandante ».

Finalmente, en lo relativo a que el juez de apelaciones, al no haber analizado lo estipulado en la cláusula 9ª del contrato de trabajo que reposa a folios 488 a 490, no se percató « que las partes acordaron (…), que los viáticos que reciba el Radicación n.° 69440 SCLAJPT-10 V.00 20 trabajador tienen incidencia salarial en un 80%», se tiene que la aludida cláusula dispuso: …también declaran las partes expresamente que para efectos de la liquidación de prestaciones sociales de carácter legal o extralegal, no constituyen salario las sumas que ocasionalmente reciba e trabajador por mera liberalidad, tales como primas, bonificaciones y gratificaciones ocasionales y las que reciba en dinero o en especie no para su beneficio, no como retribución de servicios, ni para subvenir a sus necesidades, ni enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, o como facilidades, en determinadas zonas de trabajo, tales como campamentos, casa de habitación, vehículos y alimentos u otros rubros semejantes.

Si hubiera lugar a viáticos estos se estimaran como salario en un 80& o sea en la parte destinada a proporcionar manutención y alojamiento. En ese sentido, encuentra la Sala que la cláusula trascrita señala claramente que no tendrán naturaleza salarial aquellos pagos en dinero o en especie que se le reconozcan a trabajador « no para su beneficio, no como retribución de servicios, ni para subvenir a sus necesidades, ni enriquecer su patrimonio», mientras que si ostentaran tal condición, lo que se le otorgue para el cumplimiento de sus « funciones, o como facilidades, en determinadas zonas de trabajo, tales como campamentos, casa de habitación, vehículos y alimentos u otros rubros semejantes», lo cuales se consideran como salariales en un 80%.

Radicación n.° 69440 SCLAJPT-10 V.00 21 En ese orden, en nada conlleva a que el tribunal no hubiese analizado la aludida cláusula, pues lo cierto es que aquella coincide con el artículo 130 del CST, en el que soportó su decisión, conforme al cual no todos los viáticos son salario, y que para que los percibidos tengan esa connotación, entre otros presupuestos, se requiere que su reconocimiento sea como contraprestación directa del servicio personal para el que fue contratado el trabajador o que la actividad o función adelantada sea como consecuencia de una orden impartida por el empleador, requisitos que como quedó sentado no cumple los pagos recibidos por el recurrente.

De acuerdo con lo expuesto, no evidencia la Sala, que el tribunal hubiese incurrido en yerro alguno, y por tanto habrá de señalarse que los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo del recurrente que lo fue el actor, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.240.000, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia por la Sala Tercera de Decisión de la Sala Laboral Radicación n.° 69440 SCLAJPT-10 V.00 22 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de enero de dos mil catorce (2014), en el proceso que instauró JOSÉ FERNANDO RAMÍREZ LOZANO, contra ECOPETROL S.A. Costas como se dejó dicho en la parte motiva de la providencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Radicación n.° 69440 SCLAJPT-10 V.00 23 SALVAMENTO DE VOTO Demandante: José Fernando Ramírez Lozano Demandado: Ecopetrol S.A. Radicación: 69440 Magistrado Ponente: Gerardo Botero Zuluaga Como tuve oportunidad de manifestarlo en la sesión correspondiente, disiento de la decisión adoptada por la mayoría de la Sala, por las razones que a continuación expongo: Para contextualizar, vale recordar que para no casar la sentencia impugnada que confirmó la absolución dispuesta en primer grado, la providencia de la que me aparto básicamente acoge el criterio que expuso el Tribunal, según el cual, los emolumentos que percibió el demandante con ocasión de las funciones que desempeñó como miembro de la Comisión de Derechos Humanos y Paz no tenían la condición de «viáticos salariales» por no constituir una contraprestación directa del servicio personal para la que fue contratado.

En tal dirección, la decisión concluye que las actividades desarrolladas por el promotor del litigio «como integrante de la referida comisión», las realizó en nombre propio y en representación de la Unión Sindical Obrera, no de la empleadora, y que el hecho de que esta le hubiere otorgado permisos y suministrado pasajes para tal fin «en nada cambia la descrita conclusión».

Radicación n.° 69440 2 Pues bien, en la sociedad en la que toda empresa desarrolla su actividad surgen diversas situaciones -violencia generalizada, pobreza, cambio climático, colectivos marginados, explotación, etc.,- que generan impacto en el desarrollo de aquella, de donde surge la necesidad de realizar cambios orientados a la mejora de esas circunstancias que, finalmente, contribuyen con el objetivo principal de todo negocio: ganar dinero.

En efecto, el mantenimiento de toda empresa depende directamente de la posibilidad de ser económicamente sostenible, objetivo que conlleva a propender por mejores prácticas, entre ellas, suscitar motivación en sus trabajadores como su principal activo y reconocer su responsabilidad con el medio ambiente en que se desenvuelve y con la sociedad de la que hace parte, como aspectos claves en el progreso hacia la calidad y la mejora continua.

Esa contribución activa y voluntaria al mejoramiento laboral, social, económico y ambiental por parte de las empresas, generalmente –reitero-, con el objetivo de mejorar su situación competitiva, valorativa y su valor añadido, por su puesto, va más allá del acatamiento de las leyes y las normas básicas que deben cumplir por el simple hecho de realizar su actividad.

De esa manera, muchas organizaciones engloban un conjunto de prácticas, estrategias y sistemas de gestión empresarial que persiguen un nuevo equilibrio entre las dimensiones económica, social y ambiental; entre ellas, la valoración del impacto de sus acciones en las comunidades, en los trabajadores y en el medio ambiente, como aspecto clave para su desarrollo; luego, resulta usual la creación interna, de comisiones, comités u organismos que, comúnmente, Radicación n.° 69440 3 están integrados de manera bipartita, lo que, precisamente tiene ocurrencia en el sub lite.

En efecto, tal como se advierte del contenido del Título XVII de la Convención Colectiva suscrita entre Ecopetrol S.A. y la Unión Sindical Obrera (f.° 258 y ss), en ejercicio de la autocomposición, acordaron que «seguirán trabajando por la plena vigencia de los Derechos Humanos (…) y por la búsqueda y mantenimiento de la Paz en el país, particularmente al interior de la empresa y en las regiones donde esta opera».

En el marco de tal compromiso, en el artículo 148 ibídem, dispusieron: Continuará la Comisión de Derechos Humanos y Paz que tendrá como misión evaluar y acordar con la Vicepresidencia de Personal, las acciones, estrategias y campañas que propugnen por la preservación de la vida y los derechos humanos de los trabajadores de Ecopetrol S.A. en general y en la búsqueda de la paz que necesitan las regiones petroleras del país, así como propiciar un clima de convivencia y resolución pacífica de conflictos.

Esta Comisión subsistirá mientras persistan las condiciones políticas del país que afectan a los trabajadores y activos de ECOPETROL S.A. Parágrafo 1. Para su conformación la administración designará dos (2) representantes y la Unión Sindical Obrera – USO, designará cuatro (4) representantes, con permiso, pasajes y viáticos (…). A su vez, en el artículo 148 convencional se estipularon las funciones principales de tal comisión: a) Propiciar un clima de respeto a la vida, a los derechos humanos, a la convivencia y en general a la resolución pacífica de los conflictos al interior de Ecopetrol S.A. y en las áreas comunes de influencia de la Empresa y la U.S.O. b) Promover campañas y programas institucionales de seguridad y preservación de los derechos humanos, paz y resolución de conflictos dirigidos a todo el personal de Ecopetrol S.A. c) Definir y precisar los diferentes riesgos que atentan contra la vida de los trabajadores de Ecopetrol S.A., recomendando las acciones preventivas necesarias. d) Definir estrategias internas y externas de promoción y comunicación que propicien un ambiente de respeto a la vida, a los derechos humanos y al trabajador, a la convivencia pacífica, a la resolución pacífica de conflictos como en la promoción de la Paz. e) Propugnar por la defensa de los Derechos Humanos y la Paz den el entorno social de Ecopetrol S.A. Y, en el artículo 153 del acuerdo colectivo se estatuyó que dicha Radicación n.° 69440 4 comisión «dependerá administrativa de la VICEPRESIDENCIA DE PERSONAL, o en la dependencia que esta designe».

En tal sentido, es acertado concluir que la mencionada Comisión de Derechos Humanos es un órgano inserto en la estructura de Ecopetrol S.A. en la que, válidamente, tiene representación la agremiación sindical y, cuyo objetivo se dirige a efectivizar la responsabilidad social de la empresa en los términos a los que aludí en precedencia; circunstancia que me lleva a concluir que los trabajadores que forman parte de la misma, indefectiblemente, desempeñan tal calidad en favor de la empresa.

De ahí, considero que negar la condición salarial a los viáticos que recibió el demandante en virtud de su condición de integrante de tal Comisión, bajo el argumento que no desempeñó las funciones del cargo para el cual fue contratado, es equivocado, pues, además de que percibió tales emolumentos con vocación de permanencia -«trescientos cincuenta y siete días en el último año de servicios» como lo resaltaría el Tribunal cd n°. 2)- su pago obedeció a la prestación personal del servicio para la demandada, cumpliendo así con los requisitos que establece el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo para considerar que los viáticos tienen carácter salarial.

Desde luego que, en mi concepto, una postura diferente llevaría al absurdo de suponer que para los trabajadores elegidos por el empleador para formar parte de la Comisión de Derechos Humano y Paz los viáticos tienen connotación de salario y para aquellos designados por la agremiación sindical no, lo cual constituiría un verdadero acto de discriminación sindical, reprochable desde cualquier punto de vista, sobre todo, desde el del Derecho del Trabajo.

Radicación n.° 69440 5 En consecuencia, debió casarse la sentencia y ordenar la reliquidación por la incidencia salarial pretendida. Dejo así expuesto mi salvamento de voto. Fecha ut supra. Magistrado SALVAMENTO DE VOTO Demandante: José Fernando Ramírez Lozano Demandado: Empresa Colombiana de Petróleos - Ecopetrol S.A. Radicación: 69440 Magistrado ponente: Gerardo Botero Zuluaga Con el acostumbrado respeto a mis compañeros de Sala, como lo expresé en la sesión en la que se debatió el asunto, salvo mi voto en la presente decisión, por las siguientes razones: La decisión de la Sala al no casar la sentencia objeto del recurso extraordinario de casación, dejó en firme la sentencia de segundo grado que confirmó la absolución impuesta en primera instancia. Al respecto, la posición mayoritaria consideró que no se equivocó el Tribunal cuando determinó que los viáticos percibidos por el demandante no constituían factor salarial, toda vez que se originaron en la calidad de miembro de la Comisión de Derechos Humanos y Paz establecida en el artículo 148 convencional que ostentaba este y por tanto no constituían una contraprestación directa de sus servicios.

Aunado a ello, estimó que la calidad de miembro de la mencionada comisión la desempeñaba en nombre propio y en representación del sindicato y no del empleador, motivos por los Radicación n.° 69440 2 cuales no se cumplían los requisitos legales para que los valores percibidos a título de viáticos tuvieran la incidencia salarial pretendida en la demanda.

Pues bien, sea lo primero precisar que en el marco de la Convención Colectiva de Trabajo la Comisión de Derechos Humanos y Paz se previó en el artículo 148, así: Continuará la Comisión de Derechos Humanos y Paz que tendrá como misión evaluar y acordar con la Vicepresidencia de Personal, las acciones, estrategias y campañas que propugnen por la preservación de la vida y los derechos humanos de los trabajadores de Ecopetrol S.A. en general y en la búsqueda de la paz que necesitan las regiones petroleras del país, así como propiciar un clima de convivencia y resolución pacífica de conflictos.

Esta Comisión subsistirá mientras persistan las condiciones políticas del país que afectan a los trabajadores y activos de ECOPETROL S.A. Parágrafo 1. Para su conformación la administración designará dos (2) representantes y la Unión Sindical Obrera – USO, designará cuatro (4) representantes, con permiso, pasajes y viáticos (…). Y, como funciones de esta comisión, prevé la misma disposición convencional lo siguiente: a) Propiciar un clima de respeto a la vida, a los derechos humanos, a la convivencia y en general a la resolución pacífica de los conflictos al interior de Ecopetrol S.A. y en las áreas comunes de influencia de la Empresa y la U.S.O. b) Promover campañas y programas institucionales de seguridad y preservación de los derechos humanos, paz y resolución de conflictos dirigidos a todo el personal de Ecopetrol S.A. Radicación n.° 69440 3 c) Definir y precisar los diferentes riesgos que atentan contra la vida de los trabajadores de Ecopetrol S.A., recomendando las acciones preventivas necesarias. d) Definir estrategias internas y externas de promoción y comunicación que propicien un ambiente de respeto a la vida, a los derechos humanos y al trabajador, a la convivencia pacífica, a la resolución pacífica de conflictos como en la promoción de la Paz. e) Propugnar por la defensa de los Derechos Humanos y la Paz den el entorno social de Ecopetrol S.A. Nótese como la comisión fue estatuida en la convención para propiciar espacios y estrategias en aras de garantizar una verdadera paz laboral, la resolución efectiva de conflictos y un clima laboral óptimo al interior de la demandada, motivo por el cual no puede definirse que la participación del actor se hizo en nombre propio y en representación del sindicato, toda vez que el hecho de ser una institución bipartita -con representación del empleador y de la organización sindical- no obsta para que sus funciones se encaminen al mejoramiento de la empresa, lo que al final deviene en un beneficio conjunto.

Asimismo, conforme se verifica con el contenido del artículo 153 convencional, dicha comisión depende de la Vicepresidencia de Personal o la dependencia de la empresa que se designe para tales efectos. En este orden, no es acertado concluir que la participación del sindicato en la Comisión de Derechos Humanos y Paz le desdibuja su verdadera naturaleza, pues conforme se indicó, dicha comisión forma parte de la estructura de la entidad demandada y sus Radicación n.° 69440 4 funciones se circunscriben a aspectos de interés de la misma, motivo por el cual, sus miembros actúan en favor y representación de la empresa.

Ahora bien, el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, dispone: Viáticos: 1. Los viáticos permanentes constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento; pero no en lo que sólo tenga por finalidad proporcionar los medios de transporte o los gastos de representación. 2. Siempre que se paguen debe especificarse el valor de cada uno de estos conceptos. 3.

Los viáticos accidentales no constituyen salario en ningún caso. Son viáticos accidentales aquéllos que sólo se dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente. Así, dado que se acreditó que el actor en el último año de servicios devengó viáticos en razón de 357 días, se concluye claramente que estos fueron de carácter permanente.

Entonces, si el actor percibió como viáticos una suma permanente en el último año de servicios prestados y, aunado a ello, su pago obedeció a una contraprestación directa a sus servicios, se cumplen los requisitos contenidos en el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo para que dichas sumas se consideren factor salarial y fuera procedente la reliquidación solicitada en este sentido.

Radicación n.° 69440 5 De manera coherente con lo anterior, estimó que la sentencia recurrida en casación debió casarse para, en sede de instancia, determinar la incidencia prestacional de los viáticos conforme lo pretendido en el escrito inicial. En los anteriores términos, salvo el voto. Fecha ut supra.