CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 58627 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL2651-2018 Radicación n.° 58627 Acta 21 Bogotá, D. C., cuatro (4) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, el 30 de enero de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró GLORIA DEL CARMEN TAPIA contra la FUNDACIÓN HOSPITAL SAN PEDRO DE PASTO.

ANTECEDENTES Gloria del Carmen Tapia llamó a juicio a la Fundación Hospital San Pedro de Pasto, con el fin de que se le condena a pagarle la diferencia entre los salarios a los que tenía derecho y los que efectivamente le fueron sufragados, además, de la consecuente diferencia que se produjera de reliquidar sus cesantías y sus intereses; las primas de servicios; las vacaciones; las prestaciones legales y extralegales; y su cesantía definitiva.

Adicionalmente, solicitó que se condenara a la accionada a pagarle la indemnización moratoria tipificada en el artículo 65 del CST; la indemnización por haber sido despedida injustamente; la indexación de las condenas; y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que desempeñó para la entidad accionada el cargo de Auxiliar de Enfermería desde el 01 de agosto de 1967 hasta el 09 de junio de 2006, por lo que devengó un sueldo promedio de $1.288.427; que, a pesar de que cumplió igual jornada laboral que otras auxiliares a quienes la Fundación, por ello, las remuneró con un 15% de incremento, tanto de salarios como de prestaciones legales y extralegales, a ella no se lo sufragaron; que fue despedida sin justa causa; que la demandada le exigió tramitar ante el ISS el reconocimiento y pago de su pensión de vejez y no le permitió laborar todo el primer semestre del año 2006 y que en la convención colectiva celebrada entre la pasiva y su sindicato el 12 de julio de 1995 se pactó: DERECHOS Y PRIVILEGIOS: A partir de la presente convención colectiva de trabajo, el HOSPITAL SAN PEDRO, se compromete a otorgar un trato igualitario a todos sus trabajadores vinculados por contrato de trabajo a término Indefinido, de conformidad con la convención colectiva de trabajo vigente.

No podrá conceder privilegios individuales, que no tengan fundamento en méritos derivados con el trabajo labor que desarrolle y necesidades del servicio; en el evento de presentarse, serán extensivos a todos los trabajadores. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, sólo reconoció los extremos temporales que la actora señaló tuvo la relación laboral.

Por otra parte, manifestó que no era cierto que hubiera dado un trato desigual y no justificado a sus trabajadores, pues: Es lo cierto que si bien en la Fundación Hospital San Pedro de Pasto, algunos de sus trabajadores devengan un quince por ciento (15%) adicional sobre su asignación básica mensual, que otros, ello se debe a la aplicación durante su vigencia de los Decretos Nos. 439 de 1995 y 1152 de 1996, que lo permitieron por la variación del trabajador en relación con el régimen de liquidación de sus cesantías, situación que fue cogida por la Fundación Hospital San Pedro de Pasto, en cuanto se trató de una norma de aplicación para los empleados de la salud en el nivel territorial, y dado que, en virtud de los convenios de integración con la antes dicha, Dirección Seccional de Salud, se aplicó normas del sector público.

Igualmente, dijo que era falso que hubiera despedido a la accionante sin justa causa; que la actora tuviera derecho a la aplicación de la convención colectiva suscrita el 12 de julio de 1995; y que no hubiera liquidado a la demandante como por ley correspondía. Sobre lo primero, aseveró que la despidió una vez obtuvo el reconocimiento de su pensión de vejez; respecto a lo segundo, señaló que la previsión convencional cuya aplicación deprecó la actora, no se encontraba incorporada a la última convención colectiva de trabajo suscrita durante la vigencia de su relación laboral, pues la última convención databa de 1997 y que, por otra parte, la concesión del 15% «tuvo como causa, no una decisión unilateral del empleador, sino el cumplimiento de preceptivas legales, como los Decretos Nos. 439 de 1995 y 1152 de 1997, en cuanto estuvieron aquellos vigentes»; y sobre la incorrecta liquidación, afirmó que «los documentos que determinan el proceder de la Institución, dan cuenta de que la misma se ajusta a derecho en sus actuaciones, y que no existe obligación pendiente de pago a favor de la ex trabajadora».

Sostuvo que no le constaba y debía probarse que la actora devengara un salario promedio de $1.288.427 y que la Fundación hubiera obligado a la actora a pensionarse y no la hubiera dejado terminar de trabajar el primer semestre del año. Dijo que el último salario básico que devengó la actora fue $817.860; y con relación a la pensión, que, en todo caso, «el reconocimiento de la pensión de vejez a favor de un trabajador constituye una justa causa de terminación de la relación laboral».

Expuso como razones de defensa que la actora fue vinculada bajo los convenios de integración existentes entre entidades públicas y privadas, cuando rigió el Sistema Nacional de Salud y que por ello la accionada, como entidad de derecho privado se integró al mencionado sistema y se convirtió en hospital regional, motivo por el cual a sus trabajadores se les aplicó las normas del sector público, pero que entre la expedición de la Ley 10 de 1990 y 100 de 1993 se reorganizó como institución privada y que con el Decreto 439 de 1995 se estableció el régimen salarial especial y el programa gradual de nivelación de salarios para los empleados públicos, en el artículo 13 inciso 2° que dice: «Quienes se hayan vinculado con anterioridad a dicha fecha y gocen de la retroactividad de las cesantías, podrán optar por el régimen no retroactivo de liquidación anual de cesantías, teniendo un incremento del quince por ciento (15%) sobre la asignación básica mensual que se encuentran devengando» significando ello que a partir del 23 de diciembre de 1993 no era dable pactarse ni reconocerse a los nuevos servidores de salud esta retroactividad.

Aduce que para el momento de la transición y por los efectos de la Ley 100 de 1993 se ofreció la posibilidad a los trabajadores de acogerse o no al sistema de liquidación de cesantías beneficiándose los que optaron por la liquidación anual de cesantías y no favoreciéndose los que no aceptaron el traslado efectivo en vigencia de esa norma.

Agrega que el gobierno promovió estímulos para el traslado al régimen de liquidación, lo que también hizo la aquí accionada por haber hecho parte del sistema de salud. Adiciona que con posterioridad se expidió la Ley 344 de 1996 la que en su artículo 13 confirió facultades al ejecutivo para establecer incentivos a fin de propiciar el traslado, norma que fue declarada inexequible, lo que condujo a la inexequibilidad sobreviniente del Decreto 439 de 1995, o sea el que reconoció el 15% para quienes optaran por el régimen de la no retroactividad de cesantías, sin que se afectaran los trabajadores que en vigencia del precepto habían optado por el cambio del régimen.

Agrega que la actora se cambió de régimen de retroactividad a la liquidación anual de cesantías el 1° de julio de 2005 al fondo de cesantías Porvenir, lo que se ordenó a través de la resolución 289 de 2005 y por ello no se le reconoció el 15%, porque cuando se trasladó el decreto ya había perdido su fuerza de ejecutoria. A continuación, propuso las siguientes excepciones: ausencia de violación al derecho a la igualdad; ausencia de violación de norma convencional; inexistencia de derecho sustancial; no compartibilidad de dos regímenes de liquidación de cesantías; prescripción y buena fe; y la innominada.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pasto, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 7 de junio de 2007, resolvió: PRIMERO.- CONDENAR a la FUNDACIÓN HOSPITAL SAN PEDRO, representada legalmente en este proceso por su Gerente EMMA GUERRA NIETO, mayor de edad, vecina de Pasto, portadora de la cédula de ciudadanía número 30.704.556 de Pasto, a pagar a la demandante GLORIA DEL CARMEN TAPIA, mayor de edad, vecina del Municipio de Pasto, identificada con cédula de ciudadanía número 27.247.731 de Ipiales, dentro de los seis (6) días siguientes a la ejecutoria de este fallo, la suma de DOS MILLOS NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS SETENTA PESOS ($2.994.870.00), por nivelación salarial, auxilio de cesantía, intereses a la cesantía, primas de servicio y vacaciones, del período 1° de julio de 2005 a 9 de junio de 2006, suma que se encuentra debidamente indexada.

SEGUNDO. - ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones formuladas en el escrito de demanda, por las razones previamente expuestas.

TERCERO. - No declarar probadas las excepciones propuestas por pasiva, salvo la de buena fe, como se analizará en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO. - CONDENAR en costas a la demandada en el equivalente a un 17% del valor de las pretensiones reconocidas en este fallo. Tásense. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, mediante fallo del 30 de enero de 2012, resolvió el recurso de apelación instaurado individualmente por ambas partes y decidió:

PRIMERO. REVOCAR la Sentencia apelada de fecha 15 de marzo de 2010, proferida por el Juez Primero Laboral Adjunto del Circuito de Pasto Nariño, para en su lugar ABSOLVER a la FUNDACIÓN HOSPITAL SAN PEDRO DE PASTO, de todas y cada una de las pretensiones formuladas por la demandante, según lo dicho en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: COSTAS en primera y en esta instancia a cargo de la demandante y a favor de la demandada. En la liquidación correspondiente inclúyanse como agencias en derecho la suma de TREINTA MIL PESOS ($30.000.00) M/C.

TERCERO: La presente decisión será notificada de conformidad con lo dispuesto en el artículo cuarto del acuerdo PSAAI 1-8268 del 28 de junio de 2011, proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

CUARTO: A través de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Cali- Valle del Cauca, dispóngase la devolución del expediente al Tribunal de origen. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el problema jurídico a dilucidar en el sub lite radicaba en determinar si la actora es beneficiaria del incremento del 15% sobre su asignación básica mensual, y de ser afirmativo, (ii) examinar la condena impuestas por el a quo en cuanto al reajuste y pago de las respectivas diferencias, y valorar las condiciones por las cuales se despidió a la actora, esto es si fue justo o injusto el despido.

Acto seguido, dijo que no se discutía que entre las partes existió una relación laboral en virtud de la cual, la actora se desempeñó como auxiliar de enfermería desde el 01 de agosto de 1967 hasta el 09 de junio de 2006; y que el ISS le reconoció a la demandante su pensión de vejez, mediante la Resolución 03011 del 2005, a partir del 01 de octubre del mismo año (f.os 20 y 21).

Luego, trajo a colación que la Ley 10 de 1990 prohibió a las entidades del sector salud, tanto públicas como privadas, «asumir directamente las prestaciones asistenciales y económicas» de sus trabajadores, razón por la cual, el artículo 33 de la Ley 60 de 1993 creó el Fondo Prestacional del Sector Salud como una cuenta especial de la Nación, con el fin de garantizar el pago del pasivo prestacional a favor de los servidores pertenecientes a las entidades de salud del sector oficial, del subsector privado sostenido y administrado por el Estado, de las entidades de naturaleza jurídica indefinida pero igualmente sostenidas por el Estado, por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación, causadas hasta la vigencia presupuestal de 1993.

Dispuso además, la norma que el pago de los pasivos por el Fondo podrán ser hechos a los fondos privados de cesantías y pensiones, a las cajas de previsión, al Instituto de Seguros Sociales o a los fondos territoriales que para el efecto se creen" y, advierte, "que en todos los casos se entenderá que en la fecha del pago del pasivo prestacional causado, se interrumpe cualquier retroactividad con cargo a la Nación, a las entidades territoriales o a la entidad de prestación de servicios de salud que corresponda.

Por otra parte, señaló que teniendo en cuenta los mandatos legales antes discutidos, la Ley 344 de 1996 otorgó al Gobierno Nacional la facultad de incentivar a los servidores públicos a acogerse al nuevo régimen de cesantías, facultad que éste desarrolló mediante los Decretos 1298 de 1994 y 439 de 1995, los cuales dispusieron, el primero, la prohibición reglamentaria de reconocer y pactar para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantía a ellos aplicable y, el segundo, que quienes se hubieran vinculado al fondo con anterioridad al 23 de diciembre de 1993 y gozaran de la retroactividad de las cesantías podrían «optar por el régimen no retroactivo de liquidación anual de cesantías, teniendo un incremento del quince por ciento (15%) sobre la asignación básica mensual que se encuentren devengando».

Adicionalmente, manifestó que el incremento comentado fue extendido por el artículo 3° del Decreto 2313 de 1995 a todos los beneficiarios del Fondo Nacional del Pasivo Prestacional, pero que, sin embargo, la Corte Constitucional en las sentencias C-255 de 1995 y C- 428 de 1997 declaró inexequibles el Decreto 1298 de 1994 y eliminó de la órbita jurídica el beneficio establecido en el artículo 13 del Decreto 344 de 1996, «toda vez que el Presidente de la República no tenía facultades para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la salud a nivel territorial por sustracción de materia».

Teniendo en cuenta lo anterior, consideró que las entidades del sector salud en referencia «tenían la obligación, mientras tuvieron plena validez jurídica, de aplicar las normas tácitamente derogadas por la referida sentencia de la Corte Constitucional» y, así las cosas, la Fundación Hospital San Pedro de Pasto, quien según Resolución 3948 de diciembre 12 de 2007, que obra a folios 118 a 123, fue reconocida como beneficiaria de los recursos de financiamiento del Pasivo Prestacional del Sector Salud causado a diciembre de 1993, por concepto de cesantías y pensiones, tenía la obligación de: […] aumentar en un 15% la asignación básica mensual de aquellas personas que se acogieron al nuevo sistema de liquidación anual de cesantías, debiéndoseles respetar su derecho adquirido y seguírseles cancelando dicho aumento, incluso después de haber desaparecido de la vida jurídica los presupuestos legales y normativos que le dieron origen.

Lo anterior, indica a las claras que los aumentos referidos, no se hicieron por mera liberalidad del empleador, pues queda establecido que los mismos tuvieron un origen legal, siendo por tanto inane poner en funcionamiento - -el test de igualdad", de la actora respecto de sus compañeros de trabajo que desempeñaban las mismas funciones. Pero que, como la actora solicitó el traslado de sus cesantías del régimen de retroactividad al de rentabilidad el 24 de junio de 2005 (f.° 78), «situación que se concretó según formulario de solicitud de vinculación al Fondo de Cesantías Porvenir del mismo mes y año (f.° 77) », era conducente desestimar las pretensiones de la demandante, pues su traslado de régimen se efectuó cuando las normas citadas ya estaban fuera del orbe jurídico, esto es, cuando ya habían cesado definitivamente sus efectos.

Con base en las anteriores razones, concluyó que no hubo discriminación salarial, pues la decisión del empleador de otorgar el beneficio deprecado a otros empleados que desempeñaban el mismo cargo que la accionante se fundó en razones de índole legal o constitucional que situaron a esos trabajadores en una situación fáctica y jurídica disímil, la cual justificó el trato diferenciado.

Por otra parte, respecto de la indemnización por despido injusto deprecada, manifestó que la misma no era procedente pues el reconocimiento de la pensión de jubilación o de invalidez era una de las justas causas contempladas en artículo 62 del CST para dar por terminado el contrato de trabajo y a la demandante «…le fue reconocida su pensión, incluso antes de dejar de prestar sus servicios a favor de la demandada» (folios. 20 y 21) y condenó a la parte demandante a pagar las costas causadas por ambas instancias.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto revocó la condena por nivelación de salarios y prestaciones que hizo el juzgador de primer grado y confirme esa condena, y revoque la absolución impartida por concepto de las indemnizaciones por no consignación completa de la cesantía anualmente en fondo de pensiones y cesantías y pago de la totalidad de lo debido a la terminación del contrato, confirmando este fallo en lo demás, con la modificación consecuencial sobre costas.

Con tal propósito formula cargo único, por la causal primera de casación, el cual recibió oportuna oposición de la entidad demandada y se procede a su estudio. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 13, 14, 23, 24, 47, 55, 591 127, 128, 143, 186, 249 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo;

Art. 1° de la Ley 52 de 1975; Art. 98 de la Ley 50 de 1990; y Artículos 20 53, 89 y concordantes de la C. N. Manifiesta que la violación se produjo a consecuencia de errores evidentes de hechos por indebida apreciación de unas pruebas y falta de apreciación de otras. Como errores de hecho en los que incurrió el Tribunal en lista los siguientes: 1°).- No dar por demostrado, siendo una evidencia, que en el proceso se demostró -no se discute por la demandada- que la trabajadora GLORIA DEL CARMEN TAPIA mientras prestó sus servicios a la Fundación HOSPITAL SAN PEDRO, desempeñó el cargo de Auxiliar de Enfermería con el mismo cargo, jornada de trabajo y eficiencia que otras trabajadoras de la misma empleadora. 2°).- No dar por demostrado, estándolo plenamente que mientras la demandante trabajó con el mismo cargo de Auxiliar de Enfermería, con igual jornada de trabajo y con igual idoneidad o eficacia, no se le pagó el quince por ciento (15%) de incremento de salario y prestaciones que se le pagaba a otras Auxiliares de Enfermería. 3°).- No dar por demostrado que ese incremento de salarios y prestaciones se le pagó a varias Auxiliares de Enfermería por aplicación indebida de norma legal que solo era aplicable a trabajadores oficiales que laboraban en territorios nacionales. 4°).- Dar por demostrado que por cuanto la Nación por haberse comprometido a ayudar a financiar a varios hospitales del país, entre ellos, el Hospital demandado, deben asimilarse a trabajadores oficiales y por ello la legislación dictada para los trabajadores oficiales también debería aplicarse a los trabajadores particulares de la fundación demandada. 5°).- No dar por demostrado, estándolo plenamente que la Nación jamás pagó salarios ni prestaciones sociales a la demandante GLORIA DEL CARMEN TAPIA, ni a ninguna de las enfermeras auxiliares de la fundación. 6°).- el Tribunal no da por demostrado, siendo una evidencia, que la fundación demandada sin razón atendible que justifique su conducta, está en mora de pagar la nivelación salarial que desde el año 1990 ha debido empezar a pagar a unas auxiliares de enfermería y a otras no, estando comprobado que desempeñaban el mismo cargo, laboraban en igual jornada y tenían idéntica eficiencia. Tampoco consignó en forma completa o total la cesantía en el fondo de jubilaciones y cesantías, como era su obligación hacerlo, por lo cual debe la indemnización o salarios que consagra el Art. 98 numeral 3 de la Ley 50 de 1990.

Como prueba mal apreciada indica la Resolución expedida por el Ministerio de Hacienda folios 118 a 123 Y como no apreciadas cita: la confesión de la demandada folios 11 y 12, la liquidación final de prestaciones sociales folio 11, la contestación de demanda folio 54 y ss, el certificado de servicios expedido por el jefe de recursos humanos de la fundación folios 81 y 82, la liquidación de auxiliares de enfermería del 15% folio 28.

Arguye que el sentenciador de segundo grado no refirió los presupuestos fácticos que exige el artículo 143 del CST para su aplicación, en consecuencia, omitió aplicar la norma que es el objeto de la demanda de la trabajadora. Dice que en el proceso está plenamente demostrado que la demandante prestó servicio a la Fundación Hospital San Pedro de la ciudad de Pasto, desempeñando el cargo de Auxiliar de Enfermería desde el 1° de agosto de 1967 hasta el 9 de junio del 2006 con el sueldo promedio de $1.288.427 al mes; que cumplió con su deber conforme al cargo referido de la misma manera y en igual jornada que cumplen otras auxiliares a quienes la accionada sí remunera con un quince por ciento (15%) de incremento tanto del salario como de prestaciones legales y extralegales, lo que se acredita en el documento visible a folio 28.

Se ocupa del contenido del artículo 143 del CST, y el no análisis del mismo por parte del juez colegiado, quien afirma «se dedica a tratar torpemente de demostrar que como la Nación ayudó y ayuda a cubrir periódicamente el pasivo del Hospital San Pedro -al igual que el Departamento y el Municipio de Pasto-, los trabajadores de la Fundación participan de un carácter que no tienen ni pueden tener: que se les considere como trabajadores oficiales» cuando manifiesta que es irrebatible que si bien pertenecen al grupo de trabajadores de la salud, son trabajadores particulares como la empleadora o fundación a la cual prestaron sus servicios.

Manifiesta que el Tribunal apreció erróneamente la documental de folios 118 a 123, porque el Ministro de Hacienda y Crédito Público hace un reconocimiento a la accionada como beneficiaria del pasivo prestacional del sector salud y asimila a la demandante y a otros trabajadores de esa fundación como empleados públicos o trabajadores oficiales, sin percatarse que la Resolución 3948 de 12 de diciembre de 2007, solamente «garantiza la colaboración de la Nación en la financiación del pasivo que por cuenta da pensiones y cesantías de los funcionarios y/o exfuncionarios del sector salud que se hubiera causado al 31 de diciembre de 1993».

Afirma que la demandante nunca fue ni podía ser funcionaria o exfuncionaria del sector salud, sino auxiliar de enfermería de la convocada y trabajadora particular de la empleadora. De otra parte, dice que no está solicitando ningún incremento anterior al año 1993 «sino cuando dicha empleadora como entidad privada pague el incremento a favor de unas auxiliares y lo desconoció para otras por aplicación errónea de normas que solo podía aplicarse a funcionarios de la salud, pero ni siquiera nacionales sino solamente territoriales» y agrega que en una sentencia proferida por el Tribunal de Pasto se dijo que: […] que el Artículo 13 de la Ley 344 de 1996 podrá establecer "programas de incentivos con la finalidad de propiciar que los servidores públicos que en el momento de la publicación de la presente ley tengan régimen de cesantías con retroactividad se acojan a lo dispuesto en el presente Artículo".

La norma no legitima la escogencia para los trabajadores del sector privado, como la demandante, sino a los "servidores públicos". Fue la fundación demandada la que aplicó la norma, la que efectúo un pago de lo no debido, que por conveniencia y repetición permanentemente, -el Art. 3 del Decreto 2313 de 1995 que también transcribe el Tribunal Superior de Cali dice que el incremento se hará "por una sola vez"- se convirtió en derecho permanente sin otra causa que la mera liberalidad.

Finaliza con la cita de la sentencia CSJ SL, 22 feb. 1968 sin radicación, que trata el tema de la indemnización moratoria RÉPLICA La accionada dice que el cargo contiene graves desaciertos de orden técnico que conducen a la desestimación de la acusación. Manifiesta que la argumentación del mismo es imprecisa y confusa frente a los «supuestos errores de hecho, entreverándolos con cuestionamientos de puro derecho», tales como: […] que el incremento de salarios a unas trabajadoras se pagó por aplicación indebida de unas normas (error de hecho 3°): que la legislación dictada para los trabajadores oficiales también debería aplicarse a los trabajadores particulares de la fundación demandada (error de hecho 4°); que la demandada ha debido pagar a unas auxiliares de enfermería una nivelación salarial; y que era su obligación consignar de forma completa y total la cesantía, por lo cual debe la indemnización o salarios que consagra el numeral 3 del artículo 98 de la ley 50 de 1990 (error de hecho 6°).

Esas críticas medulares en la acusación son de puro derecho y no fácticas. No está demás advertir que el razonamiento en que se fincó el juzgador es de estirpe jurídica y no fáctica, por lo que no podían achacársele errores de hecho, sino enderezar la acusación por los cauces del puro derecho. Respecto a la acusación dijo que el Tribunal consideró que era obligación de la demandada aumentar el 15% de la asignación básica mensual de quienes se acogieron al nuevo sistema de liquidación anual de cesantías, debiendo respetárseles el derecho adquirido de manera tal que, de seguirles cancelando el incremento, « incluso después de haber desaparecido de la vida jurídica los presupuestos legales y normativos que le dieron origen» y que como este aumento tuvo como origen una norma y no la mera liberalidad del empleador, no era necesario indagar sobre «el test de igualdad» de la actora con relación a sus compañeras de trabajo que desempeñaban las mismas funciones y que por lo tanto, debía la demandante acreditar que se acogió al nuevo régimen de cesantías para poder acceder y disfrutar del beneficio reclamado, acreditándose que la convocante solicitó el traslado de cesantías del régimen de retroactividad a rentabilidad el 24 de junio de 2005 al fondo de Cesantías Porvenir, «lo que conlleva irrefutablemente a desestimar las pretensiones de la demandantes, pues su traslado de régimen de cesantías se efectuó cuando las normas anteriormente citadas ya estaban fuera del orbe jurídico, esto es, que ya habían cesado definitivamente sus efectos», lo que permite colegir que la decisión del juez de apelaciones fue «netamente jurídica».

Destaca que el recurrente desconoce «que el Decreto 2313 del 26 de diciembre de 1995 reglamentó parcialmente los artículos 19 y 33 de la Ley 60 de 1993», teniendo como consideraciones preliminares, entre otras: 1) que según el artículo 35 de la Ley 10 de 1990, a las entidades públicas y privadas del sector salud, les estaba prohibido asumir directamente las prestaciones asistenciales y económicas que estuvieran cubiertas por los fondos de cesantías o las entidades de previsión y seguridad social correspondientes, las cuales debían atenderse mediante afiliación a estas de sus empleados y trabajadores; 2) que el artículo 33 de la Ley 60 de 1993 creó el Fondo Nacional del Pasivo Prestacional como una cuenta especial de la Nación, para el pago del pasivo prestacional de los servidores del sector salud, por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación causadas hasta el fin de la vigencia presupuestal de 1993; 3) que el artículo 17 del Decreto 530 de 1994, estableció el régimen de concurrencia para determinar la responsabilidad de la Nación, de los entes territoriales y las Instituciones Privadas de Salud en el pago de la deuda prestacional del sector salud; 4) que el Parágrafo 2°. del Artículo 33 de la Ley 60 de 1993 previó que los pagos por concepto de cesantías podían ser hechos a las entidades públicas o privadas que administren cesantías y a las cajas de previsión que administren cesantías; y 5) que de conformidad con los Artículos 17 y 22 del Decreto 530 de 1994, se hacía necesario establecer el mecanismo de pago de la deuda del pasivo prestacional por concepto de cesantías, cuando los servidores del sector salud beneficiarios de los recursos del fondo del pasivo no se encontraran afiliados a un fondo de cesantías legalmente constituido, de lo que se desprende que la Fundación Hospital San Pedro era beneficiaria del Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud.

Posteriormente dijo que el artículo 3 del referido decreto estableció que los beneficiarios del Fondo Nacional del Pasivo Prestacional del Sector Salud que venían disfrutando del régimen de liquidación retroactivo de cesantías con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, obtendrán como estímulo por razón de la afiliación prevista en el artículo segundo de este decreto, un incremento del 15% sobre la asignación básica mensual que se encuentren devengando y por una sola vez, en los términos del artículo 13 del Decreto 439 de 1995, «lo que comporta que esta norma, que a su vez remitió al precepto jurídico que el Tribunal concluyó que no le era aplicable a mi prohijada (Decreto 439 de 1995), el Hospital demandado reconoció a algunos de sus trabajadores el incentivo deprecado», pero que a través de la sentencia C-428 de 1997 la Corte Constitucional se declaró inexequible el inciso final del artículo 13 de la Ley 344 de 1996, lo que devino inaplicable la remisión que había hecho el Decreto 2313 de 1995.

Finamente, en lo que refiere al reproche del recurrente de que en la sentencia del Tribunal no se hace referencia, casi que ni alusión a los presupuestos fácticos que exige el artículo 143 del CST para su aplicación y omite aplicar la norma, basta tener en cuenta que contrario a lo afirmado, el Tribunal puntualmente desestimó esos argumentos al considerar que no existió discriminación salarial por cuanto las razones que tuvo la demandada para no acceder a ello fueron objetivas y acordes con la legalidad, y no se configuró discriminación con la demandante pues su situación es totalmente distinta, desde el punto de vista fáctico y jurídico, a la de otros trabajadores de la Fundación. En suma, unos errores de hecho enrostrados por la impugnante no están demostrados; otros son intrascendentes; otros no lo son sino cuestionamientos de tipo jurídico.

Pero la glosa fundamental a la demanda de casación consiste en que deja incólume el pilar esencial del proveído acusado, el cual es eminentemente jurídico y no fáctico. CONSIDERACIONES Le asiste razón a la réplica frente al reproche que hace del recurso propuesto, en el sentido que la argumentación del desarrollo del cargo entremezcla aspectos fácticos y jurídicos.

Sin embargo, la Sala logra colegir que la casacionista propone como debate la revisión del reconocimiento del incremento del 15% sobre su asignación básica mensual, contenida en el artículo 13 del Decreto 439 de 1995, y la consecuente reliquidación de prestaciones sociales, definiendo si hay lugar a dicho pago desde el año 1990, habida cuenta que a algunas auxiliares de enfermería se les ha otorgado y a otras no, a pesar de desempeñar el mismo cargo con idéntica eficacia, vulnerándose el artículo 143 del CST.

La anterior precisión se deriva de los argumentos expuestos en la impugnación, por cuanto a pesar de acusar medios de convicción e indicar pruebas mal valoradas y no apreciadas, lo central del desarrollo demostrativo lo orienta desde el punto de vista jurídico, pues se duele que el Tribunal no haya atendido el contenido del citado artículo 143 del CST, cuando afirma que « no se hace referencia, casi que ni alusión a los presupuestos fácticos que exige el artículo 143 del CST»; además, el censor se refiere a lo preceptuado en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, ya que la demandante era trabajadora privada y no servidora pública.

Ante los argumentos poco claros y determinados del recurso, la Sala extrae que la casacionista se duele que el Tribunal no haya dado aplicación al artículo 143 del CST. Frente a este tema el ad quem dijo que el problema jurídico consistía en « (i) determinar si la actora es beneficiaria del incremento del 15% sobre su asignación básica mensual, y de ser afirmativo, (ii) examinar la condena impuestas por el A Quo en cuanto al reajuste y pago de las respectivas diferencias».

Posteriormente expresó, que era un deber de la entidad demandada aumentar el 15% de la referida asignación a quienes se acogieran al nuevo sistema de liquidación anual de cesantías, motivo por el que coligió «que los aumentos referidos, no se hicieron por mera liberalidad del empleador, pues queda establecido que los mismos tuvieron un origen legal, siendo por tanto inane poner en funcionamiento “el test de igualdad” de la actora respecto de sus compañeros de trabajo que desempeñaban las mismas funciones».

El juez colegiado al interpretar el alcance de la demanda inagural, que gira en torno al reconocimiento del 15% sobre la asignación básica mensual de la actora, coligió que esta prestación no era el resultado de una comparación del principio a trabajo igual salario igual, sino una imposición legal y en consecuencia el empleador no podía elegir si acatarla o no, pues tenía el deber de cumplirlo en los términos del precepto, esto es el inciso 2° del artículo 13 de la Ley 344 de 1996, de ahí su consideración que resultaba inane poner en funcionamiento el test de igualdad.

Sin embargo tal razonamiento del Tribunal, no resulta acertado, como quiera que desde la contestación de la demanda, pieza procesal denunciada por el casacionista se brinda una explicación a la diferenciación en el trato salarial de la demandante frente a otras auxiliares de enfermería, explicándose que lo fue por virtud al cumplimiento de los Decretos 439 de 1995 y 1152 de 1996, situación que deja claro que el conflicto puesto a la jurisdicción traía consigo una discusión sobre la aplicación del principio, a trabajo igual salario igual, contenido en el artículo 143 del CST, al que alude el primero y segundo de los yerros denunciados.

Lo precedente, sería suficiente para estimar fundada la acusación, quedando relevada la Sala de estudiar los demás medios de convicción denunciados. No obstante, tal yerro del Tribunal no resultaría de la entidad suficiente para quebrar la sentencia del ad quem por las siguientes razones: 1. De la contestación de la demanda y la documental de f.° 28, se infiere que la entidad demandada no desconoce que algunas de las trabajadoras de la Fundación demandada se les incrementó el 15% adicional sobre su asignación básica mensual, no obstante, explica que ello ocurrió por la aplicación de los Decretos 439 de 1995 y 1152 de 1996 «que lo permitieron por la variación del trabajador en relación con el régimen de liquidación de sus cesantías, situación que fue acogida por la Fundación Hospital San Pedro de Pasto, en cuanto se trata de una norma de aplicación para los empleados de la salud a nivel territorial, y dado que, en virtud de los convenios de integración con la antes dicha, Dirección Seccional de la Salud, se aplicó normas del sector público», con lo que pretende ofrecer una justificación objetiva a la diferencia del trato. 2.

Este estímulo se reconocía a quienes realizaran el traslado del régimen retroactivo de liquidación de cesantías a la anual, en un incremento del 15% sobre la asignación básica mensual que estuviera devengando el trabajador, siendo necesario contar con la decisión de dicho traslado de quien tuviera a bien hacer ese cambio. 3. Tal estímulo no hacía diferencia con relación a la clase de trabajadores, en razón a que el Gobierno otorgó a través de la Ley 344 de 1996 facultades para estimular a los servidores públicos a fin que se acogieran a un nuevo régimen de liquidación de cesantías, lo que da soporte a lo expuesto por el Tribunal, en el sentido que con la expedición del Decreto 1298 de 1994 que dio lugar al Decreto 439 de 1995, se dispuso que a partir del 23 de diciembre de 1993 no podría reconocerse para los nuevos servidores del sector de la salud la retroactividad en el régimen de cesantías aplicable a ellos y con posterioridad concedió la extensión de este reconocimiento para el Fondo Nacional del Pasivo Prestacional del sector Salud el cual se verificó a través del Decreto 2313 de 1995, y de ello da cuenta la Resolución 3948 del 12 de diciembre de 2007 que obra a folios 118 a 123, dirigido por el Ministro de Hacienda y Crédito Público, a través de la cual se «reconoce la calidad de beneficiarios del Pasivo Prestacional del Sector Salud, de los Hospitales San Pedro e Infantil los Ángeles de Pasto Departamento de Nariño, se determina el monto del pasivo por concepto de pensiones y cesantías causado a 31 de diciembre de 1993 y se fijan obligaciones financieras a cargo de la Nación, del Departamento de Nariño y de los hospitales». 4.

De conformidad a lo expuesto, se tiene que el estímulo discutido no era exclusivo para servidores públicos puesto que el mismo abarcó al personal de régimen privado como la actora y sus compañeras que desempeñaban el mismo cargo, significando ello, que bien podía presentarse la diferencia salarial entre trabajadoras de igual cargo, pues mientras unas se acogían al cambio consecuencialmente recibían el incremento referido, otras, por no hacerlo en su oportunidad tendrían esa diferencia negativa en su remuneración. 5.

Resulta entonces, que la diferencia salarial que reclama la casacionista no es el resultado de un reconocimiento deliberado del empleador y con desconocimiento del artículo 143 del CST, sino de la aplicación de la ley vigente a quienes decidieron acogerse al cambio de régimen de cesantías en las condiciones previstas en las normas legales antes referidas. 6.

De otra parte, se tiene que el juez de apelaciones analizó la Resolución 289 del 28 de julio de 2005, emitida por la entidad demandada mediante la cual resolvió el derecho de petición que elevó la actora de «renunciar el régimen de retroactividad en cesantías para acogerse al régimen de rentabilidad y solicita que la consignación de la misma se realice en el fondo de Cesantías Porvenir S.A., fondo ante el cual ha tramitado su afiliación», y dijo en lo pertinente que: De acuerdo a lo anterior, debe la actora acreditar que se acogió al nuevo régimen de cesantías para poder acceder y disfrutar del beneficio referido.

De la revisión de las fojas judiciales, encuentra esta Colegiatura que la actora solicitó traslado de cesantías del régimen de retroactividad a rentabilidad, el día 24 de junio de 2005 (FI. 78), situación que se concretó según formulario de solicitud de vinculación al Fondo de Cesantías PORVENIR el mismo mes y año (FI. 77), lo que conlleva irrefutablemente a desestimar las pretensiones de la demandante, pues su traslado de régimen de cesantías se efectuó cuando las normas anteriormente citadas ya estaban fuera del orbe jurídico, esto es, que ya habían cesado definitivamente sus efectos.

(Destaca la Sala). Al respecto la Sala observa que la norma tantas veces indicada tenía como objetivo estimular a sus trabajadores para que se trasladaran del régimen de retroactividad de las cesantías al de la liquidación anual, pero como lo expuso el ad quem, dicho precepto legal fue declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de la sentencia CC C-255 de 1995 y CC C-428 de 1997, decisión que se dirigió también «a las entidades del sector privado que de alguna manera estuviesen sostenidas por el Estado, en sus distintos órdenes.

Siendo así y de estar debidamente acreditados como tal, dichas entidades tenían la obligación mientras tuvieran plena validez jurídica, de aplicar las normas tácitamente derogadas por la referida sentencia de la Corte Constitucional». Además, el fallo impugnado, aludió al análisis respecto de la Resolución 3948 de diciembre 12 de 2007 y dijo que la accionada fue reconocida como beneficiaria de los recursos de financiamiento del Pasivo Prestacional del Sector Salud, conforme así lo expresa el citado acto administrativo, motivo por el cual no había lugar a discusión frente a que la accionada tenía la obligación de pagar ese reconocimiento a quienes cumplieran con la exigencia del precepto, pero que como la convocante comunicó su decisión de trasladar sus cesantías del régimen de retroactividad al de rentabilidad, en el Fondo de Cesantías Porvenir, el 24 de junio de 2005 (f.° 78), no podía favorecerse del incremento del 15% debatido porque la norma había perdido su vigencia con el pronunciamiento de las sentencias CC C-255 de 1995 y CC C-428 de 1997.

En este orden de ideas, si bien el Tribunal se equivocó al no entender que lo planteado desde la demanda inicial y su contestación era el trato de igualdad salarial, lo cierto es que la justificación de la demandada para no haberle otorgado a la actora el incremento del 15% reclamado, está soportado en las razones antedichas, que hacen que esa diferencia salarial con otras compañeras que si se trasladaron oportunamente al régimen de cesantías, obedece a razones meramente objetivas y, por ello no hay lugar a quebrar la sentencia impugnada, en consecuencia, tal decisión judicial se conserva incólume, dado que su doble presunción de acierto y legalidad no fue derruida.

Por lo razonado, el recurso no es próspero. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte demandante y como se presentó réplica, se designan como agencias en derecho la suma de $3.750.000 los que deben ser incluidos en la liquidación de costas que se practique de conformidad con el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de enero de dos mil doce (2012) por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GLORIA DEL CARMEN TAPIA contra la FUNDACIÓN HOSPITAL SAN PEDRO DE PASTO.

Costas conforme se expuso en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 2651 - 2018 Radicación n.° 58627 Acta 2 1 Bogotá, D. C., cuatro ( 4 ) de julio de dos mil dieci ocho (2018 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, el 30 de enero de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró GLORIA DEL CARMEN TAPIA contra la FUNDACIÓN HOSPITAL SAN PEDRO DE PASTO.

I.

ANTECEDENTES Gloria del Carmen Tapia llamó a juicio a la Fundación Hospital San Pedro de Pasto, con el fin de que se le condena a pagarle la diferencia entre los salarios a los que tenía derecho y los que efectivamente le fueron sufragados, además, de la consecuente diferencia que se produjera de SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL2651-2018 Radicación n.° 58627 Acta 21 Bogotá, D. C., cuatro (4) de julio de dos mil dieciocho (2018).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, el 30 de enero de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró GLORIA DEL CARMEN TAPIA contra la FUNDACIÓN HOSPITAL SAN PEDRO DE PASTO.

I.

ANTECEDENTES Gloria del Carmen Tapia llamó a juicio a la Fundación Hospital San Pedro de Pasto, con el fin de que se le condena a pagarle la diferencia entre los salarios a los que tenía derecho y los que efectivamente le fueron sufragados, además, de la consecuente diferencia que se produjera de