SL265-2022 — Corte Suprema

SL265-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez

Decreto 1161 de 1994Decreto 2157 de 1945Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 710 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1781 de 2016Ley 270 de 1996

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado de régimen pensional del afiliado lo cual trae como consecuencias retrotraer las cosas al estado en que se encontraban, la recuperación del régimen de transición y que el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad deba devolver al sistema los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración Tesis: «Resultan suficientes las consideraciones vertidas en sede extraordinaria para otorgar prosperidad a la alzada y, en consecuencia, revocar la sentencia proferida el 28 de mayo de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, para en su lugar: Declarar la ineficacia de la afiliación efectuada por María Ramírez al régimen de ahorro individual 1 de noviembre de 2000, teniendo en cuenta lo explicado en la sentencia CSJ SL2877-2020: “i) que ésta involucra la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual, en el sentido que debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho el demandante en el régimen de prima media con prestación definida; ii) que ello incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobró el fondo privado a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima; iii) que los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, conlleva que todas las cotizaciones efectuadas por el promotor del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con prestación definida, administrado por Colpensiones”. Dadas las resultas del proceso, las demás excepciones propuestas quedan resueltas. Costas de las instancias a cargo de las demandadas y a favor de la accionante». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - La escogencia del régimen pensional debe ser libre y espontánea, y estar libre de cualquier apremio, que no se limita a una manifestación pura y simple, se requiere de la ilustración completa, diáfana y comprensible sobre las consecuencias positivas y adversas que esa decisión pueda acarrear para el futuro pensional -las AFP tienen esa responsabilidad, dada, su doble calidad, de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social- Tesis: «En primer lugar, es necesario precisar que, la escogencia de cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes en el ordenamiento jurídico, debe ser voluntaria y estar libre de cualquier apremio, que no se limita a una manifestación pura y simple, pues se requiere de la ilustración completa, diáfana y comprensible sobre las consecuencias positivas y adversas que esa decisión pueda acarrear para su futuro pensional (CSJ SL19447-2017), por lo tanto, las AFP tienen esa responsabilidad, dada, su doble calidad, de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de ese deber es mucho más riguroso que el que pudiese exigirse a otro ente financiero, en tanto de su ejercicio dependen claros intereses sociales, como la protección a la vejez, invalidez y muerte, y su omisión conlleva la ineficacia del traslado. (CSJ SL4373-2020). […] Por consiguiente, antes de darse el traslado del régimen de prima media al de ahorro individual, la administradora privada de pensiones tenía el inexcusable deber de brindar a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada. (CSJ SL4373-2020)». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su creación las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, posteriormente asesoría y buen consejo, y finalmente la doble asesoría a fin de que estos puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional Tesis: «En relación con este punto, la sentencia CSJ SL1688-2019, efectuó una detallada reseña, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de seguridad social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CN, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto». SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL - La seguridad social es un instituto jurídico de naturaleza dual que tiene la condición tanto de derecho fundamental, como de servicio público esencial bajo la dirección, coordinación y control del Estado, surge como un instrumento a través del cual se garantiza a las personas el ejercicio de sus derechos fundamentales cuando se encuentran ante la materialización de algún evento o contingencia que afecte su estado de salud, calidad de vida y capacidad económica PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «Por otra parte, del estudio del formulario arrimado al expediente, se puede extraer claramente que la demandante suscribió una solicitud de vinculación o de traslado a los fondo de pensiones Colfondos S.A. y Porvenir S.A., tal como se corrobora a folios 38 y 280 del expediente. No obstante, en la sentencia CSJ SL1688-2019, la Corte reitera su posición de que el simple consentimiento vertido en el formulario no genera la eficacia del traslado a menos que el mismo sea informado, expresándose, así: “2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Y más adelante, la Sala razonó: Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna”. Es de precisar, que en la documental antes relacionada, se encuentran consignadas afirmaciones tales como “la he efectuado de forma libre, espontánea, y sin presiones”, la Sala ha sostenido en relación con este tipo de leyendas, que ellas no son suficientes para dar por demostrado el deber de información, a lo sumo, acreditan un consentimiento libre de vicios, pero no informado, en efecto, en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, reiterada entre otras, SL19447-2017 y SL4964-2018, la Corte adoctrinó: “No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña”». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - Alegar que existe una manifestación libre y voluntaria en la elección de régimen pensional cuando la persona desconoce la incidencia que ésta pueda tener frente a sus derechos prestacionales, no es posible, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La teoría de los actos de relacionamiento para determinar una afiliación o desafiliación tácita no aplica en los asuntos de ineficacia de traslado, dado que la migración de la persona del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad y posteriores tránsitos entre fondos privados implican una afiliación expresa -ni la afiliación inicial ni los tránsitos entre fondos privados denotan la información debida y suficiente del afiliado acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos financieros que asumiría en cada uno de ellos- Tesis: «Es importante aclarar que el hecho de que la demandante se hubiese trasladado posteriormente a la AFP Porvenir S.A., no tiene aptitud de subsanar el incumplimiento de la obligación de información en que incurrió la AFP Colfondos S.A. al momento del traslado, porque la oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad, pues como se vio, el afiliado requiere para tomar decisiones de la entrega de datos bajo las variables de tiempo e información, que le permitan ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro. Desde este punto de vista, un dato solo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega, brinda al destinatario su máximo de utilidad. Por el contrario, si la asesoría no se otorga oportunamente y, por tanto, pierde su provecho, ello equivale a la ausencia de información (CSJ SL1688-2019). Para tal efecto se memora, que esta Corporación, en diferentes pronunciamientos ha señalado que la falta de información no se subsana por los traslados que con posterioridad hagan los afiliados en el régimen de ahorro individual con solidaridad, tal como se aprecia en la sentencia CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, reiterada en la SL 33083, 22 nov. 2011, y más recientemente con la SL2954-2019, cuyo texto señala expresamente lo siguiente: “Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » PROCEDENCIA - Existe ineficacia de la afiliación cuando quiera que: i) La insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado; ii) No es suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe coincidir a la realidad; y iii) Corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993 Tesis: «En ese orden, la Corte en la sentencia CSJ SL5630-2019, determinó en qué casos existirá ineficacia de la afiliación, precisando que tal figura operará cuando quiera, que: “i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de la ineficacia del traslado trae como efecto retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido, es decir, la sentencia que en tal sentido se dicta tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales Tesis: «Finalmente, importa recordar lo expuesto en la sentencia CSJ SL2877-2020, en la que sobre los efectos de la declaratoria de ineficacia de actos como el aquí se discute, se adoctrinó: “De modo que al no existir una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación civil, acudió al aludido precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, el cual consagra las mismas consecuencias de aquella. Dicha disposición establece: Artículo 1746. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita (subrayas fuera de texto). En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluntarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo. Entonces, según la norma precedente, el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el Juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia. Ahora, el restablecimiento debe ser pleno o completo, si el tipo de obligación contraída así lo permite y, por tanto, dependiendo de las circunstancias específicas de cada asunto, deben definirse tales restituciones mutuas, ejercicio que, en su labor de dispensar justicia, debe ser analizada detalladamente por el Juez en cada caso en particular. De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado”. En ese orden, el juzgador de segundo grado incurrió en los dislates jurídicos y fácticos enrostrados por la recurrente y, por ende, la providencia fustigada ha de quebrarse». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto -se está en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de probar positivamente a la AFP- Tesis: «Al estar centrado el debate en que la AFP, no suministró la información pertinente que ilustrara a la accionante al momento del traslado, se está en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de probar positivamente a la AFP, al respecto en sentencia SL SL1688-2019, se explicó: “3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado. Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada - cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en desfavor de los consumidores financieros”. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió otro error jurídico al no imponer a la administradora la carga de demostrar el cumplimiento del deber de información y, contrario a ello, exigirle a la demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación la inclusión de aspectos jurídicos en una acusación por vía indirecta, es una deficiencia superable si se analizan los cargos en conjunto por existir identidad normativa y perseguir un mismo propósito con similares argumentos -flexibilización- Tesis: «Los defectos de mixtura que le atribuye la oposición a la demanda de casación fueron superados al unir la Corte los cargos por perseguir el mismo fin, ya que lo que busca la censura es que se declare la ineficacia de la afiliación del RPM al RAIS, ante la omisión en el deber de información clara, cierta, comprensible y oportuna respecto de las condiciones del traslado por parte de Colfondos S.A y Porvenir S.A.».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL265-2022 Radicación n.° 86311 Acta 001 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARIA YORLADIS RAMÍREZ AGUDELO, contra la sentencia proferida el 28 de mayo de 2019 por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES COLFONDOS S.A. (COLFONDOS S.A.) y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. (PORVENIR S.A.).

ANTECEDENTES Accionó María Yorladis Ramírez Agudelo contra las demandadas, en pos de que se declarase la ineficacia del Radicación n.° 86311 SCLAJPT-10 V.00 2 traslado del Régimen de Prima Media (RPM) al de Ahorro Individual (RAIS), y como consecuencia de ello, se ordene a Porvenir S.A. devolver a Colpensiones, la totalidad de los dineros ahorrados con sus respectivos rendimientos.

Fundamentó sus pretensiones en que nació el 23 de noviembre de 1964 y el 11 de junio de 1991 se afilió al Instituto de Seguros Sociales donde cotizó 316 semanas hasta el 1 de febrero del 2002, fecha en la que se trasladó a Porvenir S.A., donde aportó un total de 960 septenarios hasta septiembre de 2014. Señaló que: el fondo privado no le suministró información adecuada, clara, comprensible y cierta sobre las consecuencias que traería el cambio de régimen; el 13 y 26 de enero de 2015, radicó sendas solicitudes de traslado ante Colpensiones y Porvenir S.A., y estas fueron negadas porque le faltaban diez años para cumplir con los requisitos pensionales y no se acreditaban 15 años de cotización equivalentes a 750 semanas, antes del 1 de abril de 1994.

Las demandadas se opusieron a las pretensiones de la demanda. Colpensiones, aceptó la fecha de nacimiento y la negativa que dio para retornar al RPM. Presentó las excepciones que llamó «saneamiento de una presunta nulidad, validez de la afiliación del RAIS» y prescripción. Porvenir S.A., señaló que la actora estuvo válidamente afiliada desde el día 1 de febrero del 2002, y adujo que sus funcionarios contaban con la suficiente capacitación para Radicación n.° 86311 SCLAJPT-10 V.00 3 trasmitir las características reales del Régimen de Ahorro Individual y las diferencias existentes frente al de Prima Media.

Aceptó que el 1 de febrero de 2002 la accionante suscribió el formulario de afiliación a Horizonte S.A., pero, niega que dicha solicitud se haya efectuado como traslado de régimen, pues la ley no establecía como requisito previo al traslado de régimen, la realización de proyecciones económicas; aclaró que el reporte de semanas cotizadas al RAIS, es de fecha de 13 de noviembre de 2014 y que comprende las cotizaciones efectuadas tanto a Colfondos como a Porvenir; aceptó que el 10 de febrero de 2015, brindó respuesta a la demandante indicando que el traslado no era viable porque le faltaban menos de diez (10) años para cumplir la edad de pensión. Propuso las excepciones de «validez de la afiliación a Porvenir»; inexistencia de vicios en el consentimiento, y de la obligación; caducidad de la acción; prescripción; buena fe y «la falta de integración de litisconsorcio necesario».

La accionante reformó la demanda con la inclusión de Colfondos S.A. como demandado. Sostuvo que se trasladó a este fondo del Régimen de Ahorro Individual, sin contar con los 3 años exigidos por la ley para su efectividad, en febrero de 2002, sin embargo, dijo, ninguno de los asesores de los fondos privados, le suministraron información suficiente, clara, comprensible y cierta que le permitiría tomar una decisión consciente.

Notificada Colfondos del libelo inicial, al contestarlo, se opuso a la nulidad del traslado pretendida por la accionante, Radicación n.° 86311 SCLAJPT-10 V.00 4 porque, señaló, el acto que dio lugar a la vinculación de la demandante se realizó conforme lo establece la ley y surtió efecto a partir del 1 de noviembre de 2000. Frente a los hechos adujo que el tiempo mínimo de permanencia entre administradoras del mismo régimen es de seis meses, según el artículo 16 del Decreto 692 de 1994, razón por la cual el traslado de Colfondos a Horizonte, fue completamente válido.

Indicó que sus funcionarios cuentan con la suficiente capacitación para trasmitir a los potenciales afiliados las características reales del RAIS y las diferencias existentes con el RPM; que la accionante no hizo uso del derecho de retracto, de conformidad con lo establecido en el artículo 3° del Decreto 1161 de 1994, manifestando por escrito su decisión en ese sentido, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la fecha de la vinculación, y ratificó su voluntad de permanecer en dicho régimen, mediante la realización de aportes a su cuenta de ahorro individual por aproximadamente 16 años.

Refirió que la demandante recibió la asesoría conforme a las disposiciones legales vigentes para la época, lo cual certificó con su firma y; que no es beneficiaria del régimen de transición, pues al 1 de abril de 1994, tenía menos de 35 años y no había cotizado más de 15 de servicios. Propuso las excepciones de mérito que llamó de validez de la afiliación; inexistencia de vicios en el consentimiento; caducidad de la acción; prescripción y buena fe.

Radicación n.° 86311 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Pereira, mediante sentencia del 27 de junio de 2018, dispuso:

PRIMERO: DECLARA no probadas las excepciones presentadas por las demandadas.

SEGUNDO: DECLARA ineficaz, el traslado del régimen de prima media con prestación definida, al régimen de ahorro individual con solidaridad, efectuado por la señora MARÍA YORLADIS RAMÍREZ AGUDELO, el día 7 de septiembre del año 2000.

TERCERO

ORDENA a la administradora de fondo de pensiones y cesantías PORVENIR, trasladar a COLPENSIONES todos los aportes y rendimientos, que posea la señora MARÍA YORLADIS RAMÍREZ AGUDELO, en su cuenta de ahorro individual, esto es, el traslado de saldos, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales y sus respectivos frutos e intereses, por ser esta última Administradora de Fondo Pensional, a la cual se encuentra afiliada la accionante, para el riesgo de invalidez, vejez y muerte.

CUARTO

ORDENA a COLPENSIONES proceder sin dilaciones, a aceptar el traslado de la señora MARÍA YORLADIS RAMÍREZ AGUDELO.

QUINTO: CONDENA en costas procesales, a COLFONDOS y a favor de la parte Demandante en un 90%. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, a través de fallo proferido el 28 de mayo de 2019, al resolver la apelación presentada por las demandadas, revocó la sentencia de primer grado, y en su lugar las absolvió de todas las pretensiones de la demanda.

Anunció que el problema jurídico a resolver era establecer si las administradoras de pensiones accionadas desconocieron el derecho a la demandante a elegir libre y voluntariamente el régimen pensional deseado. Radicación n.° 86311 SCLAJPT-10 V.00 6 Mencionó que tendría en cuenta las decisiones emitidas por esta Corporación, aclarando que son de obligatorio cumplimiento por regla general, pero, a manera de excepción el funcionario judicial puede apartarse, esgrimiendo las razones que lo lleven a tomar tal determinación. Trajo a colación las sentencias CSJ SL4964-2018 y SL1452-2019, de donde extrajo que la carga probatoria recae en los fondos de pensiones, quienes deberán acreditar que informó la características condiciones, ventajas, desventajas y consecuencias del traslado, tesis no compartida por la Sala.

Indicó que de acuerdo al literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la escogencia del régimen pensional es libre y voluntaria, y el consentimiento es manifestado por escrito al diligenciar el formulario de afiliación, «consentimiento que será válido siempre que no adolezca de vicio», como lo son el error, la fuerza, el dolo de acuerdo al artículo 1508 del Código Civil, «esto es cuando se retiene, omite o deforme la información indispensable para que el trabajador pueda expresar su consentimiento».

Dijo que en los procesos de ineficacia de la afiliación, estos se fundan en negaciones indefinidas que, […] se concretan en la ausencia total de información sin que la configure el que la parte actora exprese que “la administradora de fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente” expresión que lleva implícita que sí se le dio alguna información, por lo que tiene la obligación de exponer qué fue lo que se le dijo, cuál fue la información falsa, para que quede en evidencia que faltó o donde radicó el engaño, solo así se podrá trasladar la carga de probar a la administradora de fondo de pensiones.

Radicación n.° 86311 SCLAJPT-10 V.00 7 Expresó que en los procedimientos tendientes a dejar sin efectos una afiliación a cualquiera de los 2 regímenes, deberá el afiliado demostrar que la administradora de fondo de pensiones incumplió en la etapa precontractual con la obligación de brindarle información adecuada, completa y veraz. Después de recordar las 3 etapas evolutivas del deber de información a cargo de los fondos de pensiones, contenidas en la jurisprudencia de esa corporación, afirmó que esto no despoja al trabajador del deber de un mediano empeño para participar en la elección de un régimen.

Después de recordar las normas y la jurisprudencia aplicables, analizó en conjunto las evidencias recaudadas, y procedió a verificar la presencia de algún vicio en el consentimiento. Afirmó que en efecto se demostró que el traslado y selección del régimen de ahorro individual con solidaridad estuvo precedido de una debida asesoría, ello se desprende de la firma en el formulario de traslado, documento aportado en la demanda que no fue tachado y se presume auténtico; y que la selección del régimen implica la aceptación de las condiciones propias de este.

Indicó que a la demandante se le informaron las características propias del régimen de ahorro individual con solidaridad, y que se trasladó entre administradoras de fondo de pensiones privadas, en un lapso de 2 años; que no es beneficiaria del régimen de transición y que estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales. Radicación n.° 86311 SCLAJPT-10 V.00 8 Dedujo de lo anterior, que la asesoría prestada por el fondo en el momento de la escogencia del RAIS en el año 2000, consistió en las características de dicho régimen, las condiciones, ventajas, solidez financiera de acuerdo al artículo 97 del Decreto 663 de 1993, sin que esta información «pueda analizarse desde la óptica de un buen o mal consejo».

Concluyó que la accionante suscribió el formulario de afiliación al RAIS a través de Colfondos S.A. en el año 2000, y reiteró su voluntad de permanencia en dicho régimen al trasladarse a otra AFP del mismo régimen, en el año 2002. Frente al aspecto, de traslado entre AFPS sin respetar el límite legal, aclaró que la limitante establecida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, se refiere al traslado entre regímenes pensionales y no respecto de diferentes administradoras dentro del mismo.

Finalmente destacó que la información suministrada a la demandante fue clara, completa y veraz, y no puede tildarse que el actuar del fondo de pensiones estuvo desprovisto de lealtad, diligencia, sinceridad pues la características mencionadas son propias del RAIS y se encuentran consagradas en la Ley 100 de 1993, por lo que la actora no incurrió en error alguno al escogerlo en el año 2000 y permanecer en él. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 86311 SCLAJPT-10 V.00 9 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la impugnante, se case la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia confirme en su integridad la del juzgado, y en su lugar, se acceda a las peticiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que replicadas, se examinarán en conjunto por referirse al mismo tema y por contener argumentos complementarios. VI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta denuncia, en la modalidad «de falta de aplicación y aplicación indebida» del material probatorio legalmente incorporado al proceso, lo que condujo a violar, por aplicación indebida los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política; 1, 3, 13, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 21 de CST; 11 y 12 del Decreto 2157 de 1945; 1511 y 1524 del CC.

Asegura que la orientación del cargo obedece a que la decisión del Tribunal incurre en violación indirecta de la ley sustancial, ya que fue producto de la falta de apreciación e indebida apreciación de pruebas allegadas al proceso. Como prueba no apreciada, invoca: «La demanda y su reforma: Hechos: noveno de la demanda principal; cuarto de la reforma; sexto de la reforma; noveno de la reforma; veintiuno y veintidós de la reforma a la demanda».

Radicación n.° 86311 SCLAJPT-10 V.00 10 Igualmente, sostiene que fueron indebidamente estimados los siguientes medios de convicción: a) Formulario de traslado de la actora del Instituto de Seguros Sociales a la AFP Colfondos (fls. 230 y 30, cuaderno 1) b) Interrogatorio de parte de la recurrente, practicado el 7 de mayo de 2018, (fl. 385, cuaderno 1, CD de pruebas, minutos 11 a 24).

Indica que la deducción que hace el ad quem de la demanda y los hechos contenidos en esta, se deriva de un régimen probatorio propio implementado por la Sala para controvertir lo que reiteradamente ha establecido esta Corporación. Subraya que el juez de alzada incurrió en un desafuero al estudiar el interrogatorio de manera fraccionada, para extraer solo aquello que no le conviene a una de las partes, máxime, cuando esto se realiza en su contra, que es la destinataria de la seguridad social.

Afirma que las conclusiones del fallador plural están desencajadas de la realidad, pues del material probatorio no surge en modo alguno que se hubiera satisfecho la obligación que le correspondía a la AFP. Censura que el Tribunal haya valorado de manera equivocada los formularios de afiliación suscritos por ella, pues del mismo sólo se extrae que se trata de un formato que no da cuenta de la información concreta, clara y veraz, con la que debieron cumplir Colfondos y Porvenir S.A., por lo que es un desatino que el sentenciador lo encontrara acreditado.

Finalmente refiere que la conclusión mencionada es desacertada, teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Radicación n.° 86311 SCLAJPT-10 V.00 11 Corte, en la cual, en casos de ineficacia de traslado ha indicado que el juzgador deberá evaluar cada asunto conforme a la normatividad existente para determinar si la AFP cumplió en debida forma con su deber de información, cómo se distribuye la carga de la prueba en estos asuntos y las consecuencias para el fondo que no lleve a cabo sus obligaciones.

Como sustento de lo dicho, cita las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083,9, CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292 y SL17595-2017. VII. CARGO SEGUNDO Acusa a la sentencia del Tribunal de transgredir, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 13 y 272 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 167 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, lo que le condujo a violar por infracción directa, los preceptos 21 y 240 del Código Sustantivo del Trabajo, además del 114 de la Ley 100 de 1993; 4 del decreto 656 de 1994; 11 del Decreto 692 de 1994 y 10 del Decreto 710 de 1994.

Reprocha que haya desconocido el principio de favorabilidad, en el análisis probatorio y la aplicación de normas procedimentales, cuando manifiesta que le corresponde a la censora probar la veracidad e insuficiencia de la información suministrada por el fondo privado. Radicación n.° 86311 SCLAJPT-10 V.00 12 VIII. RÉPLICA Porvenir S.A., señala que los cargos contienen errores técnicos que impiden su prosperidad, pues combina aspectos fácticos y jurídicos en la fundamentación de sus acusaciones.

Advierte que el primer cargo se sustenta en disposiciones sustantivas y en sentencias de las altas cortes, y que en ese caso la vía indicada es la directa, razón por la cual el cargo está llamado a fracasar por error en la formulación por el sendero no indicado para lograr su cometido. Estima que la demandante recibió la información correspondiente, que se ratificó con la firma de los respectivos formularios de vinculación y traslado de régimen y luego entre los fondos privados.

Colfondos S.A., asegura que el primer cargo resulta inviable, en primer término, porque la vía correcta era la recta, por infracción directa, ya que el cargo en su formulación se fundamenta en el desconocimiento de decisiones de esta Corte y en normas de orden sustancial. Sostiene que la demandante recibió la debida asesoría por parte de las administradoras de fondos de pensiones demandadas, tal como consta en los formularios de afiliación aportados como pruebas, en los cuales consta precisamente que la misma expresó su voluntad de trasladarse de manera libre, voluntaria y sin presiones.

Radicación n.° 86311 SCLAJPT-10 V.00 13 Colpensiones, manifiesta que de la lectura de ambos cargos se evidencian errores en la técnica del recurso de casación. Frente al primero, indica que no se logran establecer los errores de hecho en que incurrió el colegiado a la hora de analizar el material probatorio allegado, ya que parte de supuestos subjetivos e insiste en presentar los mismos alegatos que ha venido presentando desde primera instancia. Respecto al segundo, advierte que no se argumenta frente a la modalidad de infracción directa a la ley sustancial, debido a que simplemente realiza la transcripción de las normas que gobiernan el traslado de régimen pensional, sin embargo, omite argumentar la forma en que se infringió la norma, su incidencia en el fallo y la norma o el entendimiento correcto de la misma.

IX. CONSIDERACIONES Los defectos de mixtura que le atribuye la oposición a la demanda de casación fueron superados al unir la Corte los cargos por perseguir el mismo fin, ya que lo que busca la censura es que se declare la ineficacia de la afiliación del RPM al RAIS, ante la omisión en el deber de información clara, cierta, comprensible y oportuna respecto de las condiciones del traslado por parte de Colfondos S.A y Porvenir S.A. En casación no se discute, que: i) la censora nació el día 23 de noviembre de 1964; ii) se afilió al Instituto de Seguros Sociales el 11 de junio de 1991; iii) el 1 de noviembre de 2000, hizo efectivo su traslado al RAIS administrado por la AFP Radicación n.° 86311 SCLAJPT-10 V.00 14 Colfondos S.A.; iv) el 1 de febrero de 2002, se cambió a Porvenir S.A. y, v) que no es beneficiaria del régimen de transición. Se impone resaltar de la sentencia impugnada, que el ad quem, para confirmar la decisión absolutoria de primer grado, concluyó que la accionante se trasladó de régimen pensional obedeciendo a un acto de voluntad libre de vicio, no demostró que el 7 de septiembre del 2000, y fue engañada para suscribir el formulario de afiliación por parte del asesor del fondo Colfondos S.A. De lo expuesto, esta Sala procederá a dilucidar los siguientes problemas jurídicos: si el Tribunal se equivocó en el análisis de la obligación relativa al deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones; si para dar por satisfecho ese deber, es suficiente con diligenciar el formato de afiliación; y, quién tiene la carga de la prueba en estos eventos.

En primer lugar, es necesario precisar que, la escogencia de cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes en el ordenamiento jurídico, debe ser voluntaria y estar libre de cualquier apremio, que no se limita a una manifestación pura y simple, pues se requiere de la ilustración completa, diáfana y comprensible sobre las consecuencias positivas y adversas que esa decisión pueda acarrear para su futuro pensional (CSJ SL19447-2017), por lo tanto, las AFP tienen esa responsabilidad, dada, su doble calidad, de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de ese deber es mucho Radicación n.° 86311 SCLAJPT-10 V.00 15 más riguroso que el que pudiese exigirse a otro ente financiero, en tanto de su ejercicio dependen claros intereses sociales, como la protección a la vejez, invalidez y muerte, y su omisión conlleva la ineficacia del traslado.

(CSJ SL4373- 2020). En relación con este punto, la sentencia CSJ SL1688- 2019, efectuó una detallada reseña, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de seguridad social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CN, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.

Por otra parte, del estudio del formulario arrimado al expediente, se puede extraer claramente que la demandante suscribió una solicitud de vinculación o de traslado a los fondo de pensiones Colfondos S.A. y Porvenir S.A., tal como se corrobora a folios 38 y 280 del expediente. No obstante, en la sentencia CSJ SL1688-2019, la Corte reitera su posición de que el simple consentimiento vertido en el formulario no genera la eficacia del traslado a menos Radicación n.° 86311 SCLAJPT-10 V.00 16 que el mismo sea informado, expresándose, así: 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Y más adelante, la Sala razonó: Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Es de precisar, que en la documental antes relacionada, se encuentran consignadas afirmaciones tales como «la he efectuado de forma libre, espontánea, y sin presiones», la Sala ha sostenido en relación con este tipo de leyendas, que ellas no son suficientes para dar por demostrado el deber de información, a lo sumo, acreditan un consentimiento libre de vicios, pero no informado, en efecto, en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, reiterada entre otras, SL19447-2017 y SL4964-2018, la Corte adoctrinó: No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos Radicación n.° 86311 SCLAJPT-10 V.00 17 es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Al estar centrado el debate en que la AFP, no suministró la información pertinente que ilustrara a la accionante al momento del traslado, se está en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de probar positivamente a la AFP, al respecto en sentencia SL SL1688-2019, se explicó: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.

Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.

Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de Radicación n.° 86311 SCLAJPT-10 V.00 18 desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en desfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió otro error jurídico al no imponer a la administradora la carga de demostrar el cumplimiento del deber de información y, contrario a ello, exigirle a la demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. Por consiguiente, antes de darse el traslado del régimen de prima media al de ahorro individual, la administradora privada de pensiones tenía el inexcusable deber de brindar a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada.

(CSJ SL4373-2020) Es importante aclarar que el hecho de que la demandante se hubiese trasladado posteriormente a la AFP Porvenir S.A., no tiene aptitud de subsanar el incumplimiento de la obligación de información en que Radicación n.° 86311 SCLAJPT-10 V.00 19 incurrió la AFP Colfondos S.A. al momento del traslado, porque la oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad, pues como se vio, el afiliado requiere para tomar decisiones de la entrega de datos bajo las variables de tiempo e información, que le permitan ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro.

Desde este punto de vista, un dato solo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega, brinda al destinatario su máximo de utilidad. Por el contrario, si la asesoría no se otorga oportunamente y, por tanto, pierde su provecho, ello equivale a la ausencia de información (CSJ SL1688-2019). Para tal efecto se memora, que esta Corporación, en diferentes pronunciamientos ha señalado que la falta de información no se subsana por los traslados que con posterioridad hagan los afiliados en el régimen de ahorro individual con solidaridad, tal como se aprecia en la sentencia CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, reiterada en la SL 33083, 22 nov. 2011, y más recientemente con la SL2954- 2019, cuyo texto señala expresamente lo siguiente: Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales.

En ese orden, la Corte en la sentencia CSJ SL5630- 2019, determinó en qué casos existirá ineficacia de la Radicación n.° 86311 SCLAJPT-10 V.00 20 afiliación, precisando que tal figura operará cuando quiera, que: i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

Finalmente, importa recordar lo expuesto en la sentencia CSJ SL2877-2020, en la que sobre los efectos de la declaratoria de ineficacia de actos como el aquí se discute, se adoctrinó: De modo que al no existir una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación civil, acudió al aludido precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, el cual consagra las mismas consecuencias de aquella.

Dicha disposición establece: Artículo 1746. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita (subrayas fuera de texto). En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluntarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo.

Entonces, según la norma precedente, el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el Juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud Radicación n.° 86311 SCLAJPT-10 V.00 21 de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia. Ahora, el restablecimiento debe ser pleno o completo, si el tipo de obligación contraída así lo permite y, por tanto, dependiendo de las circunstancias específicas de cada asunto, deben definirse tales restituciones mutuas, ejercicio que, en su labor de dispensar justicia, debe ser analizada detalladamente por el Juez en cada caso en particular.

De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.

En ese orden, el juzgador de segundo grado incurrió en los dislates jurídicos y fácticos enrostrados por la recurrente y, por ende, la providencia fustigada ha de quebrarse. Sin costas en casación por salir avante el recurso. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Resultan suficientes las consideraciones vertidas en sede extraordinaria para otorgar prosperidad a la alzada y, en consecuencia, revocar la sentencia proferida el 28 de mayo de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, para en su lugar: Declarar la ineficacia de la afiliación efectuada por María Ramírez al régimen de ahorro individual 1 de noviembre de 2000, teniendo en cuenta lo explicado en la sentencia CSJ SL2877-2020: Radicación n.° 86311 SCLAJPT-10 V.00 22 i) que ésta involucra la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual, en el sentido que debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho el demandante en el régimen de prima media con prestación definida; ii) que ello incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobró el fondo privado a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima; iii) que los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, conlleva que todas las cotizaciones efectuadas por el promotor del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con prestación definida, administrado por Colpensiones.

Dadas las resultas del proceso, las demás excepciones propuestas quedan resueltas. Costas de las instancias a cargo de las demandadas y a favor de la accionante. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el veintiocho (28) de mayo de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso ordinario laboral que MARIA YORLADIS RAMÍREZ AGUDELO adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S.A y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Sin costas en casación. Radicación n.° 86311 SCLAJPT-10 V.00 23 En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Pereira, el 27 de junio de 2018.

SEGUNDO: COSTAS como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salva voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-04 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente SALVAMENTO DE VOTO SL265-2022 Radicación n.º 86311 Acta 001 Con el respeto acostumbrado, me permito manifestar que, si bien al firmar la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por MARIA YORLADIS RAMÍREZ AGUDELO, contra la sentencia proferida el 28 de mayo de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES COLFONDOS SA (COLFONDOS SA) y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA (PORVENIR SA), expresé que salvaba el voto, al hacer una nueva lectura de esta, debo manifestar mi anuencia con lo resulto, al tiempo que aclararé algunos aspectos que estimo pertinentes.

Radicación n.° 86311 SCLAJPT-04 V.00 2 En efecto, siempre he sostenido que, en los procesos sobre ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, no es posible que las sentencias de la Corte se limiten a la transcripción de un precedente jurisprudencial, así este haya sido pacífico en el tema indicado, pues la administración de justicia no se agota con la aplicación de una postura, de manera indiscriminada, a todos los eventos en los que se plantea este debate, por repetitivos que parezcan.

Bajo ese lineamiento, en cada caso se requiere estudiar la viabilidad de la demanda de casación, primero, desde la arista de sus requisitos de técnica —pues estos honran el derecho al debido proceso— y, posteriormente, en cuanto a que las argumentaciones de fondo correspondan a motivos verdaderos que den lugar a quebrar las sentencias controvertidas.

También es necesario hacer una ponderación que permita balancear el efecto de los postulados procesales propios de la casación del trabajo y de la seguridad social, frente a la potestad de elegir libre y racionalmente el régimen pensional que les asiste a todos los afiliados, y que hace parte del derecho a acceder al sistema de seguridad social.

Por otra parte, aunque la Ley 1781 de 2016, «Por la cual se modifican los artículos 15 y 16 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia», contempla un mecanismo para cuando la mayoría de los integrantes de cada una de las salas de descongestión consideren procedente cambiar la jurisprudencia sobre un determinado Radicación n.° 86311 SCLAJPT-04 V.00 3 asunto o crear una nueva, en eventos como el presente, al menos por ahora, esa opción no se abrirá paso, pues la vigente posición de la Sala permanente ha demostrado estabilidad e inmutabilidad a lo largo del tiempo.

Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de mi voto. Bogotá, D. C., 9 de marzo de 2022. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA