CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL265-2021 Radicación n.° 68771 Acta 03 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D. C., dos (2) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NANCY MARÍA TURIZO ROJAS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 19 de marzo de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES Nancy María Turizo Rojas demandó al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se le condene al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación prevista en el Decreto 1653 de 1977, desde el 20 de julio de 2007 junto Radicación n.° 68771 SCLAJPT-10 V.00 2 con las mesadas adicionales, los intereses moratorios y las costas del proceso.
En subsidio de los intereses deprecó la indexación de las sumas adeudadas. Igualmente, pidió que se releve a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento del pago de la pensión que «actualmente» sufraga en su favor y se autorice al ISS realizar las compensaciones a que haya lugar por las sumas canceladas por aquella. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó servicios como trabajadora oficial al Instituto de Seguros Sociales en el cargo de auxiliar de servicios asistenciales, desde el 18 de marzo de 1981 hasta el 25 de junio de 2003; y que, sin solución de continuidad, hizo lo propio a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento desde el 26 de mismo mes y año hasta el 30 de julio de 2007, lapsos que equivalen a 26 años de servicio.
Adujo que la ESE, mediante Resolución 2345 de 2007, le reconoció la pensión de jubilación a partir del 31 de julio de 2007, en cuantía de $962.105 «conforme al régimen general de los empleados públicos». Agregó que es beneficiaria del régimen de transición regulado en la Ley 100 de 1993 por tener más de 35 años para el 1º de abril de 1994, dado que nació el 20 de julio de 1957 y, por tanto, tiene derecho a que se le reconozca la pensión especial prevista para los funcionarios del Instituto en el Decreto 1653 de 1997, por contar con más de 20 años Radicación n.° 68771 SCLAJPT-10 V.00 3 de servicios al ISS y una edad superior a los 50 años.
Expuso que el Instituto no ha dado aplicación al referido decreto ni al concepto de la directora jurídica nacional DJN- US 014380 del 24 de noviembre de 2008; y que realizó la reclamación administrativa sin recibir contestación alguna. Al dar respuesta a la demanda (f.º 39), el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones; y en cuanto a los hechos, aceptó la vinculación laboral con esa institución y con la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, el cargo desempeñado y el reconocimiento de la pensión de jubilación, según consta en la Resolución 2345 de 2007.
Frente a los demás supuestos fácticos dijo que no le constaban o debían probarse. Aclaró que la demandante en la última entidad fungió como empleada pública. En su defensa adujo que el régimen pensional consagrado en el Decreto 1653 de 1977 perdió vigencia con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005; que, si bien al iniciar labores la actora tenía la calidad de funcionaria de la seguridad social, después, con el cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pasó a ostentar la de trabajadora oficial y, por ende, su pensión no es otra que la regulada en la Ley 33 de 1985.
Como excepciones de mérito propuso las siguientes: carencia de causa para demandar, inexistencia del derecho y la obligación reclamada, cobro de lo no debido, buena fe del ISS, prescripción y la innominada. Radicación n.° 68771 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá, mediante providencia del 3 de octubre de 2013, negó las pretensiones de la demanda, dispuso no condenar en costas y surtir el grado jurisdiccional de consulta, en el evento de que la decisión no fuese apelada.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación impetrado por la parte actora, mediante sentencia del 19 de marzo de 2014, confirmó la sentencia de primer grado y se abstuvo de imponer costas en la instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal centró el problema jurídico en establecer si a la demandante le asistía el derecho a la pensión de jubilación consagrada en el Decreto Ley 1653 de 1977, por ser beneficiaria del régimen de transición; y si recaía en la demandada la obligación de reconocer dicha prestación. Como fuentes normativas para resolver la controversia aludió a los artículos 2 del CPTSS; 36 de la Ley 100 de 1993; 1, 47, 53 y 54 del Decreto 2127 de 1945; y 17 del Decreto 1750 de 2003.
Expuso que, según esta última disposición, los servidores públicos que a su vigencia se encontraran vinculados a la vicepresidencia de prestación de servicios de salud a las clínicas y a los centros de atención ambulatoria Radicación n.° 68771 SCLAJPT-10 V.00 5 del Instituto quedaban automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las empresas sociales del Estado creadas en esa norma; y que los servidores que, sin ser directivos, desempeñaban funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, conservaron la calidad de trabajadores oficiales.
Precisó que el artículo 19 del Decreto Ley 1653 de 1977, estableció que el funcionario de la seguridad social que haya prestado servicios durante 20 años, continuos o discontinuos al Instituto y hubiese llegado a la edad de 55 años, si es varón, o 50 años, si es mujer, tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación, equivalente al 100% del promedio de lo percibido en el último año de servicios.
Después de aludir al contenido de los artículos 174 y 177 del CPC, manifestó que, conforme a la prueba documental aportada (f.os 7-14 y cuaderno anexo de pruebas documentales), se establecía que la demandante nació el 20 de julio de 1957 y laboró al servicio del Instituto de Seguros Sociales desde el 18 de marzo de 1981 hasta el 25 de junio del 2003, fecha a partir de la cual pasó a trabajar a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, sin solución de continuidad, desde el 26 de junio del 2003 hasta el 30 de julio del 2007, en el cargo de auxiliar de servicios asistenciales; y que la ESE computó los tiempos servidos por la actora al Instituto y le reconoció la pensión de jubilación a partir del 31 de julio del Radicación n.° 68771 SCLAJPT-10 V.00 6 2007, según Resolución 2345 de 2007.
Adujo el Tribunal que, si bien la demandante era beneficiaria del régimen de transición por tener más de 35 años para el 1º de abril de 1994, su derecho pensional no se regía por el Decreto Ley 1653 de 1977, como quiera que su «calidad de funcionaria de la seguridad social desapareció al constituirse el Instituto de Seguros Sociales en una empresa industrial y comercial del Estado» por disposición del artículo 275 de la Ley 100 de 1993, sin que haya quedado inmersa en el régimen de transición establecido en el Decreto 604 de 1997.
Aseveró que al transformarse el ISS en una empresa industrial y comercial del Estado, la demandante adquirió la condición de trabajadora oficial, calidad que ostentó hasta la fecha en que se produjo la sustitución patronal efectuada entre el Instituto y la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, por disposición del Decreto 1750 del 26 de junio del 2003.
Con fundamento en lo expuesto, concluyó que la accionante, como funcionaria de la seguridad social, sólo laboró al servicio de la entidad demandada desde el 18 de marzo de 1981 «hasta el año de 1996» y cumplió la edad de 50 años siendo trabajadora de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, tal como lo señaló el juez de instancia. Por tanto, su derecho pensional en virtud de régimen de transición estaba regulado por la Ley 33 de 1985, ya que adquirió la condición de empleada pública al momento en que pasó del ISS a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento» el 26 de julio de Radicación n.° 68771 SCLAJPT-10 V.00 7 2003.
Argumentó que «Colpensiones (sic)» tampoco estaba llamada a responder por la prestación acá deprecada porque su responsabilidad cesó el 25 de junio del 2003, cuando se produjo la sustitución patronal aludida, manteniéndose vigente el vínculo laboral, sin solución de continuidad, pero como empleada pública, conforme a lo dispuesto en el Decreto 1750 de 2003; que conforme a lo previsto en el artículo 54 del Decreto 2127 de 1945, el empleador sustituido responde solidariamente con el sustituto, durante el año siguiente a la fecha en que se consume la sustitución, por todas las obligaciones anteriores derivadas de los contratos de trabajo que continúan vigentes o de la ley, ya que por las nacidas a partir de dicha fecha responde únicamente el empleador sustituto, quien para el presente caso era la ESE, entidad que respondió por la pensión de jubilación, según consta en la Resolución 2345 de 2007.
Así las cosas, señaló que la parte actora no probó los supuestos de hecho del artículo 19 del Decreto 1653 de 1977 y la accionada tampoco estaba llamada a responder por pensión deprecada; por tanto, procedía confirmar la decisión de primera instancia. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver.
Radicación n.° 68771 SCLAJPT-10 V.00 8 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, condene a la demandada al reconocimiento y pago de las pretensiones incoadas. Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación frente al que se presenta réplica.
VI. CARGO ÚNICO Acusa por vía directa la aplicación indebida de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 1 inciso 2 de la Ley 33 de 1985; así como la infracción directa de los artículos 2, 48 y 53 de la Constitución Política; 2, 3 y 6 del Decreto 813 de 1994; 19 del Decreto 1653 de 1977; 4 último inciso del Decreto 2527 de 2000; 2 del Decreto 604 de 1997; 41, 48, 49, 50, 72, 98 y 103 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el sindicato de trabajadores del ISS y esa entidad; y el Decreto 452 del 15 de febrero de 2008.
Después de citar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dice que es beneficiaria del régimen de transición, supuesto que fue aceptad por la entidad demandada, según consta en la Resolución 2345 de 2007 (f.º 7). Afirma la censura que el sentenciador erró al resolver la controversia con la Ley 33 de 1985, por cuanto no es la única norma aplicable en virtud del régimen de transición, pues a Radicación n.° 68771 SCLAJPT-10 V.00 9 los trabajadores del ISS también les rige el sistema pensional previsto en el artículo 19 del Decreto Ley 1653 de 1977.
Este sistema especial establece que el funcionario de la seguridad social que haya prestado servicios durante 20 años continuos o discontinuos al Instituto y llegue a la edad de 55 años, si es varón, o 50, si es mujer, tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación; y que, según el artículo 21 del mencionado estatuto, los servicios prestados sucesivamente o alternativamente en las demás entidades de derecho público pueden acumularse para el cómputo del tiempo requerido para tener derecho a esa prestación. Aduce que por haberse incorporado a la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento no perdió el régimen de transición, ni mucho menos el sistema pensional especial, debido a que la privatización de una entidad pública o el mero cambio de naturaleza jurídica no tiene tales efectos.
Agrega que la Corte Constitucional, al revisar la constitucionalidad del Decreto 1750 de 2003, mediante el cual se escindió el Instituto de Seguros Sociales, señaló que los derechos pensionales de los trabajadores que pasaron a las Empresas Sociales del Estado no se afectaban. Dice que por virtud del régimen de transición tiene derecho a que se le aplique el sistema pensional previsto para los funcionarios de la seguridad social, el cual se halla vigente y extiende sus efectos de manera ultractiva.
Añade Radicación n.° 68771 SCLAJPT-10 V.00 10 que en su caso no existió suspensión de la relación laboral, cumpliéndose a cabalidad con los presupuestos previstos en el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 y en la sentencia CC C349-2004. Señala que el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993 dispuso que los trabajadores del ISS mantendrían el carácter de empleados de la seguridad social, norma que fue declarada inexequible mediante sentencia CC C579-1996.
Posteriormente, mediante Acuerdo 145 de febrero 14 de 1997, aprobado por el Decreto 416 de 1997, se estableció la clasificación de los servidores del ISS, determinando como empleados públicos no solo a los funcionarios del nivel directivo y asesor, sino también al nivel ejecutivo y a los profesionales que prestaban sus servicios en los despachos de presidente, vicepresidentes, gerentes y directores. subsiguientemente, el Decreto 604 de 1997 estableció que los servidores del Instituto que en virtud del Decreto 416 de 1997 adquirieron la calidad de empleados públicos conservarían el régimen prestacional y salarial consagrado en las disposiciones que regían para los antiguos funcionarios de la seguridad social.
Itera que tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos del Decreto Ley 1653 de 1977, por haberse incorporado en forma automática y sin solución de continuidad a la ESE, pues el artículo 21 ibídem permite la acumulación de tiempos prestados en las demás entidades de naturaleza pública. Radicación n.° 68771 SCLAJPT-10 V.00 11 VII.
RÉPLICA Colpensiones señala que el cargo adolece de un grave error de técnica que compromete su prosperidad, dado que en la demostración se alude a aspectos que implican valoración probatoria, tal como ocurre con el hecho de que en la Resolución 2345 de 2007 se aceptó la calidad de beneficiaria del régimen de transición y, por tanto, se mezclan indebidamente las vías directa e indirecta.
Con relación al fondo del asunto señala que el derecho pensional de la actora no se rige por el Decreto 1653 de 1977, dado que su calidad de funcionaria de la seguridad desapareció al constituirse el ISS en una empresa industrial y comercial del Estado, por disposición del artículo 275 de la Ley 100 de 1993 y, por consiguiente, a partir de esa data adquirió la calidad de trabajadora oficial, por lo que su régimen pensional es el regulado en la Ley 33 de 1985.
VIII. CONSIDERACIONES Lo primero que advierte la Sala es que no le asiste razón a la réplica en cuanto a los reparos técnicos del recurso extraordinario de casación, toda vez que, si bien la censura alude a algunos aspectos fácticos, lo cierto es que lo hace para soportar el disenso jurídico que plantea, pues este refiere única y exclusivamente a que, por virtud del régimen de transición, tiene derecho a que su derecho pensional se estudie a la luz del Decreto 1653 de 1977.
Radicación n.° 68771 SCLAJPT-10 V.00 12 Conforme los planteamientos esbozados en el cargo, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal se equivocó al señalar que el derecho pensional de la recurrente no se rige por el Decreto 1653 de 1977, en tanto no acreditó los presupuestos consagrados en el artículo 19 de dicho estatuto; o si, por el contrario, como lo aduce la censura, hay lugar al reconocimiento y pago de la prestación en los términos de la aludida disposición. Dada la orientación jurídica del ataque, no son materia de discusión los siguientes supuestos fácticos: i) Nancy María Turizo Rojas prestó servicios al ISS desde el 18 de marzo de 1981 hasta el 25 de junio del 2003; ii) en virtud de las previsiones del Decreto 1750 de 2003, desde el 26 de junio de 2003 hasta el 30 de julio de 2007, trabajó al servicio de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento como empleada pública; iii) que la demandante se desempeñó como auxiliar de servicios asistenciales; iv) que nació el 20 de julio de 1957, por lo que cumplió la edad de 50 años el mismo día y mes de 2007; v) la accionante es beneficiaria del régimen de transición por tener más de 35 años de edad para el 1º de abril de 1994; y vi) la ESE le reconoció la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, a partir del 31 de julio del 2007, según Resolución 2345 de 2007.
Inicialmente, precisa la Sala que la recurrente parte de un supuesto equivocado al considerar que el sentenciador asumió que había perdido el régimen de transición y, por tanto, no tenía derecho al sistema pensional especial, pues Radicación n.° 68771 SCLAJPT-10 V.00 13 lo que en verdad discurrió fue que no acreditó los requisitos previstos en el artículo 19 del Decreto Ley 1653 de 1977.
Hecha la anterior precisión, recuerda la Sala que los regímenes de transición fueron creados con el fin de no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho pensional. Estos regímenes pueden tener diferentes modalidades o formas de la utilización de las nuevas preceptivas o formas de aplicación de las normas derogadas o modificadas.
Es por ello que no conllevan necesariamente la aplicación integral de las disposiciones abolidas, las cuales, por regla general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social (CSJ Sl,17 de oct. de 2008, rad. 33343). Entonces, partiendo del hecho indiscutido de que la demandante es beneficiaria del régimen de transición, el sentenciador de segundo grado señaló que Nancy María Turizo Rojas no tenía derecho a pensionarse con el régimen previsto en el Decreto 1653 de 1977, por cuanto, a raíz del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, perdió la calidad de funcionaria de la seguridad social en el año 1996 y cumplió los 50 años de edad estando al servicio de la ESE Luis Carlos Sarmiento Angulo.
Al respecto, la Corte memora que la categoría de funcionarios de la seguridad social, creada por el Decreto 1651 de 1977 y reafirmada por el artículo 235 de la Ley 100 Radicación n.° 68771 SCLAJPT-10 V.00 14 de 1993, fue retirada del mundo jurídico a raíz de la expedición de la sentencia CC C579-1996, que declaró inexequibles los segmentos de las disposiciones citadas (el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 2, del artículo 3 del D.L. 1651 de 1977) que referían a la existencia de tal categoría de funcionarios.
En efecto, en las providencias CSJ SL6494–2015 y CSJ SL2041-2018, entre otras, se precisaron los presupuestos legales requeridos para ser beneficiario del régimen especial de jubilación establecido en el citado Decreto 1653 de 1977 a favor de los funcionarios de la seguridad social, en los siguientes términos: (…) a partir de la expedición del citado D. 1651/1977 (…) en su art. 3º, al referirse a la clasificación de los funcionarios al servicio del dicho instituto (…)», se determinó: Art. 3º.- Funcionarios.
Serán empleados de libre nombramiento y remoción, el Director General del Instituto, el Secretario General, los Subdirectores y Gerentes Seccionales de la entidad. Tales funcionarios se sujetarán a las normas generales que rigen para los funcionarios de la Rama Ejecutiva del Poder Público. Las demás personas naturales que desempeñen las funciones de que trata el artículo precedente, se denominarán funcionarios de la seguridad social, con excepción de las personas que cumplan las funciones relacionadas en las siguientes actividades, que serán trabajadores oficiales: Aseo, jardinería, electricidad, mecánica, cocina, celaduría, lavandería, costura, planchado, transporte.
Los funcionarios de seguridad social estarán vinculados a la administración por una relación legal y reglamentaria de naturaleza especial, (…). (Resaltado fuera del texto original). Luego de la anterior normatividad, el artículo 1º del Decreto 2148 de 1992, «modificó la naturaleza jurídica del ISS, al establecer que en adelante funcionaría como una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente».
En el artículo Radicación n.° 68771 SCLAJPT-10 V.00 15 33, del «A. 003/1993», se enumeró quiénes serían empleados públicos, y de manera residual, señaló que los demás conservarían su carácter de «funcionarios de la seguridad social o trabajadores oficiales». Dijo el precepto antes aludido: Art. 33.- Son empleados públicos: 1. El Presidente del Instituto; 2.
El Secretario General; 3. Los Subdirectores Nacionales; 4. Los Jefes de Oficina Nacional, Seccional o Local; 5. Los Asistentes de la Dirección General; 6. Los Gerentes Seccionales; 7. Los Subgerentes Seccionales; 8. Los Secretarios Generales Seccionales; 9. Los Directores de Unidad Programática Institucional; 10. Los Directores de Unidad Programática Local; 11.
Los Directores de Unidad Programática Zonal; 12. Los directores de Unidad Programática de Naturaleza Especial; 13. Los Jefes de División del Nivel Nacional, Seccional y de Unidad Programática Institucional, Local, Especial o Zonal; 14. Los Jefes de Departamento de Unidad Programática Institucional, Local, Especial o Zonal; 15. Los Jefes de Servicio de Unidad Programática Institucional, Local, Especial o Zonal; 16.
Los Directores de Clínica u Hospital; 17. Los Coordinadores de Servicios Asistenciales; 18. Los Aprendices; 19. Los Capellanes, y 20. Los practicantes. Parágrafo Transitorio. Los demás servidores del Instituto conservarán su carácter de funcionarios de la seguridad social o trabajadores oficiales, hasta tanto se adopte la estructura y la planta de personal.
En lo atinente a la Ley 100 de 1993, el parágrafo del artículo 235, establecía que «Los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales mantendrán el carácter de empleados de la seguridad social», mientras que en el artículo 275 de tal ordenamiento, se definió a esa entidad como una Empresa Industrial y Comercial del Estado y se señaló que «el régimen de sus cargos sería el contemplado en el Decreto 1651 de 1977», reiterando la naturaleza jurídica de empresa industrial y comercial del Estado.
En concordancia con lo anterior, el artículo 1 del Decreto 1754 de 1994, reiteró la clasificación de los servidores del ISS, manifestando: Radicación n.° 68771 SCLAJPT-10 V.00 16 El artículo 33 del Acuerdo 003 de 1993, quedará así: Artículo 33. Clasificación de los servidores del Instituto. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos, funcionarios de seguridad social y trabajadores oficiales.
Son empleados públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la Planta de Personal del ISS […] Son Funcionarios de Seguridad Social discrecionales, las personas que desempeñen los cargos que a continuación se señalan: Gerente Grado 38 y Gerente Grado 39, Secretario Seccional, Director Grado 38 y Grado 39, Jefe de Departamento, Subgerente, Coordinador, Jefe de Unidad, Jefe de Sección, Jefe de Grupo, Aprendiz, Capellán, Practicante, Técnico de Servicios Asistenciales Administrativos (regente de farmacia), Técnico de Servicios Administrativos (Almacenista, Administrador Hospitalario, Banca, Finanzas, Comercio, Ventas, Informática, Mercadeo), Funcionario de Auditoría, Técnico de Mantenimiento (de equipo médico y odontológico, de máquinas y equipos, mecánica, electricidad, supervisor de obra). […] Son cargos de carrera de Funcionarios de Seguridad Social los demás. Son Trabajadores Oficiales las personas que desempeñan en el Instituto los cargos que a continuación se señalan […] La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-579 de 1996, declaró inexequibles, el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 2, del artículo 3 del D.L. 1651 de 1977.
Dicha providencia estableció en su parte resolutiva que sólo produciría efectos hacia el futuro, a partir de su ejecutoria. En el pasaje pertinente, la Corte Constitucional argumentó: Con la nueva regulación del I.S.S., dada su estructura como empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, al igual a como quedó establecido para las empresas de servicios públicos domiciliarios que adoptan la misma situación, sus servidores tienen el carácter por regla general, de trabajadores oficiales, sin que pueda generarse una discriminación entre los mismos.
Dicho trato diferencial está representado entonces, en la situación de desventaja en que se encuentran los funcionarios de la seguridad social frente a los trabajadores oficiales del Instituto de los Seguros Sociales a la luz de las disposiciones contenidas en los Decretos 1651, 1652 y 1653 de 1977, con lo cual, para esta Corporación, es claro que se desconocen abiertamente los mandatos consignados en el artículo 13 de la Radicación n.° 68771 SCLAJPT-10 V.00 17 Carta Política, que imponen una igualdad real y efectiva, y por ende, la prohibición de establecer discriminaciones.
De esta manera, al ordenar el parágrafo acusado que los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales mantendrán el carácter de empleados de la seguridad social, los priva de la condición de trabajadores oficiales -adquirida por el cambio de naturaleza jurídica de la entidad-, y los coloca, como ya se dijo, en situación de desigualdad frente a los demás trabajadores oficiales de las empresas industriales y comerciales del Estado, sin que exista para ello una justificación objetiva y razonable entre los medios empleados y la finalidad perseguida.
El artículo 1 del Acuerdo 145 de 1997, expedido por el Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 416 de 1997, dispuso: Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales. A. Son empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: […] “B. Son Trabajadores Oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos.
Con fundamento en la evolución legislativa, y teniendo presente la sentencia de la sentencia CC C-579 de 1996, el aludido fallo CSJ SL6494-2015, al decidir un caso de similares características al presente, dispuso: De las normas transcritas y de lo resuelto por la Corte Constitucional, en la aludida sentencia C 579/1996, que fijó sus efectos a partir de la ejecutoria de la misma, lo cual tuvo ocurrencia el 20 de noviembre de 1996, se deduce que el demandante tuvo la calidad de funcionario de la seguridad social, entre el 22 de abril de 1982 y el 19 de noviembre de 1996 -esto es, por espacio de 14 años, 6 meses y 27 días-, pues a partir del día siguiente -y hasta el 23 de junio de 2003-, fue trabajador oficial, de acuerdo a la regla general consagrada en el inc. 2º del art. 5º del D. 3135/1968.
Entonces, como quiera que el reseñado art. 19 del D. 1653/1977, estableció que para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación especial para quienes fueron funcionarios de la seguridad social, es necesario que el servidor hubiera prestado 20 años de servicio en esa calidad y tal como quedó reseñado, tal exigencia no fue cumplida por el demandante, los cargos devienen imprósperos.
(negrilla fuera de texto). Radicación n.° 68771 SCLAJPT-10 V.00 18 Así las cosas, atendiendo los anteriores lineamientos jurisprudenciales, como en el presente caso no se discute que la actora prestó servicios al Instituto de Seguros Sociales entre el 18 de marzo de 1981 y el 25 de junio del 2003, lapso en el que fungió como auxiliar de servicios asistenciales, es evidente que ostentó la calidad de funcionaria de la seguridad social, según el Decreto 1653 de 1977, solo hasta el 19 de noviembre de 1996, pues de ahí en adelante fungió como trabajadora oficial del Instituto hasta el 25 de junio de 2003.
Sobre la calidad de trabajadora oficial se trae a colación la decisión CSJ SL17783-2016 que dice: De las normas transcritas y de lo resuelto por la Corte Constitucional, en la aludida sentencia C 579 de 1996, que fijó sus efectos a partir de la ejecutoria de la misma, lo cual tuvo ocurrencia el 20 de noviembre de 1996, se deduce que la demandante tuvo la calidad de funcionaria de la seguridad social, entre el 13 de septiembre de 1977 y el 19 de noviembre de 1996 -esto es, por espacio de 19 años, 2 meses y 7 días-, pues a partir del día siguiente -y hasta el 26 de junio de 2003-, fue trabajador oficial, de acuerdo a la regla general consagrada en el inciso 2 del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968.
Entonces, como quiera que el reseñado artículo 19 del Decreto 1653 de 1997, estableció que para efectos de obtener la pensión de jubilación especial para quienes fueron funcionarios de la seguridad social, es necesario que el trabajador hubiera prestado 20 años de servicio en esa calidad y tal como quedó visto, tal exigencia no fue cumplida por la demandante, no hay lugar a la reliquidación que, subsidiariamente, solicitó en la demanda inicial.
Este mismo criterio, fue expuesto por la Sala, en la sentencia CSJ SL 6494-2015, en un asunto donde se reclamaba el pago de la prestación contenida en el citado decreto. (subrayado de la Sala) Por lo anterior, como la accionante solo fungió como funcionaria de la seguridad social entre el 18 de marzo de 1981 y el 19 de noviembre de 1996, es decir, por 15 años, 7 Radicación n.° 68771 SCLAJPT-10 V.00 19 meses y 1 día, no cumplió con la exigencia de los 20 años a que se refiere el artículo 19 del citado decreto para concretar su derecho pensional en los términos allí señalados.
Tampoco le asiste razón a la recurrente cuando manifiesta que, bajo el abrigo del artículo 21 del Decreto 1653 de 1977, se pueden acumular los tiempos servidos al ISS con los laborados en la ESE en calidad de empleada pública, pues la disposición es categórica y clara en exigir que, para efectos pensionales, los 20 años de servicio deben prestarse en calidad de funcionaria de la seguridad social, sin consagrar la posibilidad de la sumatoria sugerida por la censura.
En ese orden, no es posible computar el tiempo ejercido como empleada pública al servicio de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, ni el laborado como trabajadora oficial para el ISS desde el 20 de noviembre de 1996 al 25 de junio de 2003, para efectos de verificar el cumplimiento del tiempo exigido en el artículo 19 de Decreto 1653 de 1997, pues, se insiste, el derecho solo opera para quienes cumplieron 20 años de servicios en su condición de funcionarios de la seguridad social.
Por las razones expuestas se desestima el cargo. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandante recurrente. Se fija por concepto de agencias en derecho la suma de $4.400.000, la que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo Radicación n.° 68771 SCLAJPT-10 V.00 20 dispuesto en el artículo 366 del CGP.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 19 de marzo de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró NANCY MARÍA TURIZO ROJAS contra el INSTITUTO DE SERGUROS SOCIALES.
Costas como se indicó. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.