SL2649-2023 — Corte Suprema

SL2649-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Luis Benedicto Herrera Díaz

Decreto 1748 de 1995Decreto 183 de 1964Decreto 1833 de 2016Decreto 1864 de 1965Decreto 1887 de 1994Decreto 3061 de 1966Decreto 3798 de 2003Ley 100 de 1993Ley 171 de 1961Ley 222 de 1995Ley 797 de 2002Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » NATURALEZA JURÍDICA DE LA COMPAÑÍA INVERSIONES FLOTA MERCANTE - Con base en el artículo 27 de la Ley 222 de 1995, la Compañía Inversiones Flota Mercante es una entidad subordinada respecto a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en tanto ésta obra en su condición de administradora del Fondo Nacional de Café Tesis: «Pues bien, al respecto es pertinente señalar que hoy es un criterio reiterado de la Sala que la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. se encontraba en la situación de subordinación descrita en el artículo 27 de la Ley 222 de 1995, respecto de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café, al contar con la posición mayoritaria en la junta directiva (80%) y ser titular de más del 50% de las acciones de dicha sociedad. (CSJ SL3154-2022)». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA - La calidad de administrador del Fondo Nacional del Café que tiene la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, a la luz de lo dictado por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU-1023-2001 permite deducir su responsabilidad en el pago de los derechos pensionales de los trabajadores Tesis: «Para el caso, no fue objeto de discusión que la condición de matriz o controlante fue expuesta por el Gerente General de la Federación desde el 29 de abril de 1998 y, por lo tanto, la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. es una filial de la Federación, en cuanto obra como administradora del Fondo Nacional del Café y con recursos de éste. Esta situación activa la presunción legal contenida en el artículo 148 de la citada Ley 222, según la cual la situación de concordato o liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante se originó en la subordinación ejercida por la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café y, en consecuencia, las obligaciones de la sociedad en liquidación deben ser asumidas de forma subsidiaria por la matriz o controlante, salvo que esta demuestre que la liquidación fue ocasionada por una causa diferente. La línea de pensamiento que ha sostenido esta Sala de la Corte sostiene que, en efecto, existe la condición de subordinada de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante respecto de la hoy impugnante y la responsabilidad que ella debe asumir que se respalda en varios pronunciamientos, CSJ SL471-2019, CSJ SL 3154-2022, CSJ SL1080-2023, entre otras, en los siguientes términos: “[…] 3.- Dado lo expresado en el punto anterior, la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. se encuentra en la situación de subordinación establecida en el por el (sic) artículo 27 de la ley (sic) 222 de 1.995, respecto de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en tanto esta obra en su condición de administradora del fondo Nacional del Café, por cuanto, en la condición dicha, es titular de más del cincuenta por ciento (50%) de las acciones de la mencionada sociedad anónima. Por lo tanto, la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. es una filial de la Federación, en cuanto ésta obra como administradora del Fondo Nacional del Café. 4.- En consecuencia, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 30 de la ley (sic) 222 de 1.995, mediante el presente documento se procede a inscribir en el registro mercantil la mencionada situación de control.[9] En consecuencia, existe subordinación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, en liquidación obligatoria, frente a la Federación Nacional de Cafeteros, la cual se traduce, en las condiciones que señalan el artículo 27 y el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en la presunción de responsabilidad subsidiaria de la Federación por las obligaciones de la CIFM. Se reitera, en los términos de la sentencia C-510 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, que “no se trata de una responsabilidad principal sino subsidiaria, esto es, la sociedad matriz no está obligada al pago de las acreencias sino bajo el supuesto de que él no pueda ser asumido por la subordinada, lo que, unido a la hipótesis legal de que las actuaciones provenientes de aquélla tienen lugar en virtud de la subordinación y en interés de la matriz o de otras subordinadas, apenas busca restablecer el equilibrio entre deudor y acreedores, impidiendo que éstos resulten defraudados”. 16. Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante. Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento. En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso. Téngase en cuenta además que los recursos del Fondo Nacional del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional. Así mismo, la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante está a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, en tanto es la Federación la persona jurídica, de derecho privado, encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia.[10] En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así, por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. b. En la cláusula octava señala las actividades que podrá ejecutar la Federación con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, las cuales comprenden, entre otras, las de efectuar inversiones permanentes. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista. Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante"». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » NATURALEZA JURÍDICA DE LA COMPAÑÍA INVERSIONES FLOTA MERCANTE - La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en su condición de administradora del Fondo Nacional de Café debe responder en dicha calidad, de todas las obligaciones de su filial, en aplicación del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 Tesis: «Por último, y de cara al argumento relacionado a que la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público es quien debe responder por este tipo de obligaciones, la Sala debe reseñar que la Federación Nacional de Cafeteros y su condición de administrador del Fondo Nacional del Café desempeña un servicio público, que consiste en la defensa de la industria cafetera en todos los órdenes, para lo cual utiliza fondos de origen oficial, unos que le han sido entregados a manera de compensación por los servicios y otros a título de administración para el mejor cumplimiento de los mismos, situación jurídica que comporta autónomamente responsabilidades personales y, dicho sea de paso, con componente patrimonial por la gestión de dichos recursos. Al constituirse en una sola persona jurídica, está en cabeza de esta institución de carácter gremial de derecho privado la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, y tiene como objeto la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del contrato de administración, debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica autónoma, y deberá responder en dicha calidad, de todas las obligaciones de su filial, en aplicación del artículo 148 de la Ley 222 de 1995. En virtud de lo expuesto el cargo no está llamado a prosperar». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «De entrada, debe anunciar la Corte que el cargo no está llamado a prosperar, por cuanto existe una decantada línea jurisprudencial en torno a las consecuencias que supone la no afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, incluso, en aquellos casos en los cuales no existía cobertura, ni obligación de inscripción, dado el avance progresivo que tuvo en aquel entonces el sistema, tanto en materia territorial como por sectores industriales. Aunque hubo posiciones divergentes en el pasado, a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014 el criterio respecto de que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura, ha sido pacífico y uniforme. Así razonó entonces la Sala en la citada providencia, reiterada recientemente en CSJ SL313-2022 y CSJ SL4321-2022: “No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance. Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley”; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional. La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que “la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones. Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio. Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”“. De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el “mejoramiento integral de los trabajadores”, que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado. Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho. Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: “En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales. Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS”. En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes. Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso. Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social. Tampoco conviene desapercibir que si el demandante nació el 20 de marzo de 1947 (folios 43 y 99), el mismo día y mes de 2007 alcanzó la edad exigida para el reconocimiento de la prestación pensional, por manera que su situación se gobierna por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que en el literal c) del parágrafo 1º, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dispone que se tendrá en cuenta “El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”, precepto que entendido en los términos de la sentencia 32922, ya citada y copiada, es decir en “consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados”, de suerte que “el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional”, fuerza una solución como la que adoptó el Tribunal. (Subrayas de la Sala, cursiva del texto)"». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - El reconocimiento de la prestación está a cargo de las entidades administradoras, correspondiéndole a los empleadores omisos trasladar el pertinente cálculo actuarial mediante título pensional Tesis: «Por tanto, si bien es cierto que la Sala mantuvo en el pasado una posición diferente sobre la imposibilidad del empleador para afiliar al trabajador por falta de cobertura, como se indicó en la sentencia CSJ SL, 28 sep. 1993, rad. 33319, lo cierto es que el criterio que se viene exponiendo es el que marca el derrotero a seguir actualmente (CSJ SL1041-2021 y CSJ SL3867-2021, entre otras), en lo que se refiere a la interpretación y aplicación de las normas relativas al tema, contenidas en la Ley 90 de 1946 y los reglamentos posteriores expedidos por el Instituto de Seguros Sociales, tal como se recordó también, en la sentencia CSJ SL2879-2020: “La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020). Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley. Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. (Subrayas de la Sala)"». PENSIONES » AFILIACIÓN»AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional Tesis: «En el sub lite, se recuerda, están presentes los presupuestos reseñados para aplicar la línea jurisprudencial que se ha mencionado, pues aunque es cierto que sólo hasta la expedición por parte del ISS de la Resolución 3296 de 02 de agosto de 1990 se procedió a fijar la fecha de iniciación de inscripción en el régimen de los Seguros Sociales Obligatorios para el personal de mar que labora en las empresas y agencias de transporte marítimo, no lo es menos que las empresas tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la prestación pensional en los términos del art. 260 del CST y, por ende, le aplica lo dispuesto por los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946: […] De manera tal que, aun cuando los empleadores de trabajadores que tenían menos de 10 años de servicio al momento en que el ISS asumió el riesgo de vejez, quedaron subrogados de reconocer esa prestación económica, ello no los exime de responsabilidad pensional por el tiempo en el que no hubo cobertura y, en particular, de contribuir a la financiación de la pensión por el tiempo efectivamente laborado por el trabajador, incluso, si con ello aquél no alcanza a completar la densidad de cotizaciones exigida para la prestación, toda vez que éste puede continuar cotizando, como aquí aconteció al efectuar cotizaciones con otros empleadores. Contrario a lo señalado por el censor en su ataque, importa destacar que la jurisprudencia pacífica de la Corte tiene adoctrinado que desde la expedición de la Ley 90 de 1946 a los empleadores les correspondía aprovisionar los recursos necesarios para cuando el seguro social fuera asumiendo, gradualmente, la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte. La sentencia CSJSL 2584-2020 precisó: “Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación, estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. Ahora, la inscripción para los riesgos de invalidez, vejez y muerte se ordenó por primera vez a través del Acuerdo 224 de 1966 y, como bien lo cita la recurrente, para el sector petrolero comenzó a partir del 1.º de octubre de 1993, y con la vigencia de la Ley 100 de 1993, se instituyó la afiliación obligatoria para todos los trabajadores dependientes del país, entre otros. Por su parte, en los artículos 23 y 24 de dicha norma se establecieron sanciones y acciones de cobro cuando los empleadores no efectúen los aportes que les corresponde realizar en los términos de tal regulación. Además, en el artículo 33 de la ley en comento se contempló la situación de aquellos trabajadores que prestaron servicios a un empleador y que no fueron afiliados al régimen de pensiones, para lo cual se instauró que, a efectos del reconocimiento de la prestación de vejez, se tendría en cuenta dicho tiempo de servicio y que aquel debía asumir el título pensional correspondiente, conforme a las disposiciones de la misma normativa y en sus decretos reglamentarios”». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA » FINALIDAD - El respeto al principio de confianza legítima propende por amparar las situaciones jurídicas o materiales concretadas en vigencia de una ley anterior al igual que el respeto y aplicación al precedente jurisprudencial Tesis: «En cuanto al principio de la confianza legítima que alega la censura resultaría afectado al obligar al empleador a trasladar el cálculo actuarial correspondiente a tiempos de servicios cuando no estaba obligado a realizar la afiliación por falta de cobertura la Corte, en la sentencia CSJ SL17300-2014, explicó que los valores superiores deben prevalecer a comportamientos ajustados a los mandatos legales: “A juicio de la Sala, la obligación de pagar el cálculo actuarial por el período laborado antes de que se suscitara la obligación de afiliar al trabajador al sistema general de pensiones, no surge como la imposición de una sanción por un incumplimiento que no se ha presentado, sino en virtud de la aplicación de principios y valores superiores y de la interpretación en un contexto histórico de las reglas de derecho que han regulado la materia a través del tiempo. […] Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente. (Subrayado fuera de texto)». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El pago del cálculo actuarial no depende de la vigencia de la relación laboral, pues la obligación de afiliar al trabajador a la seguridad social es permanente e incondicional Tesis: «Finalmente, en lo que atañe al ataque que versa sobre la hermenéutica dada por el Tribunal al literal c) del parágrafo 1° de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en tanto la obligación de trasladar el cálculo actuarial solo se estableció en relación con los trabajadores que tenían vigente su contrato de trabajo para cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, precisa la Sala que si bien el legislador únicamente contempló la posibilidad de habilitar los tiempos de servicios prestados a los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones, siempre que estuviera vigente el vínculo laboral al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, en criterio de la jurisprudencia de esta Sala la protección se extiende aún si no estuviera vigente la relación laboral, tal y como reiteradamente lo ha manifestado, entre muchas otras, en sentencia CSJ SL 2138-2016, como sigue: “Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones”. En igual sentido así dijo en sentencia CSJ SL3892-2016: “Por todo lo antes dicho, considera la Sala que el ad quem sí se equivocó al considerar que, en razón a que el empleador no estuvo obligado a la afiliación de la trabajadora ante el ISS durante la existencia del contrato de trabajo, y el contrato finalizó el 31 de diciembre de 1978, entonces aquel no tenía la obligación de reconocer esos tiempos, como si la pensión nunca hubiese estado a su cargo; con esta posición del juez colegiado se desconoce el derecho que tenía la accionante, en arreglo al artículo 260 del CST, a que el empleador le fuera sumando esos tiempos de trabajo subordinado prestado para reunir los requisitos de la pensión del artículo 260 del CST, es decir hasta completar mínimo 20 años, y que el único fin de la afiliación era que este se subrogara en el ISS de dicha carga, previo cumplimiento de los requisitos establecidos para tal efecto, más no perjudicar al trabajador; por el contrario, el propósito fue favorecerlo, para que ya no tuviera que prestar a un mismo empleador todo el tiempo de servicio requerido para la maduración del derecho, sino que pudiera sumar tiempos con distintos empleadores. De ahí que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 dejó a salvo el derecho a la pensión a cargo del empleador hasta tanto se diera la subrogación por haberse cumplido el aporte previo para cada caso, así: Artículo 72. Las prestaciones reglamentarias en esta ley, que se venían causando en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso. Desde esta fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores. Así las cosas, fuerza concluir por la Sala que el empleador debe reconocer esos tiempos de servicios con el valor correspondiente del cálculo actuarial, en los términos del literal c) del artículo 33 original de la Ley 100 de 1993, el cual se mantuvo igual luego de la reforma introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, sin que deba tenerse en cuenta si el contrato de trabajo estaba vigente o no a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, puesto que esta condición atenta contra los derechos adquiridos, reconocidos no solo de manera genérica en el artículo 58 de la Constitución, sino de forma específica en cuanto a la seguridad social con la reforma introducida al artículo 48 ibídem por el A.L. 01 de 2005, cuando señala que “en materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos”. Además, que esta reforma añadió al contenido normativo del artículo 48 superior el principio de efectividad de las cotizaciones y los tiempos laborados"». PENSIONES » DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - La seguridad social tiene doble connotación: es un derecho irrenunciable y, además, es un servicio público de carácter obligatorio, prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, del cual hace parte el sistema general de pensiones Tesis: «La Sala reconoce la posibilidad de activar las garantías constitucionales en materia de seguridad social para hacer efectivos los derechos fundamentales de los trabajadores. Así lo indicó en sentencias CSJ SL220-2021 y CSJ SL4321-2022: “Los argumentos vertidos en las sentencias en cita bastarían para declarar la improsperidad del cargo, sino fuera necesario añadir a lo ya argüido que la lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva constitucional, que consulte la característica fundamental de que a partir de la vigencia de la Carta de 1991 somos un Estado Social de Derecho (art. 1.° CN), entre cuyos fines esenciales se encuentran los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (art. 2.° CN). Añádase a lo anterior que la seguridad social en particular fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (art. 48 CN); y que la Corte, en desarrollo de ese fenómeno de constitucionalización del derecho laboral y de la seguridad social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, preconstitucionales, para armonizarlas con el texto y el espíritu de la Carta del 91, cristalizando lo dispuesto en el artículo 93 en cuanto prevalecen en el orden interno los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que la interpretación de los derechos y deberes debe sujetarse a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. Recuérdese, entonces, el Tribunal en su sentencia manifestó expresamente no desconocer los argumentos expuestos por la demandada tanto en la contestación del escrito inaugural, como en la alzada respecto de las normas que ahora se acusan como violadas, pero señaló que el criterio interpretativo de las mismas ya había sido establecido por la Corte Suprema, a las cuales se agrega ahora un componente expreso de entendimiento constitucional. El eje fundamental y principal basamento de lo aquí discurrido es entender que el trabajo es la actividad sobre la cual descansa la construcción de la prestación pensional a lo largo de los años y que esa actividad se expresa en términos de tiempo de servicio o semanas cotizadas, que como ha dicho la Corporación en cuanto a los trabajadores subordinados, pueden haber sido sufragadas o no, porque siempre se podrá acudir a las herramientas o instrumentos que han sido diseñados con el propósito de obtener la financiación del derecho que potencialmente se vaya a reconocer: título pensional, bono pensional o cálculo actuarial. Así, distinguir entre trabajadores de un específico sector de la producción (petróleos), como lo pretende la censura, respecto de la generación de derechos de tanta trascendencia como lo es la pensión no se encuentra plausible, menos, cuando quiera que la afiliación obligatoria al sistema de seguridad de social vigente pende no de la propia voluntad del trabajador sino de la de las administradoras de los riesgos o aún, de la del empleador por efecto del ius variandi o de la cobertura operativa de los servicios de aquéllas". Por último, es evidente que el legislador de 1946 mantuvo el derecho a la pensión del trabajador, en un principio a cargo del empleador, y para que produzca efectos la subrogación al ISS, debe hacerse el aporte previo, esto es la provisión, hoy consistente en el pago del cálculo actuarial por parte del empleador. Este remedio garantiza los derechos irrenunciables de la persona, pues adopta medidas jurídicas y financieras como las instituidas por la misma norma para la protección del derecho pensional, dirigidas, en este caso, a reconocer el tiempo de servicio prestado a empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, como ocurrió en este caso y, por lo demás, se procede al tenor del artículo 48 de la CP, cuando señala que “en materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos”. En ese orden, no encuentra la Sala ningún dislate jurídico atribuible al Tribunal en la aplicación de las normas acusadas, que sirvieron de apoyo para dar solución al caso. De lo que viene de decirse, el cargo no prospera». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El reconocimiento del cálculo actuarial derivado de la falta de afiliación de los trabajadores al ISS debe ser asumido en su totalidad por el empleador, sin que sea posible por disposición normativa exigir contribución alguna por parte del trabajador -el alcance de las normas que regulan la falta de aportes al sistema de pensiones no se hace aplicable a las normas regulatorias del cálculo actuarial- Tesis: «Sobre el punto puesto a consideración de la Corte también existe ya una línea jurisprudencial demarcada, consistente en que el pago del cálculo actuarial no es una simple proyección de cotizaciones o aportes de periodos anteriores, sino que corresponde al capital necesario para el financiamiento de la pensión del trabajador. Así lo ha precisado esta sala de la Corte, en sentencias CSJ SL673-2021, reiterada en CSJ SL2465-2021 y CSL SL313-2022, de la siguiente forma: “Al respecto, encuentra la Sala que no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que “El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador” El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador. En ese orden, debe tenerse presente que el Decreto 1887 de 1994, compilado por el Decreto 1833 de 2016, reguló lo relacionado con las reservas actuariales correspondientes, que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Así mismo, si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaba a cargo de los empleadores fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador o se consideraban como un salario diferido, y tampoco puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dadiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios al empleador. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, es el remedio legal para configurar la respectiva subrogación del riesgo para que sea asumido, en este caso, por Colpensiones y, por tanto su pago permite al trabajador recuperar el tiempo de servicio que prestó al empleador sin estar afiliado. La sentencia CSJ SL 2584-2020 precisó este tema: “[…] [E]l parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual “el empleador o la caja” deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone “En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional”. Así las cosas, el cargo no prospera, pues, se insiste, no puede tratarse el pago del cálculo actuarial como si correspondiera a un simple aporte al sistema de seguridad social cuando en realidad tiene una naturaleza diferente y, por tanto, merece un trato distinto, como quedó visto en párrafos precedentes». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «Frente a ello, y en relación con la acusación contenida en este cargo es necesario recordar el texto del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993: […] De la lectura de la norma en cita se puede vislumbrar que el empleador es quien deberá trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, a efectos de contabilizar el tiempo de servicio respecto de trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión de vejez. Resulta evidente que este precepto no contempló ningún tipo de contribución por parte del trabajador para este propósito y que se compagina con la disposición acusada por la censura como infracción directa por parte del ad quem, que lo fue el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, para infirmar el argumento de que el extrabajador debe asumir una parte del cálculo actuarial que debe pagarse, según la cual, los empleadores deberán pagar el 75% de la cotización y los trabajadores el 25% restante. Ahora bien, el artículo 20 ya citado establece las condiciones en las cuales se pone en dinámica la relación jurídica de cotización entre las partes de la relación de trabajo y el administrador de pensiones en cualquiera de los dos regímenes, y, sobre todo, la proporción de la cotización que legalmente corresponde a cada uno de ellos. Contrario sensu, el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 regula otra situación, la cual se relaciona con el cómputo de semanas que se deben tener en cuenta para efectos de cumplir los requisitos para la pensión y la manera de habilitarlas cuando se presentan los supuestos señalados en los literales c), d) y e), lo cual corresponde a la regulación de un fenómeno jurídico diferente al que pretende asimilar la censura a los efectos de menguar la responsabilidad que la corresponde. En ese mismo sentido se expresa el Decreto 1887 de 1994, en su artículo 1.°: [...] Nótese que en el reglamento se señala de modo imperativo que las empresas o empleadores del sector privado “deberán” trasladar la reserva o el cálculo actuarial al ISS, con lo cual no queda ninguna duda de quiénes son los sujetos obligados y de cuál es el objeto sobre el que recae dicha obligación, sin que en esa relación participe en manera alguna el trabajador. Dicho en otras palabras, para el caso en concreto, el pago del cálculo actuarial a que se refiere el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 recae exclusivamente en el empleador. Ha indicado la Corte en un caso similar al presente, en sentencia CSJ SL673-2021, y reiterado en CSJ SL4222-2021 lo siguiente: “El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador. Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaba a cargo de los empleadores fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente a cargo del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa por parte del trabajador. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dadiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios al empleador. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan. Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual “el empleador o la caja” deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone “En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional”. Ante ello, debe concluirse que el cálculo actuarial, al incluir el período laborado por el trabajador se torna como un valor de tránsito, pues mientras el ISS no subrogara al empleador en sus obligaciones, éste tenía una responsabilidad exclusiva sobre riesgo pensional del trabajador, sin que el trabajador tuviera que soportar las consecuencias negativas de la falta de previsión del ordenamiento legal, ni mucho menos ver afectados sus derechos laborales, en especial, cuando lo que está en juego es la contabilización de semanas válidas para el reconocimiento y goce de la pensión de vejez (CSJ SL2879-2020). Por tanto, es el empleador quien debe trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través del título pensional, sin que el trabajador esté llamado a contribuir de alguna manera en el pago de estos dineros. Ante ese panorama, el Tribunal cometió el yerro endilgado, en consecuencia, el cargo sale avante y la Sala casará parcialmente la sentencia de segunda instancia, única y exclusivamente en lo relativo a que el empleador deberá trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representada a través de un bono o título pensional». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Cálculo actuarial a cargo del empleador por afiliación tardía al sistema general de pensiones -título pensional- Tesis: «En sede de instancia, bastan los argumentos explicados en sede casacional para señalar que las demandadas deben responder por el cálculo actuarial en un 100 % con destino a Colpensiones, correspondiente al período entre el 14 de febrero de 1983 y el 28 de agosto de 1990 en que la prestación del servicio de actor estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura y, en consecuencia, modificar la decisión de primera instancia, de la siguiente forma: [...]». CONSIDERACIONES I: Le corresponde a la Corte discernir si el Tribunal se equivocó al considerar que era procedente condenar a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, a pagar el cálculo actuarial con destino a la administradora de pensiones Colpensiones, en razón de su reconocimiento como matriz y controlante de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. Pues bien, al respecto es pertinente señalar que hoy es un criterio reiterado de la Sala que la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. se encontraba en la situación de subordinación descrita en el artículo 27 de la Ley 222 de 1995, respecto de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café, al contar con la posición mayoritaria en la junta directiva (80%) y ser titular de más del 50% de las acciones de dicha sociedad. (CSJ SL3154-2022) Para el caso, no fue objeto de discusión que la condición de matriz o controlante fue expuesta por el Gerente General de la Federación desde el 29 de abril de 1998 y, por lo tanto, la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. es una filial de la Federación, en cuanto obra como administradora del Fondo Nacional del Café y con recursos de éste. Esta situación activa la presunción legal contenida en el artículo 148 de la citada Ley 222, según la cual la situación de concordato o liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante se originó en la subordinación ejercida por la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café y, en consecuencia, las obligaciones de la sociedad en liquidación deben ser asumidas de forma subsidiaria por la matriz o controlante, salvo que esta demuestre que la liquidación fue ocasionada por una causa diferente. La línea de pensamiento que ha sostenido esta Sala de la Corte sostiene que, en efecto, existe la condición de subordinada de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante respecto de la hoy impugnante y la responsabilidad que ella debe asumir que se respalda en varios pronunciamientos, CSJ SL471-2019, CSJ SL 3154-2022, CSJ SL1080-2023, entre otras, en los siguientes términos: […] 3.- Dado lo expresado en el punto anterior, la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. se encuentra en la situación de subordinación establecida en el por el (sic) artículo 27 de la ley (sic) 222 de 1.995, respecto de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en tanto esta obra en su condición de administradora del fondo Nacional del Café, por cuanto, en la condición dicha, es titular de más del cincuenta por ciento (50%) de las acciones de la mencionada sociedad anónima. Por lo tanto, la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. es una filial de la Federación, en cuanto ésta obra como administradora del Fondo Nacional del Café. 4.- En consecuencia, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 30 de la ley (sic) 222 de 1.995, mediante el presente documento se procede a inscribir en el registro mercantil la mencionada situación de control.[9] En consecuencia, existe subordinación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, en liquidación obligatoria, frente a la Federación Nacional de Cafeteros, la cual se traduce, en las condiciones que señalan el artículo 27 y el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en la presunción de responsabilidad subsidiaria de la Federación por las obligaciones de la CIFM. Se reitera, en los términos de la sentencia C-510 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, que “no se trata de una responsabilidad principal sino subsidiaria, esto es, la sociedad matriz no está obligada al pago de las acreencias sino bajo el supuesto de que él no pueda ser asumido por la subordinada, lo que, unido a la hipótesis legal de que las actuaciones provenientes de aquélla tienen lugar en virtud de la subordinación y en interés de la matriz o de otras subordinadas, apenas busca restablecer el equilibrio entre deudor y acreedores, impidiendo que éstos resulten defraudados”. 16. Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante. Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café – Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento. En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso. Téngase en cuenta además que los recursos del Fondo Nacional del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional. Así mismo, la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante está a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, en tanto es la Federación la persona jurídica, de derecho privado, encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia.[10] En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así, por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. b. En la cláusula octava señala las actividades que podrá ejecutar la Federación con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, las cuales comprenden, entre otras, las de efectuar inversiones permanentes. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista. Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante. Por último, y de cara al argumento relacionado a que la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público es quien debe responder por este tipo de obligaciones, la Sala debe reseñar que la Federación Nacional de Cafeteros y su condición de administrador del Fondo Nacional del Café desempeña un servicio público, que consiste en la defensa de la industria cafetera en todos los órdenes, para lo cual utiliza fondos de origen oficial, unos que le han sido entregados a manera de compensación por los servicios y otros a título de administración para el mejor cumplimiento de los mismos, situación jurídica que comporta autónomamente responsabilidades personales y, dicho sea de paso, con componente patrimonial por la gestión de dichos recursos. Al constituirse en una sola persona jurídica, está en cabeza de esta institución de carácter gremial de derecho privado la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, y tiene como objeto la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del contrato de administración, debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica autónoma, y deberá responder en dicha calidad, de todas las obligaciones de su filial, en aplicación del artículo 148 de la Ley 222 de 1995. En virtud de lo expuesto el cargo no está llamado a prosperar. CONSIDERACIONES II: El problema jurídico que convoca a la Corte en este cargo se circunscribe a determinar si el Tribunal se equivocó al considerar que era procedente condenar a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia a pagar el cálculo actuarial con destino a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, a pesar de que no existía llamamiento a inscripción por parte del ISS al personal de mar que labora en las empresas y agencias de transporte marítimo. Dada la vía seleccionada para el ataque, no son materia de discusión los siguientes supuestos fácticos que dio por acreditados el Tribunal: i) que el actor laboró para la Flota Mercante Grancolombiana desde el 14 de febrero de 1983 al 7 de enero de 1992; y ii) que durante el período comprendido entre el 14 de febrero de 1983 y el 28 de agosto de 1990 la Flota Mercante no realizó aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones en favor del demandante. De entrada, debe anunciar la Corte que el cargo no está llamado a prosperar, por cuanto existe una decantada línea jurisprudencial en torno a las consecuencias que supone la no afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, incluso, en aquellos casos en los cuales no existía cobertura, ni obligación de inscripción, dado el avance progresivo que tuvo en aquel entonces el sistema, tanto en materia territorial como por sectores industriales. Aunque hubo posiciones divergentes en el pasado, a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014 el criterio respecto de que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura, ha sido pacífico y uniforme. Así razonó entonces la Sala en la citada providencia, reiterada recientemente en CSJ SL313-2022 y CSJ SL4321-2022: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance. Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional. La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que «la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones. Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio. Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”». De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado. Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho. Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: «En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales. Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS». En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes. Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso. Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social. Tampoco conviene desapercibir que si el demandante nació el 20 de marzo de 1947 (folios 43 y 99), el mismo día y mes de 2007 alcanzó la edad exigida para el reconocimiento de la prestación pensional, por manera que su situación se gobierna por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que en el literal c) del parágrafo 1º, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dispone que se tendrá en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993», precepto que entendido en los términos de la sentencia 32922, ya citada y copiada, es decir en «consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados», de suerte que «el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», fuerza una solución como la que adoptó el Tribunal. (Subrayas de la Sala, cursiva del texto) Por tanto, si bien es cierto que la Sala mantuvo en el pasado una posición diferente sobre la imposibilidad del empleador para afiliar al trabajador por falta de cobertura, como se indicó en la sentencia CSJ SL, 28 sep. 1993, rad. 33319, lo cierto es que el criterio que se viene exponiendo es el que marca el derrotero a seguir actualmente (CSJ SL1041-2021 y CSJ SL3867-2021, entre otras), en lo que se refiere a la interpretación y aplicación de las normas relativas al tema, contenidas en la Ley 90 de 1946 y los reglamentos posteriores expedidos por el Instituto de Seguros Sociales, tal como se recordó también, en la sentencia CSJ SL2879-2020: La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020). Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley. Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. (Subrayas de la Sala) En el sub lite, se recuerda, están presentes los presupuestos reseñados para aplicar la línea jurisprudencial que se ha mencionado, pues aunque es cierto que sólo hasta la expedición por parte del ISS de la Resolución 3296 de 02 de agosto de 1990 se procedió a fijar la fecha de iniciación de inscripción en el régimen de los Seguros Sociales Obligatorios para el personal de mar que labora en las empresas y agencias de transporte marítimo, no lo es menos que las empresas tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la prestación pensional en los términos del art. 260 del CST y, por ende, le aplica lo dispuesto por los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946: ARTICULO 72. Las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso. Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores. ARTICULO 76. El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la presente ley. De manera tal que, aun cuando los empleadores de trabajadores que tenían menos de 10 años de servicio al momento en que el ISS asumió el riesgo de vejez, quedaron subrogados de reconocer esa prestación económica, ello no los exime de responsabilidad pensional por el tiempo en el que no hubo cobertura y, en particular, de contribuir a la financiación de la pensión por el tiempo efectivamente laborado por el trabajador, incluso, si con ello aquél no alcanza a completar la densidad de cotizaciones exigida para la prestación, toda vez que éste puede continuar cotizando, como aquí aconteció al efectuar cotizaciones con otros empleadores. Contrario a lo señalado por el censor en su ataque, importa destacar que la jurisprudencia pacífica de la Corte tiene adoctrinado que desde la expedición de la Ley 90 de 1946 a los empleadores les correspondía aprovisionar los recursos necesarios para cuando el seguro social fuera asumiendo, gradualmente, la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte. La sentencia CSJSL 2584-2020 precisó: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación, estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. Ahora, la inscripción para los riesgos de invalidez, vejez y muerte se ordenó por primera vez a través del Acuerdo 224 de 1966 y, como bien lo cita la recurrente, para el sector petrolero comenzó a partir del 1.º de octubre de 1993, y con la vigencia de la Ley 100 de 1993, se instituyó la afiliación obligatoria para todos los trabajadores dependientes del país, entre otros. Por su parte, en los artículos 23 y 24 de dicha norma se establecieron sanciones y acciones de cobro cuando los empleadores no efectúen los aportes que les corresponde realizar en los términos de tal regulación. Además, en el artículo 33 de la ley en comento se contempló la situación de aquellos trabajadores que prestaron servicios a un empleador y que no fueron afiliados al régimen de pensiones, para lo cual se instauró que, a efectos del reconocimiento de la prestación de vejez, se tendría en cuenta dicho tiempo de servicio y que aquel debía asumir el título pensional correspondiente, conforme a las disposiciones de la misma normativa y en sus decretos reglamentarios. En cuanto al principio de la confianza legítima que alega la censura resultaría afectado al obligar al empleador a trasladar el cálculo actuarial correspondiente a tiempos de servicios cuando no estaba obligado a realizar la afiliación por falta de cobertura la Corte, en la sentencia CSJ SL17300-2014, explicó que los valores superiores deben prevalecer a comportamientos ajustados a los mandatos legales: A juicio de la Sala, la obligación de pagar el cálculo actuarial por el período laborado antes de que se suscitara la obligación de afiliar al trabajador al sistema general de pensiones, no surge como la imposición de una sanción por un incumplimiento que no se ha presentado, sino en virtud de la aplicación de principios y valores superiores y de la interpretación en un contexto histórico de las reglas de derecho que han regulado la materia a través del tiempo. […] Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente. (Subrayado fuera de texto) Finalmente, en lo que atañe al ataque que versa sobre la hermenéutica dada por el Tribunal al literal c) del parágrafo 1° de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en tanto la obligación de trasladar el cálculo actuarial solo se estableció en relación con los trabajadores que tenían vigente su contrato de trabajo para cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, precisa la Sala que si bien el legislador únicamente contempló la posibilidad de habilitar los tiempos de servicios prestados a los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones, siempre que estuviera vigente el vínculo laboral al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, en criterio de la jurisprudencia de esta Sala la protección se extiende aún si no estuviera vigente la relación laboral, tal y como reiteradamente lo ha manifestado, entre muchas otras, en sentencia CSJ SL 2138-2016, como sigue: Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones. En igual sentido así dijo en sentencia CSJ SL3892-2016: Por todo lo antes dicho, considera la Sala que el ad quem sí se equivocó al considerar que, en razón a que el empleador no estuvo obligado a la afiliación de la trabajadora ante el ISS durante la existencia del contrato de trabajo, y el contrato finalizó el 31 de diciembre de 1978, entonces aquel no tenía la obligación de reconocer esos tiempos, como si la pensión nunca hubiese estado a su cargo; con esta posición del juez colegiado se desconoce el derecho que tenía la accionante, en arreglo al artículo 260 del CST, a que el empleador le fuera sumando esos tiempos de trabajo subordinado prestado para reunir los requisitos de la pensión del artículo 260 del CST, es decir hasta completar mínimo 20 años, y que el único fin de la afiliación era que este se subrogara en el ISS de dicha carga, previo cumplimiento de los requisitos establecidos para tal efecto, más no perjudicar al trabajador; por el contrario, el propósito fue favorecerlo, para que ya no tuviera que prestar a un mismo empleador todo el tiempo de servicio requerido para la maduración del derecho, sino que pudiera sumar tiempos con distintos empleadores. De ahí que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 dejó a salvo el derecho a la pensión a cargo del empleador hasta tanto se diera la subrogación por haberse cumplido el aporte previo para cada caso, así: Artículo 72. Las prestaciones reglamentarias en esta ley, que se venían causando en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso. Desde esta fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores. Así las cosas, fuerza concluir por la Sala que el empleador debe reconocer esos tiempos de servicios con el valor correspondiente del cálculo actuarial, en los términos del literal c) del artículo 33 original de la Ley 100 de 1993, el cual se mantuvo igual luego de la reforma introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, sin que deba tenerse en cuenta si el contrato de trabajo estaba vigente o no a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, puesto que esta condición atenta contra los derechos adquiridos, reconocidos no solo de manera genérica en el artículo 58 de la Constitución, sino de forma específica en cuanto a la seguridad social con la reforma introducida al artículo 48 ibídem por el A.L. 01 de 2005, cuando señala que «en materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos». Además, que esta reforma añadió al contenido normativo del artículo 48 superior el principio de efectividad de las cotizaciones y los tiempos laborados. La Sala reconoce la posibilidad de activar las garantías constitucionales en materia de seguridad social para hacer efectivos los derechos fundamentales de los trabajadores. Así lo indicó en sentencias CSJ SL220-2021 y CSJ SL4321-2022: Los argumentos vertidos en las sentencias en cita bastarían para declarar la improsperidad del cargo, sino fuera necesario añadir a lo ya argüido que la lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva constitucional, que consulte la característica fundamental de que a partir de la vigencia de la Carta de 1991 somos un Estado Social de Derecho (art. 1.° CN), entre cuyos fines esenciales se encuentran los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (art. 2.° CN). Añádase a lo anterior que la seguridad social en particular fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (art. 48 CN); y que la Corte, en desarrollo de ese fenómeno de constitucionalización del derecho laboral y de la seguridad social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, preconstitucionales, para armonizarlas con el texto y el espíritu de la Carta del 91, cristalizando lo dispuesto en el artículo 93 en cuanto prevalecen en el orden interno los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que la interpretación de los derechos y deberes debe sujetarse a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. Recuérdese, entonces, el Tribunal en su sentencia manifestó expresamente no desconocer los argumentos expuestos por la demandada tanto en la contestación del escrito inaugural, como en la alzada respecto de las normas que ahora se acusan como violadas, pero señaló que el criterio interpretativo de las mismas ya había sido establecido por la Corte Suprema, a las cuales se agrega ahora un componente expreso de entendimiento constitucional. El eje fundamental y principal basamento de lo aquí discurrido es entender que el trabajo es la actividad sobre la cual descansa la construcción de la prestación pensional a lo largo de los años y que esa actividad se expresa en términos de tiempo de servicio o semanas cotizadas, que como ha dicho la Corporación en cuanto a los trabajadores subordinados, pueden haber sido sufragadas o no, porque siempre se podrá acudir a las herramientas o instrumentos que han sido diseñados con el propósito de obtener la financiación del derecho que potencialmente se vaya a reconocer: título pensional, bono pensional o cálculo actuarial. Así, distinguir entre trabajadores de un específico sector de la producción (petróleos), como lo pretende la censura, respecto de la generación de derechos de tanta trascendencia como lo es la pensión no se encuentra plausible, menos, cuando quiera que la afiliación obligatoria al sistema de seguridad de social vigente pende no de la propia voluntad del trabajador sino de la de las administradoras de los riesgos o aún, de la del empleador por efecto del ius variandi o de la cobertura operativa de los servicios de aquéllas. Por último, es evidente que el legislador de 1946 mantuvo el derecho a la pensión del trabajador, en un principio a cargo del empleador, y para que produzca efectos la subrogación al ISS, debe hacerse el aporte previo, esto es la provisión, hoy consistente en el pago del cálculo actuarial por parte del empleador. Este remedio garantiza los derechos irrenunciables de la persona, pues adopta medidas jurídicas y financieras como las instituidas por la misma norma para la protección del derecho pensional, dirigidas, en este caso, a reconocer el tiempo de servicio prestado a empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, como ocurrió en este caso y, por lo demás, se procede al tenor del artículo 48 de la CP, cuando señala que «en materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos». En ese orden, no encuentra la Sala ningún dislate jurídico atribuible al Tribunal en la aplicación de las normas acusadas, que sirvieron de apoyo para dar solución al caso. De lo que viene de decirse, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES III: Para la Sala, el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial es la obligación que debe sufragar el empleador en el caso de no afiliación por omisión, y que, en consecuencia, para liberarse de tal imposición debe ordenarse únicamente el pago de las cotizaciones adeudadas, bien sea indexadas o con intereses de mora. Sobre el punto puesto a consideración de la Corte también existe ya una línea jurisprudencial demarcada, consistente en que el pago del cálculo actuarial no es una simple proyección de cotizaciones o aportes de periodos anteriores, sino que corresponde al capital necesario para el financiamiento de la pensión del trabajador. Así lo ha precisado esta sala de la Corte, en sentencias CSJ SL673-2021, reiterada en CSJ SL2465-2021 y CSL SL313-2022, de la siguiente forma: Al respecto, encuentra la Sala que no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador» El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador. En ese orden, debe tenerse presente que el Decreto 1887 de 1994, compilado por el Decreto 1833 de 2016, reguló lo relacionado con las reservas actuariales correspondientes, que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Así mismo, si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaba a cargo de los empleadores fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador o se consideraban como un salario diferido, y tampoco puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dadiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios al empleador. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, es el remedio legal para configurar la respectiva subrogación del riesgo para que sea asumido, en este caso, por Colpensiones y, por tanto su pago permite al trabajador recuperar el tiempo de servicio que prestó al empleador sin estar afiliado. La sentencia CSJ SL 2584-2020 precisó este tema: […] [E]l parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional». Así las cosas, el cargo no prospera, pues, se insiste, no puede tratarse el pago del cálculo actuarial como si correspondiera a un simple aporte al sistema de seguridad social cuando en realidad tiene una naturaleza diferente y, por tanto, merece un trato distinto, como quedó visto en párrafos precedentes. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la empresa recurrente, como quiera que hubo oposición. Se fija como agencias en derecho la suma de diez millones seiscientos mil pesos ($10.600.000) m/cte. en favor de cada uno de los opositores Pedro Manuel Pulido Daza y Colpensiones, suma que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. CONSIDERACIONES IV: En lo que atañe a este cargo, se memora que el Tribunal modificó el fallo proferido por el juez unipersonal, al estimar que, como el empleador no afilió al trabajador en su momento al no estar obligada a hacerlo, «no existe motivo alguno para eximir al demandante de asumir el porcentaje que por ley le corresponde en la conformación de su derecho pensional. En consecuencia, se modificará el fallo apelado en el sentido de indicar que el cálculo actuarial corresponderá únicamente al porcentaje del aporte a cargo del empleador». Sostiene el recurrente que el empleador es el obligado a trasladar la reserva actuarial por el período en que el trabajador le prestó sus servicios, por lo tanto, el pago del cálculo actuarial a que se refiere el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 recae exclusivamente en el empleador (SL4921-2021), sin que en esa relación participe en manera alguna el trabajador, luego, entonces, el trabajador no puede verse obligado a asumir el 25% del valor del citado cálculo, en proporción a los aportes que ha debido realizar para esa época. Para la Sala, entonces, el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial corresponderá únicamente al porcentaje de cotización a cargo del empleador, esto es, en un 75%, mientras que el 25% restante está a cargo del trabajador. Frente a ello, y en relación con la acusación contenida en este cargo es necesario recordar el texto del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993: PARÁGRAFO 1o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: […] c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional. (Subrayas y cursiva de la Sala). De la lectura de la norma en cita se puede vislumbrar que el empleador es quien deberá trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, a efectos de contabilizar el tiempo de servicio respecto de trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión de vejez. Resulta evidente que este precepto no contempló ningún tipo de contribución por parte del trabajador para este propósito y que se compagina con la disposición acusada por la censura como infracción directa por parte del ad quem, que lo fue el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, para infirmar el argumento de que el extrabajador debe asumir una parte del cálculo actuarial que debe pagarse, según la cual, los empleadores deberán pagar el 75% de la cotización y los trabajadores el 25% restante. Ahora bien, el artículo 20 ya citado establece las condiciones en las cuales se pone en dinámica la relación jurídica de cotización entre las partes de la relación de trabajo y el administrador de pensiones en cualquiera de los dos regímenes, y, sobre todo, la proporción de la cotización que legalmente corresponde a cada uno de ellos. Contrario sensu, el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 regula otra situación, la cual se relaciona con el cómputo de semanas que se deben tener en cuenta para efectos de cumplir los requisitos para la pensión y la manera de habilitarlas cuando se presentan los supuestos señalados en los literales c), d) y e), lo cual corresponde a la regulación de un fenómeno jurídico diferente al que pretende asimilar la censura a los efectos de menguar la responsabilidad que la corresponde. En ese mismo sentido se expresa el Decreto 1887 de 1994, en su artículo 1.°: Artículo 1º Campo de aplicación. El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Nótese que en el reglamento se señala de modo imperativo que las empresas o empleadores del sector privado «deberán» trasladar la reserva o el cálculo actuarial al ISS, con lo cual no queda ninguna duda de quiénes son los sujetos obligados y de cuál es el objeto sobre el que recae dicha obligación, sin que en esa relación participe en manera alguna el trabajador. Dicho en otras palabras, para el caso en concreto, el pago del cálculo actuarial a que se refiere el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 recae exclusivamente en el empleador. Ha indicado la Corte en un caso similar al presente, en sentencia CSJ SL673-2021, y reiterado en CSJ SL4222-2021 lo siguiente: El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador. Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaba a cargo de los empleadores fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente a cargo del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa por parte del trabajador. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dadiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios al empleador. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan. Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional». Ante ello, debe concluirse que el cálculo actuarial, al incluir el período laborado por el trabajador se torna como un valor de tránsito, pues mientras el ISS no subrogara al empleador en sus obligaciones, éste tenía una responsabilidad exclusiva sobre riesgo pensional del trabajador, sin que el trabajador tuviera que soportar las consecuencias negativas de la falta de previsión del ordenamiento legal, ni mucho menos ver afectados sus derechos laborales, en especial, cuando lo que está en juego es la contabilización de semanas válidas para el reconocimiento y goce de la pensión de vejez (CSJ SL2879-2020). Por tanto, es el empleador quien debe trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través del título pensional, sin que el trabajador esté llamado a contribuir de alguna manera en el pago de estos dineros. Ante ese panorama, el Tribunal cometió el yerro endilgado, en consecuencia, el cargo sale avante y la Sala casará parcialmente la sentencia de segunda instancia, única y exclusivamente en lo relativo a que el empleador deberá trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representada a través de un bono o título pensional. Sin costas en el recurso extraordinario dado la prosperidad del mismo. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, bastan los argumentos explicados en sede casacional para señalar que las demandadas deben responder por el cálculo actuarial en un 100 % con destino a Colpensiones, correspondiente al período entre el 14 de febrero de 1983 y el 28 de agosto de 1990 en que la prestación del servicio de actor estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura y, en consecuencia, modificar la decisión de primera instancia, de la siguiente forma: PRIMERO: CONDÉNASE a las demandadas FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. como administradora y vocera del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, ASESORES EN DERECHO, como mandatario con representación a cargo del patrimonio autónomo PANFLOTA de conformidad con el Contrato de Mandato No. 9264-001-2014 suscrito entre la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. y esta, y de manera subsidiaria a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, como administradora del Fondo del Café, a trasladar, con base en el cálculo actuarial elaborado la suma que dicho ente considere a satisfacción, con la que pretende cubrir las cotizaciones del periodo comprendido entre el 14 de febrero de 1983 y el 28 de agosto de 1990 a favor del señor PEDRO MANUEL PULIDO DAZA […]. Las costas de las instancias estarán a cargo de Fiduprevisora, Asesores en Derecho S.A.S. y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL2649-2023 Radicación n.° 83357 Acta 35 Bogotá, D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Resuelve la Corte los recursos de casación interpuestos por PEDRO MANUEL PULIDO DAZA y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el dieciséis (16) de mayo de dos mil dieciocho (2018), dentro del proceso que PEDRO MANUEL PULIDO DAZA le promovió a ASESORES EN DERECHO S.A.S., mandataria en representación del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES, la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., como administradora y vocera del Radicación n.° 83357 SCLAJPT-10 V.00 2 PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA y la NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

ANTECEDENTES Pedro Manuel Pulido Daza promovió demanda ordinaria laboral contra las entidades mencionadas, con el fin de que se declarara que fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana S.A., hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., y se condenara a Asesores en Derecho S.A.S., en calidad de mandataria de Panflota, a expedir la resolución del bono pensional o cálculo actuarial por el período laboral comprendido entre el 14 de febrero de 1983 y el 28 de agosto de 1990; y a la Fiduciaria la Previsora S.A., como vocera del Patrimonio Autónomo, a pagar a Colpensiones «el título pensional o cálculo actuarial para la pensión de vejez».

Asimismo, solicitó en relación con todas las demandadas «el pago de los perjuicios morales y materiales» y los intereses moratorios. Accesoriamente, pidió que se declarara la responsabilidad «subsidiaria» de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia de las obligaciones pensionales, condenándola a pagar a Colpensiones el cálculo actuarial.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que: i) el 8 de junio de 1946 se creó la Flota Mercante Grancolombiana S.A., compañía en la que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, tuvo una participación inicial del 45%, que se incrementó hasta el 80.07% para el año 1954; ii) el 100% de Radicación n.° 83357 SCLAJPT-10 V.00 3 ese capital eran «recursos públicos parafiscales que pertenecen a la cuenta Fondo Nacional del Café» cuyo titular es la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público; iii) dentro de las obligaciones de la Flota Mercante Grancolombiana S.A., se encontraban las de pagar las pensiones de jubilación, efectuar el aprovisionamiento necesario para realizar los aportes a seguridad social conforme a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 171 de 1961 y hacer las reservas de las cuotas proporcionales que le correspondía cancelar por los servicios prestados de sus trabajadores hasta que el ISS asumiera tal compromiso; iv) la sociedad cambió su nombre al de Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., «la cual es filial» de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café; v) la Flota Mercante Grancolombiana S.A., inscribió a sus trabajadores «de mar» al ISS hasta el 23 de agosto de 1990, a pesar de que el ISS hizo el llamado de afiliación en el año 1967; vi) el empleador no efectuó en su momento la conmutación pensional, y la empresa se cerró sin dejar capital ni reservas para cubrir sus obligaciones; vii) la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café es matriz y controlante de la Flota Mercante y quien provee los recursos para el pago de las mesadas pensionales de los trabajadores de la flota.

Agregó que viii) el 28 de agosto de 2012 se declaró la terminación del proceso liquidatario de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., se ordenó a la Fiduciaria la Previsora S.A., como vocera y administradora Radicación n.° 83357 SCLAJPT-10 V.00 4 del Patrimonio Autónomo Panflota nombrar a un mandatario para atender las reclamaciones de los ex trabajadores; ix) actualmente ese mandato lo ejerce Asesores en Derecho S.A.S., quien debe «emitir el acto administrativo del reconocimiento de cálculo actuarial que le corresponde por el tiempo laborado en dicha compañía (…)»; x) en varias decisiones en sede constitucional se ha ordenado a Asesores en Derecho S.A.S. a expedir la resolución de tiempos de servicio y el bono pensional, así como a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y a la Fiduprevisora a efectuar su pago.

Adicionó que xi) a la fecha de presentación de la demanda el demandante contaba con 58 años, trabajó a favor de la Flota Mercante Grancolombiana S.A., hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., desde el 14 de febrero de 1983 hasta el 7 de enero de 1992 y no se le efectuaron aportes a pensiones durante el período comprendido entre el inicio de la relación contractual y el 28 de agosto de 1990; xii) es beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita con Unimar; xiii) desempeñó el cargo de Primer Mecánico Ajustador y su salario promedio mensual era de US1327.32 de acuerdo a la liquidación final de prestaciones sociales lo que en pesos colombianos para el equivalía a $846.927,32 mensual, compuesto de la siguiente manera: Salario básico mensual US701.00 Prima de Antigüedad mensual 13% US91.65.

Salario en especie mensual (alimentación y alojamiento) US 216. Extras Mensual US217.16 Incidencia de las primas extralegales mensual donde el 8.33%, Radicación n.° 83357 SCLAJPT-10 V.00 5 era Salario US 102.10. Viáticos nacionales e internacionales y suplementos mensual US 00. Aseveró que xiv) está afiliado a Colpensiones y esta administradora no ha reclamado el bono pensional o cálculo actuarial por el tiempo laborado en la Flota Mercante Grancolombiana S.A., hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; xv) trabajó en otras entidades privadas, con las cuales cotizó a Colpensiones un total de 828 semanas; xvi) presentó reclamación a las demandadas Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, Colpensiones, Asesores en derecho S.A.S., Fiduprevisora Patrimonio Panflota y la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, se opuso a todo lo pretendido por el demandante y, respecto a los hechos afirmados en la demanda, aceptó como ciertos los relativos a la existencia de la Flota Mercante y su situación de liquidación, dijo que no le constaban los concernientes al sistema pensional de los trabajadores de la Flota, al ser una situación ajena a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, por no haber tenido relaciones de carácter laboral ni de ninguna otra naturaleza contractual con tales trabajadores y haber sido la Flota Mercante una persona jurídica independiente, con autonomía y capacidad administrativa propias; tampoco le constan las acciones emprendidas por los extrabajadores de dicha empresa para la inclusión del Radicación n.° 83357 SCLAJPT-10 V.00 6 cálculo actuarial y su pago por parte de los fondos que administran los recursos destinados para ello, ni los hechos alusivos a la situación laboral del demandante.

Propuso en su defensa las excepciones de mérito que denominó: inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, falta de legitimación en la causa, límite patrimonial de la responsabilidad subsidiaria de la sociedad matriz con relación a su subordinada que entra en insolvencia (f.° 71 – 103 cuaderno 2, exp digital). Asesores en Derecho S.A.S., en calidad de mandataria con representación de Panflota, se opuso a las pretensiones de la demanda; frente a los hechos en que se soportaron los pedimentos señaló que no le constaban la mayoría de ellos; precisó que la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. hoy liquidada cerró su existencia jurídica con una rendición de cuentas final en ceros, presentada y aprobada por la Superintendencia de Sociedades y se encuentra en un estado de iliquidez absoluto, que no contaba con recursos propios para el pago de sus obligaciones, por lo que se constituyó el Patrimonio Autónomo Panflota a fin de administrar los recursos para el pago de las mesadas pensionales; que en virtud del contrato de mandato, Asesores en Derecho actúa como mandataria con representación única y exclusivamente con cargo al citado Patrimonio Autónomo.

Propuso en su defensa como excepciones las de inexistencia de la obligación para proteger el derecho amparado por la sentencia proferida por el Consejo de Estado, inexistencia de la obligación pues durante casi toda la existencia de la Compañía de Inversiones, hoy cerrada, el Radicación n.° 83357 SCLAJPT-10 V.00 7 I.S.S. no había asumido los riesgos de I.V.M., imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial y/o bono pensional, prescripción, buena fe y la genérica (fls.411-437 cuaderno 3, exp digital).

La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a todas y cada una de las pretensiones de las cuales se pretenda obtener la declaratoria de responsabilidad subsidiaria de la Nación; frente a los hechos afirmados en la demanda dijo que no le constaban o que no se trataban de circunstancias fácticas; precisó que es improcedente desde el punto de vista constitucional y legal la responsabilidad subsidiaria que se pretende endilgar a la Nación respecto del pasivo pensional de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante -CIFM - en liquidación obligatoria, en el evento de tornarse procedente el traslado del pasivo pensional para el reconocimiento del derecho prestacional del demandante.

Así mismo, porque de aceptarse tal responsabilidad, se desconocería el carácter «preferente» y «vinculante» del precedente jurisprudencial definido por la Corte Constitucional, susceptible de corrección con ocasión de causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial; aseveró que entre el accionante y la entidad nunca ha existido una relación laboral, así como tampoco con las demás personas que prestaron sus servicios a favor de la Flota Mercante Grancolombiana S.A., por lo que no tiene ninguna obligación laboral, ni pensional «directa, ni indirecta, solidaria, ni subsidiaria» con aquellos; que nunca ha administrado sus pensiones ni ha sido «sucesor ni sustituto de ellas, como tampoco ha expedido acto alguno para Radicación n.° 83357 SCLAJPT-10 V.00 8 reconocerles ni denegarles peticiones relacionadas con la pensión de jubilación».

Como medios de defensa alegó las excepciones de fondo de indebida vinculación del Ministerio de Hacienda, inexistencia de obligación por las pretensiones de la demanda, falta de legitimación en la causa, la prescripción de los derechos que se reclaman en las pretensiones de la demanda y la genérica (fls.455-479 cuaderno 3, exp digital). Fiduciaria La Previsora – Fiduprevisora S.A. se opuso a la prosperidad de las solicitudes del escrito genitor; respecto a los hechos en que se fundamenta la demanda, aceptó como ciertos únicamente los relativos al proceso liquidatario de la Compañía Inversiones de la Flota Mercante S.A. al mismo tiempo que manifestó no constarle los demás, sobre todo lo relacionado a la situación laboral del demandante.

Alegó en su defensa las excepciones de fondo de: falta de legitimación en la causa por pasiva, imposibilidad de realizar pagos distintos a los establecidos en el contrato de fiducia mercantil, inexistencia de la obligación, prescripción y la innominada (fls.490-513 cuaderno 3, exp digital). La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones se opuso a las pretensiones relativas al reconocimiento pensional a cargo de la entidad, frente a las demás dijo que se atenía a lo que se probara y se determinara en el proceso.

Respecto de los supuestos fácticos afirmados en la demanda relativos a la existencia de la Flota Mercante Grancolombiana S.A., su liquidación y cierre, dijo que no le Radicación n.° 83357 SCLAJPT-10 V.00 9 constaban, en lo que tiene que ver con la situación laboral del demandante aceptó su edad y frente a los demás señaló que debían probarse.

En su defensa propuso las excepciones de mérito de; inexistencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido y, buena fe (fls.1600-1609 cuaderno 3, expediente físico). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho (18) Laboral del Circuito de Bogotá D.C., al que correspondió el trámite de la primera instancia, en sentencia de doce (12) de febrero de dos mil dieciocho (2018) (Cd.

Fl. 1869 Cuaderno 4, expediente digital), resolvió:

PRIMERO: CONDÉNASE a las demandas FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. como administradora y vocera del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, ASESORES EN DERECHO, como mandatario con representación a cargo del patrimonio autónomo PANFLOTA de conformidad con el Contrato de Mandato No. 9264-001-2014 suscrito entre la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. y esta, y de manera subsidiaria a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, como administradora del Fondo del Café, a trasladar, con base en el cálculo actuarial elaborado la suma que dicho ente considere a satisfacción, con la que pretende cubrir las cotizaciones del periodo comprendido entre el 07 de diciembre de 1983 hasta el 30 de julio de 1990 a favor del señor PEDRO MANUEL PULIDO DAZA […].

SEGUNDO: ABSTENERSE el Despacho del estudio de la PENSIÓN DE VEJEZ reclamada por el Señor PEDRO MANUEL PULIDO DAZA. con cargo a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, de conformidad con la parte motiva del presente proveído.

TERCERO: ABSOLVER a las demandadas FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. ASESORES EN DERECHO S.A.S., FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES de las demás pretensiones formuladas en su contra por parte del señor PEDRO MANUEL PULIDO DAZA, atendiendo los argumentos realizados en la parte Radicación n.° 83357 SCLAJPT-10 V.00 10 motiva de la presente decisión.

CUARTO: ABSOLVER a la demandada la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA y CRÉDITO PÚBLICO de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por el señor PEDRO MANUEL PULIDO DAZA, conforme lo expuesto precedentemente.

QUINTO: DECLÁRESE PROBADA la excepción denominada FALTA DE COMPETENCIA EN LA CAUSA POR PASIVA respecto de la demandada la NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA y CRÉDITO PÚBLICO de conformidad con lo precedentemente expuesto.

SEXTO: DECLÁRENSE NO PROBADAS las excepciones denominadas PRESCRIPCIÓN propuestas por las partes desmandadas, en los términos expuestos en la motivación. Relevándose el Despacho del estudio de los demás medios exceptivos, dado el resultado de la litis. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., resolvió los recursos de apelación interpuesto por el demandante, por Asesores en Derecho S.A.S., Fiduprevisora S.A., la Federación Nacional de Cafeteros; así como, al resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones en los puntos no apelados; en sentencia de dieciséis (16) de mayo de dos mil dieciocho (2018), modificó la decisión del a quo en los siguientes términos: A. Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, a realizar el cálculo actuarial correspondiente al tiempo laborado por el demandante entre el 14 de febrero de 1983 y el 28 de agosto de 1990, teniendo en cuenta todos los factores constitutivos de salario.

El cálculo corresponderá únicamente al porcentaje de cotización a cargo del empleador. B. CONDENAR a las demandadas FIDUPREVISORA y a ASESORES EN DERECHO, en calidad de mandataria con representación del patrimonio autónomo PANFLOTA […] a remitir Radicación n.° 83357 SCLAJPT-10 V.00 11 a COLPENSIONES la información necesaria para la elaboración del cálculo actuarial, señalando mes a mes los salarios devengados por el demandante y los factores que lo constituían.

Así mismo a discriminar las fechas de interrupción de la relación por licencias no remuneradas. C. CONDENAR a ASESORES EN DERECHO a expedir los correspondientes actos administrativos tendientes al reconocimiento y pago efectivo del cálculo actuarial a COLPENSIONES. D. CONDENAR a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. a PAGAR a COLPENSIONES el valor correspondiente al cálculo actuarial determinado por dicha entidad con cargo a los recursos del Patrimonio Autónomo PANFLOTA.

E. CONDENAR a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA a reconocer de manera subsidiaria el cálculo actuarial con cargo a los recursos del Fondo del Café, en caso de no ser suficientes los recursos del Patrimonio Autónomo PANFLOTA. F. CONDENAR A COLPENSIONES a recibir el valor del cálculo actuarial y acreditarlo en la historia laboral del demandante, de conformidad con los extremos del vínculo laboral G. ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones elevadas en su contra.

Así mismo ABSOLVER al Ministerio de Hacienda y Crédito Público de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra. H. CONDENAR en COSTAS de primera instancia a las demandadas FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. ASESORES EN DERECHO y FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal dio respuesta entre otros, a los siguientes problemas jurídicos: i) cuál fue la relación jurídica entre la Federación y la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, cuya liquidación obligatoria se declaró terminada por parte de la Superintendencia de Sociedades, ii) determinar la obligación de responder por los periodos en que el demandante efectivamente trabajó al servicio de la Flota Mercante Grancolombiana, y iii) si el empleador debe Radicación n.° 83357 SCLAJPT-10 V.00 12 sufragar en su totalidad el cálculo o título actuarial por la omisión. Para resolver los anteriores planteamientos, el Tribunal resaltó que la terminación del proceso liquidatario de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante enmarca el momento en que se puede reclamar la declaración de la responsabilidad subsidiaria, y destaca que la propia Federación aceptó que a través de comunicación del 29 de abril del año 1998, dicha institución informó a la Cámara de Comercio de Bogotá: «[que] …en condición de administradora del Fondo Nacional del Café y con recursos de éste la Federación tiene el 80% de las acciones de la sociedad actualmente denominada Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.».

Agregó que la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. se encontraba en la situación de subordinación establecida por el Artículo 27 de la Ley 222 de 1995 respecto de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, al ser titular del más del 50% de las acciones de la mencionada sociedad anónima, por lo tanto, presumió que el estado concursal de la social subordinada obedeció a las actuaciones de la matriz o controlante o sus vinculadas.

Precisó el Tribunal que la Federación de Cafeteros no acompañó prueba para desvirtuar la presunción que obra en su contra respecto a las actuaciones que condujeron a la liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante. Al efecto, valoró el denominado «Estudio Radicación n.° 83357 SCLAJPT-10 V.00 13 sobre la viabilidad económica y financiera de la Flota Mercante Grancolombiana y la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana», documento de cuyo origen y autenticidad dieron cuenta sus autores, y determinó que las conclusiones que la Federación de Cafeteros pretende asignarle resultan equivocadas, toda vez que la eliminación por mandato legal de la reserva de carga, además de ser un hecho anterior al ingreso de la Federación como socio mayoritario de la Compañía de Inversiones, no fue la causa eficiente que generó el descalabro económico de ésta última.

Por ello, confirmó la declaración de la responsabilidad subsidiaria de la Federación de Cafeteros como sociedad matriz, respecto a la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante en condición de filial, así como reafirmó la condena del a quo, de cara al reconocimiento y pago del título pensional reclamado por el demandante, con fundamento en el criterio de dicha corporación, consistente en que los tiempos en que los trabajadores hayan prestado sus servicios a los distintos empleadores debe ser reconocido por ellos, al margen si existía o no cobertura por parte del Instituto de Seguros Sociales.

Aseveró que la entidad no afilió al trabajador porque no estaba obligada a hacerlo; sin embargo, no existe motivo alguno para eximir al demandante de asumir el porcentaje que por ley le corresponde en la conformación de su derecho pensional; en consecuencia, modificó el fallo apelado en el sentido de indicar que el cálculo actuarial corresponderá únicamente al porcentaje del aporte a cargo del empleador.

Radicación n.° 83357 SCLAJPT-10 V.00 14 Memoró que de conformidad con el Artículo 259 del CST, el empleador continuaría asumiendo las pensiones de jubilación hasta tanto el Instituto de Seguro Social asumiera el riesgo correspondiente, subrogando al empleador de esta obligación. Para el caso de los trabajadores que laboraban en las empresas y agencias de transporte marítimo, la Resolución n.° 3926 fijó el 15 de agosto de 1990 como fecha de inicio de la inscripción en el régimen de los seguros sociales obligatorios, razón por la cual sus empleadores sólo estuvieron obligados a afiliarlos a partir de dicha calenda.

No obstante, el ad quem precisó que aun cuando la demandada solamente estaba obliga a realizar la afiliación de sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales a partir del 15 de agosto del 1990, y que para el 23 de diciembre de 1993 la relación laboral no estaba vigente, lo cierto es que esta circunstancia no la exoneró de la obligación de responder por los períodos en que el demandante efectivamente trabajó a su servicio, pues ello iría en detrimento del derecho de la seguridad social en pensiones del trabajador, y para ello citó la sentencia de esta Corte CSJ SL 16 jul. 2014 Rad 41745.

Aclaró que en el presente asunto el demandante no persiguió el reconocimiento de la pensión prevista en el Artículo 260 CST y se relevó del estudio de este aspecto. Indicó que tanto en la liquidación final del contrato del actor, como en la comunicación del 04 de noviembre de 2014, la relación laboral entre el demandante y la Flota Mercante presentó tres días de licencias y suspensiones, sin embargo, Radicación n.° 83357 SCLAJPT-10 V.00 15 no tuvo la información suficiente para determinar concretamente si los tres días a los que se hace alusión corresponden a licencias remuneradas o no remuneradas, así como tampoco pudo establecer la época en que se dio esa interrupción, razón por la cual ordenó a Asesores en Derecho a remitir a Colpensiones la información necesaria para que determine el valor del cálculo actuarial.

Ratificó que la obligación de Fiduprevisora es la de realizar el pago del cálculo actuarial con cargo a los recursos del Patrimonio Autónomo «Panflota», y en el evento que tales dineros se agoten o resulten insuficientes, la Federación Nacional de Cafeteros deberá proveer las sumas necesarias para que Fiduprevisora cumpla con tal obligación. Estimó que la llamada a determinar el valor del cálculo actuarial es Colpensiones, como administradora a la cual se encuentra afiliada el actor y encargada de reconocer la prestación a que eventualmente tenga derecho, y una vez establecido el valor del cálculo, Asesores en Derecho, en calidad de mandataria con representación de Panflota deberá emitir los correspondientes actos administrativos en los que reconozca el valor del cálculo actuarial y ordene a la Fiduciaria La Previsora realizar el pago correspondiente con los recursos del patrimonio autónomo, o de forma subsidiaria con el dinero que la Federación de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café le traslade.

Finalmente, puntualizó que el período por el cual debe reconocerse el cálculo es el comprendido entre el 14 de Radicación n.° 83357 SCLAJPT-10 V.00 16 febrero de 1983 y el 28 agosto de 1990, fecha en la cual la Flota Mercante inscribió al actor en el Instituto de Seguros Sociales. IV. RECURSO DE CASACIÓN DE LA FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS Interpuesto por el apoderado de la parte demandada Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.

Se procederá a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente indica que principalmente pretende es que se case la sentencia gravada y, en sede de instancia, se revoque la del juzgado en cuanto condenó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, para, en su lugar, se le absuelva de todas pretensiones y, en su lugar, se condene a la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y hacer «el pronunciamiento que corresponda frente a la responsabilidad subsidiaria que se le imputa con fundamento en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995».

En forma subsidiaria, solicita a la Corte casar la sentencia del Tribunal en cuanto confirmó el fallo de primera instancia respecto a condenar a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, a pagar el cálculo actuarial que se liquide por la Administradora Colombiana de Pensiones – Radicación n.° 83357 SCLAJPT-10 V.00 17 Colpensiones, y correspondiente al periodo no cotizado durante la vinculación laboral del demandante para la Flota Mercante Grancolombiana S.A., y en sede de instancia, habrá de revocar lo así dispuesto por el juzgado del conocimiento, para, en su lugar, absolverla de tal súplica.

Como segundo alcance subsidiario, solicita de la Corte la casación de la sentencia del Tribunal en cuanto modifica el fallo de primer grado respecto a los términos en que condena a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, o sea, de pago del cálculo actuarial a favor del demandante, para que en sede de instancia, modifique la condena en el sentido que ésta deberá pagar, como valor correspondiente a los periodos no cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, una suma equivalente a los aportes, a cargo exclusivo del empleador, que debía hacer a la empleadora al demandante por los lapsos antes aludido, con referencia a las denominadas «tablas y categorías» que regían en esa entidad de seguridad social para para los empleadores en dichos períodos.

Como manifestación previa a la formulación de los cargos, suplica a la Corte «reexamine y, por ende, modifique el criterio que ha venido exponiendo en la solución de estas controversias, tanto en la obligación de pagar el cálculo actuarial, como también, de mantenerse esta, respecto a los términos en que ordena su tasación». Expone que la génesis de las decisiones proferidas contra la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como Radicación n.° 83357 SCLAJPT-10 V.00 18 administradora del Fondo Nacional del Café, descansan en la sentencia de tutela de la Corte Constitucional CC SU1023- 2001, en la cual se adoptó una medida provisional para proteger la seguridad social de los extrabajadores de la Flota Mercante Grancolombiana S.A., pero, «ese fin tan loable, no implica ni impone, como se viene haciendo con el fallo cuya quiebra se reclama, convertir, tal medida, en definitiva, y lo que se hace es en desmedro de la protección de más de quinientas mil (500.000) familias dedicadas al cultivo del café a las cuales están orientados los recursos parafiscales del Fondo Nacional del Café; y ello, no se ajusta a la equidad, a la Constitución, ni a ley».

Con ese propósito, invocó la causal primera de casación laboral y formuló tres cargos, que fueron objeto de réplica únicamente por parte del demandante y Colpensiones. VI. CARGO PRIMERO Se acusa a la sentencia del Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de «aplicación indebida del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con los artículos 822, 1262 y 1263 del Código de Comercio, 2142 y 2186 del Código Civil, 2 y 6 de la Constitución Nacional», lo que a su vez condujo a la «indebida aplicación de: el inciso 2º del artículo 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3141 del mismo año, artículos 3º y 38, 59 a 61; del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003; del artículo 12 del Acuerdo Radicación n.° 83357 SCLAJPT-10 V.00 19 049 de 1999, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año; artículos 373 del Código de Comercio y 60 del Código de Procedimiento Civil; 72 de la Ley 90 de 1946».

En desarrollo del cargo, advierte que no discute la conclusión del Tribunal relativa a que no fue desvirtuada la presunción prevista en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, para la matriz o controlante de la sociedad subordinada que entra en situación de concordante o liquidación obligatoria; así como que el planteamiento del cargo parte de dos premisas fundamentales: «1) [la] Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, está vinculada a este proceso como administradora del Fondo Nacional del Café, y en esa condición se le impone la condena, y 2) que el Tribunal, dio por demostrado, que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, fue entidad controlante o matriz de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante; inclusive transcribió la comunicación que se inscribió en el registro mercantil en la cual se informa que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, adquirió, con recursos de este, el 80% de las acciones de la precitada sociedad».

Controvierte entonces que el juez de segundo grado haya confirmado la condena impuesta a la Federación por el a quo, a pesar de que funge en el presente proceso como administradora del Fondo Nacional del Café, lo que le imponía al juzgador «determinar quién era el mandante de la Federación y, consecuencialmente, de estar vinculado al Radicación n.° 83357 SCLAJPT-10 V.00 20 proceso, imponer a este la condena, y no fulminarla como lo hizo, al mandatario», por lo que considera que el ad quem, incurrió en la vulneración de «los artículos 822 y 1266 del Código de Comercio y el 2186 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1262 y 1263 del Código de Comercio y 2142 del Código Civil y, por ende, en la aplicación indebida de las otras normas relacionadas en la proposición jurídica del cargo».

Formula que el Fondo Nacional del Café no es una persona jurídica y al estar establecido el titular o dueño del mismo y, por ende, de las acciones que se adquirieron de la sociedad Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A, habrá de concluirse que es la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público como mandante de la Federación Nacional de Cafeteros, a quien encomendó la administración del Fondo, es el que habrá de asumir, en caso de configurarse, la responsabilidad subsidiaria que, inicialmente, en la demanda ordinaria, se le imputa a mandataria.

Puntualiza que la orden de pagos a los extrabajadores de la extinta Flota Mercante, emanada de la sentencia CC SU-1023-2001 es de carácter transitoria frente a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, y que la responsabilidad subsidiaria del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 debe ser definida por el juez ordinario, inclusive a cargo de la Nación, puesto que los recursos del Fondo Nacional del Café son de naturaleza pública al provenir de contribuciones parafiscales (CC C-840-2003, CC C-543-2001).

Radicación n.° 83357 SCLAJPT-10 V.00 21 La recurrente señala de forma expresa que no es válido aducir para desestimar la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que si el Fondo Nacional del Café se beneficiaba de las utilidades de las sociedades en que se invertían sus recursos, también debe asumir sus gravámenes, y que si bien en la demanda con que se inició este proceso, la pretensión que se formuló contra la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público- fue subsidiaria, la responsabilidad subsidiaria no puede declararse frente al Fondo Nacional del Café, que no es persona jurídica.

Finalmente, considera que lo señalado en la sentencia CSJ SL1213-2021 es desacertado por lo siguiente: a) Para determinar, en casación, que es como debió estudiarse dicha acusación, y no, como se hace, actuando como tribunal de instancia, no se necesita ni se necesitaba acudir a prueba, menos al contrato de administración celebrado entre el gobierno nacional y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, pues ese documento, en primer lugar, reafirma la condición que la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en relación con el Fondo Nacional del Café, es mandante de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia; y en segundo término, dicho documento (prueba), no es idóneo, ninguna incidencia tiene, para inferir si el Fondo Nacional del Café es persona natural o jurídica, o es patrimonio autónomo, pues solamente teniendo esa calidad se puede ser, de acuerdo a la Constitución y la ley, sujeto de derecho y obligaciones; b) como en este proceso no se discute la responsabilidad del mandatario con relación al mandante, es un exabrupto dar a entender que en la proposición jurídica se debió mencionar el artículo 2155 del Código Civil, de haberse dado la situación que prevé esa norma y la que agrega, oficiosamente (fuera de sus funciones), la Sala de Descongestión en el fallo gravado: la ratificación por parte del demandante, para desestimar el cargo, era la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público- el que tenía, a través de una demanda de reconvención, haber planteado que se definiera lo uno y otro; 3) la cita que se hace de la sentencia de la Corte Constitucional SU 1023-2001, que es la génesis la controversia sobre la quién debe responder, de manera definitiva, de las obligaciones pensionales Radicación n.° 83357 SCLAJPT-10 V.00 22 a cargo de la Flota Mercante Grancolombiana S.A., luego Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., para ese caso, en realidad no avala el raciocinio del sentenciador ad quem, la transcripción final que de ese fallo de revisión de tutela se hace, la desvirtúa, el Tribunal, no tuvo en cuenta que en el mismo, se le manda que estudié si la Nación debe responder por esa responsabilidad subsidiaria, lo que debió definir, tampoco lo hace, con referencia a la naturaleza jurídica del Fondo, el carácter de mandante de la Nación y mandataria de la Federación, y no, como se pregona, en la sentencia del 18 de mayo de 2021, radicación 81240, con referencia a pruebas, aunque no las concretas, relativas a si se desvirtuó la presunción del artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

En resumen, la presente acusación no debe, y no puede ser contestada, con remisión a los fallos precitados. VII. RÉPLICA DEL DEMANDANTE Señala que jamás hubo reparo sobre la absolución de todas las pretensiones de la demanda respecto de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y sólo hasta ahora la recurrente cuestiona su responsabilidad, situación que hace extemporánea la súplica.

Agrega que, en materia de responsabilidad subsidiaria, no puede escindirse la que recae sobre la Federación Nacional de Cafeteros y la correspondiente al Fondo Nacional de Café, ya que en la sentencia CC SU-1023-2001 se dijo que la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante está a nombre de la Federación. Considera que la controversia aquí suscitada fue zanjada en la providencia citada, y ha sido corroborado por diferentes sentencias de esta Sala de la Corte, entre ellas la CSJ SL1973-2019, en la que se insistió que era la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia sobre quien recaía la responsabilidad subsidiaria respecto de las obligaciones de Radicación n.° 83357 SCLAJPT-10 V.00 23 la extinta Flota Mercante Grancolombiana; que en caso de no estar de acuerdo con dicha postura es necesario desvirtuar la presunción establecida en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, lo que en el presente asunto no acaeció. Por último, señala que la forma como se planteó el cargo implica que se acuda a un análisis probatorio lo que no resulta procedente «bajo la senda de la vía directa».

VIII. RÉPLICA DE COLPENSIONES Expresa que brilla por su ausencia la carga argumentativa que permita identificar los yerros en que incurrió el Tribunal a la hora de resolver el asunto, pues sólo hace un recuento del debate procesal; de la misma forma que advierte que no se atacan los pilares fundamentales del fallo, pues no se alude a la falta de vinculación del empleador Flota Mercante Grancolombiana S.A, hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. en liquidación obligatoria, incluida la Federación Nacional de Cafeteros, la Nación como titular del Fondo Nacional del Café y demás personas jurídicas encargadas del pago de los aportes a seguridad social.

Destaca que la jurisprudencia de la Sala ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores, máxime cuando se trata de períodos en que las pensiones estaban a su cargo, por tanto, debe asumir el título pensional correspondiente para el reconocimiento de Radicación n.° 83357 SCLAJPT-10 V.00 24 la pensión de vejez (CSJ SL9856- 2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL4334-2019).

IX. CONSIDERACIONES Le corresponde a la Corte discernir si el Tribunal se equivocó al considerar que era procedente condenar a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, a pagar el cálculo actuarial con destino a la administradora de pensiones Colpensiones, en razón de su reconocimiento como matriz y controlante de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. Pues bien, al respecto es pertinente señalar que hoy es un criterio reiterado de la Sala que la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. se encontraba en la situación de subordinación descrita en el artículo 27 de la Ley 222 de 1995, respecto de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café, al contar con la posición mayoritaria en la junta directiva (80%) y ser titular de más del 50% de las acciones de dicha sociedad.

(CSJ SL3154- 2022) Para el caso, no fue objeto de discusión que la condición de matriz o controlante fue expuesta por el Gerente General de la Federación desde el 29 de abril de 1998 y, por lo tanto, Radicación n.° 83357 SCLAJPT-10 V.00 25 la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. es una filial de la Federación, en cuanto obra como administradora del Fondo Nacional del Café y con recursos de éste.

Esta situación activa la presunción legal contenida en el artículo 148 de la citada Ley 222, según la cual la situación de concordato o liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante se originó en la subordinación ejercida por la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café y, en consecuencia, las obligaciones de la sociedad en liquidación deben ser asumidas de forma subsidiaria por la matriz o controlante, salvo que esta demuestre que la liquidación fue ocasionada por una causa diferente.

La línea de pensamiento que ha sostenido esta Sala de la Corte sostiene que, en efecto, existe la condición de subordinada de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante respecto de la hoy impugnante y la responsabilidad que ella debe asumir que se respalda en varios pronunciamientos, CSJ SL471-2019, CSJ SL 3154-2022, CSJ SL1080-2023, entre otras, en los siguientes términos: […] 3.- Dado lo expresado en el punto anterior, la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. se encuentra en la situación de subordinación establecida en el por el (sic) artículo 27 de la ley (sic) 222 de 1.995, respecto de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en tanto esta obra en su condición de administradora del fondo Nacional del Café, por cuanto, en la condición dicha, es titular de más del cincuenta por ciento (50%) de las acciones de la mencionada sociedad anónima.

Por lo tanto, la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. es una filial de la Federación, en cuanto ésta obra como administradora del Fondo Nacional del Café. Radicación n.° 83357 SCLAJPT-10 V.00 26 4.- En consecuencia, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 30 de la ley (sic) 222 de 1.995, mediante el presente documento se procede a inscribir en el registro mercantil la mencionada situación de control.[9] En consecuencia, existe subordinación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, en liquidación obligatoria, frente a la Federación Nacional de Cafeteros, la cual se traduce, en las condiciones que señalan el artículo 27 y el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en la presunción de responsabilidad subsidiaria de la Federación por las obligaciones de la CIFM.

Se reitera, en los términos de la sentencia C-510 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, que “no se trata de una responsabilidad principal sino subsidiaria, esto es, la sociedad matriz no está obligada al pago de las acreencias sino bajo el supuesto de que él no pueda ser asumido por la subordinada, lo que, unido a la hipótesis legal de que las actuaciones provenientes de aquélla tienen lugar en virtud de la subordinación y en interés de la matriz o de otras subordinadas, apenas busca restablecer el equilibrio entre deudor y acreedores, impidiendo que éstos resulten defraudados”. 16.

Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante.

Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café – Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento.

En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que about:blank#_ftn9 Radicación n.° 83357 SCLAJPT-10 V.00 27 señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso.

Téngase en cuenta además que los recursos del Fondo Nacional del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional. Así mismo, la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante está a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, en tanto es la Federación la persona jurídica, de derecho privado, encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia.[10] En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así, por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. b. En la cláusula octava señala las actividades que podrá ejecutar la Federación con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, las cuales comprenden, entre otras, las de efectuar inversiones permanentes. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista.

Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante.

Radicación n.° 83357 SCLAJPT-10 V.00 28 Por último, y de cara al argumento relacionado a que la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público es quien debe responder por este tipo de obligaciones, la Sala debe reseñar que la Federación Nacional de Cafeteros y su condición de administrador del Fondo Nacional del Café desempeña un servicio público, que consiste en la defensa de la industria cafetera en todos los órdenes, para lo cual utiliza fondos de origen oficial, unos que le han sido entregados a manera de compensación por los servicios y otros a título de administración para el mejor cumplimiento de los mismos, situación jurídica que comporta autónomamente responsabilidades personales y, dicho sea de paso, con componente patrimonial por la gestión de dichos recursos.

Al constituirse en una sola persona jurídica, está en cabeza de esta institución de carácter gremial de derecho privado la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, y tiene como objeto la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del contrato de administración, debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica autónoma, y deberá responder en dicha calidad, de todas las obligaciones de su filial, en aplicación del artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

En virtud de lo expuesto el cargo no está llamado a prosperar. X. SEGUNDO CARGO Radicación n.° 83357 SCLAJPT-10 V.00 29 Acusa la sentencia por haber violado la ley sustancial por interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de Ley 90 de 1946, 33 la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, y artículo 1º del Decreto 1887 de 1994, en concordancia con los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 6, 29 y 230 de la Constitución Nacional, 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, 27 y 31 del Código Civil, 1º del Código Sustantivo del Trabajo.

Manifiesta el censor que la acusación se relaciona con el primer alcance subsidiario de la impugnación, y se orienta por la vía directa, al discutir que el juez de segundo grado aplica tácitamente los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, puesto que acoge el criterio jurisprudencial para concluir que si el trabajador no estuvo afiliado al Instituto de los Seguros Sociales, tiene derecho que el empleador pague el cálculo actuarial que consagra el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003.

Para tal efecto, memora los tres principales argumentos expuestos en la sentencia CSJ SL 16 jul. 2014 Rad 41745, que fuere citada por el ad quem, y los controvierte para deducir que la génesis de la interpretación que se tacha de errónea radica en la supuesta obligación de «aprovisionamiento» que debía hacer el empleador en aplicación de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, con miras a que el Instituto de Seguros Sociales asumiera el riesgo de vejez.

Radicación n.° 83357 SCLAJPT-10 V.00 30 Para la recurrente, al tenor del artículo 260 del CST, la obligación del empleador para reconocer el derecho pensional en favor del trabajador sólo se configura cuando éste cumpliera veinte años de servicios, antes de ello solo se puede hablar de expectativas que no confieren derecho alguno; luego, el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 no permite ninguna interpretación fundada en el citado «aprovisionamiento», porque este se excluye con las prestaciones que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de sus patronos, y como la pensión de jubilación no se ha causado, no cabe extenderla a esta prestación. Señala que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 no impone obligación alguna de «aprovisionamiento», sino de «aportar las cuotas proporcionales correspondientes», respecto a los trabajadores que, al momento del llamado a afiliación, estaban laborando para el empleador obligado a afiliarlo, so pena de tener que asumir la pensión de vejez que el ISS habría de reconocer.

Refiere que la interpretación del ad quem también desemboca en una vulneración del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9.° de la Ley 797 de 2003, pues, en esta norma se estable la obligación de pagar un cálculo actuarial para las situaciones relacionadas con la omisión legal de empleador de afiliar a un trabajador al sistema, pero jamás en los casos en los cuales dicho empleador tuviera a su cargo la pensión de jubilación o de vejez.

Radicación n.° 83357 SCLAJPT-10 V.00 31 Agrega que la línea de pensamiento de esta Sala de Casación de la Corte parte de reconocer un vacío legislativo sobre situaciones como la que se da en este proceso de no afiliación por falta de cobertura, vacío que no se presenta, porque el citado artículo 76 de la Ley 90 establece la carga que se le impone al empleador que afilie al trabajador que esté a su servicio y se le llamó a inscripción, circunstancias que para este caso no se dan, pues es sólo para aquellos cuya vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

XI. REPLICA DEL DEMANDANTE Sostiene que sí existía la obligación legal de aprovisionamiento, porque desde la expedición de la Ley 6.° de 1945 y la ley 90 de 1946, la pensión estaba a cargo del empleador y el Instituto de Seguros Sociales llamó a la afiliación a las empresas de transporte marítimo entre las que se encontraba la Flota Mercante Grancolombiana S.A. a partir de la expedición del Decreto 183 de 1964, pero la inscripción fue lo que se difirió hasta 1990.

Refirió que el criterio de esta Sala de la Corte ha ratificado que para todos los casos de falta de afiliación, afiliación tardía, falta de cobertura o inscripción y la mora del empleador, se suplen en cualquiera con el pago del cálculo actuarial en desarrollo de los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, pues deben encontrar una solución común, Radicación n.° 83357 SCLAJPT-10 V.00 32 que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda.

XII. REPLICA DE COLPENSIONES Reitera los argumentos expuestos frente al primer cargo. XIII. CONSIDERACIONES El problema jurídico que convoca a la Corte en este cargo se circunscribe a determinar si el Tribunal se equivocó al considerar que era procedente condenar a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia a pagar el cálculo actuarial con destino a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, a pesar de que no existía llamamiento a inscripción por parte del ISS al personal de mar que labora en las empresas y agencias de transporte marítimo.

Dada la vía seleccionada para el ataque, no son materia de discusión los siguientes supuestos fácticos que dio por acreditados el Tribunal: i) que el actor laboró para la Flota Mercante Grancolombiana desde el 14 de febrero de 1983 al 7 de enero de 1992; y ii) que durante el período comprendido entre el 14 de febrero de 1983 y el 28 de agosto de 1990 la Flota Mercante no realizó aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones en favor del demandante.

Radicación n.° 83357 SCLAJPT-10 V.00 33 De entrada, debe anunciar la Corte que el cargo no está llamado a prosperar, por cuanto existe una decantada línea jurisprudencial en torno a las consecuencias que supone la no afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, incluso, en aquellos casos en los cuales no existía cobertura, ni obligación de inscripción, dado el avance progresivo que tuvo en aquel entonces el sistema, tanto en materia territorial como por sectores industriales.

Aunque hubo posiciones divergentes en el pasado, a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014 el criterio respecto de que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura, ha sido pacífico y uniforme.

Así razonó entonces la Sala en la citada providencia, reiterada recientemente en CSJ SL313-2022 y CSJ SL4321-2022: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance.

Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni Radicación n.° 83357 SCLAJPT-10 V.00 34 menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.

En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional.

La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que «la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones.

Las normas correspondientes significaron a la postre un Radicación n.° 83357 SCLAJPT-10 V.00 35 mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio.

Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”». De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado.

Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho.

Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: «En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales.

Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS». Radicación n.° 83357 SCLAJPT-10 V.00 36 En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.

Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso.

Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.

Tampoco conviene desapercibir que si el demandante nació el 20 de marzo de 1947 (folios 43 y 99), el mismo día y mes de 2007 alcanzó la edad exigida para el reconocimiento de la prestación pensional, por manera que su situación se gobierna por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que en el literal c) del parágrafo 1º, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dispone que se tendrá en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993», precepto que entendido en los términos de la sentencia 32922, ya citada y copiada, es decir en «consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados», de suerte que «el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de Radicación n.° 83357 SCLAJPT-10 V.00 37 reconocer y pagar el derecho pensional», fuerza una solución como la que adoptó el Tribunal.

(Subrayas de la Sala, cursiva del texto) Por tanto, si bien es cierto que la Sala mantuvo en el pasado una posición diferente sobre la imposibilidad del empleador para afiliar al trabajador por falta de cobertura, como se indicó en la sentencia CSJ SL, 28 sep. 1993, rad. 33319, lo cierto es que el criterio que se viene exponiendo es el que marca el derrotero a seguir actualmente (CSJ SL1041- 2021 y CSJ SL3867-2021, entre otras), en lo que se refiere a la interpretación y aplicación de las normas relativas al tema, contenidas en la Ley 90 de 1946 y los reglamentos posteriores expedidos por el Instituto de Seguros Sociales, tal como se recordó también, en la sentencia CSJ SL2879-2020: La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072- 2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547- 2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020).

Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley.

Por el contrario, busca garantizar el derecho Radicación n.° 83357 SCLAJPT-10 V.00 38 fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. (Subrayas de la Sala) En el sub lite, se recuerda, están presentes los presupuestos reseñados para aplicar la línea jurisprudencial que se ha mencionado, pues aunque es cierto que sólo hasta la expedición por parte del ISS de la Resolución 3296 de 02 de agosto de 1990 se procedió a fijar la fecha de iniciación de inscripción en el régimen de los Seguros Sociales Obligatorios para el personal de mar que labora en las empresas y agencias de transporte marítimo, no lo es menos que las empresas tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la prestación pensional en los términos del art. 260 del CST y, por ende, le aplica lo dispuesto por los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946:

ARTICULO 72. Las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso. Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores.

ARTICULO 76. El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

Radicación n.° 83357 SCLAJPT-10 V.00 39 En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la presente ley.

De manera tal que, aun cuando los empleadores de trabajadores que tenían menos de 10 años de servicio al momento en que el ISS asumió el riesgo de vejez, quedaron subrogados de reconocer esa prestación económica, ello no los exime de responsabilidad pensional por el tiempo en el que no hubo cobertura y, en particular, de contribuir a la financiación de la pensión por el tiempo efectivamente laborado por el trabajador, incluso, si con ello aquél no alcanza a completar la densidad de cotizaciones exigida para la prestación, toda vez que éste puede continuar cotizando, como aquí aconteció al efectuar cotizaciones con otros empleadores.

Contrario a lo señalado por el censor en su ataque, importa destacar que la jurisprudencia pacífica de la Corte tiene adoctrinado que desde la expedición de la Ley 90 de 1946 a los empleadores les correspondía aprovisionar los recursos necesarios para cuando el seguro social fuera asumiendo, gradualmente, la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

La sentencia CSJSL 2584-2020 precisó: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación, estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría Radicación n.° 83357 SCLAJPT-10 V.00 40 gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.

De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto.

Ahora, la inscripción para los riesgos de invalidez, vejez y muerte se ordenó por primera vez a través del Acuerdo 224 de 1966 y, como bien lo cita la recurrente, para el sector petrolero comenzó a partir del 1.º de octubre de 1993, y con la vigencia de la Ley 100 de 1993, se instituyó la afiliación obligatoria para todos los trabajadores dependientes del país, entre otros.

Por su parte, en los artículos 23 y 24 de dicha norma se establecieron sanciones y acciones de cobro cuando los empleadores no efectúen los aportes que les corresponde realizar en los términos de tal regulación. Además, en el artículo 33 de la ley en comento se contempló la situación de aquellos trabajadores que prestaron servicios a un empleador y que no fueron afiliados al régimen de pensiones, para lo cual se instauró que, a efectos del reconocimiento de la prestación de vejez, se tendría en cuenta dicho tiempo de servicio y que aquel debía asumir el título pensional correspondiente, conforme a las disposiciones de la misma normativa y en sus decretos reglamentarios.

En cuanto al principio de la confianza legítima que alega la censura resultaría afectado al obligar al empleador a trasladar el cálculo actuarial correspondiente a tiempos de servicios cuando no estaba obligado a realizar la afiliación por falta de cobertura la Corte, en la sentencia CSJ SL17300- 2014, explicó que los valores superiores deben prevalecer a comportamientos ajustados a los mandatos legales: A juicio de la Sala, la obligación de pagar el cálculo actuarial por el período laborado antes de que se suscitara la obligación de afiliar al trabajador al sistema general de pensiones, no surge como la imposición de una sanción por un incumplimiento que Radicación n.° 83357 SCLAJPT-10 V.00 41 no se ha presentado, sino en virtud de la aplicación de principios y valores superiores y de la interpretación en un contexto histórico de las reglas de derecho que han regulado la materia a través del tiempo. […] Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.

(Subrayado fuera de texto) Finalmente, en lo que atañe al ataque que versa sobre la hermenéutica dada por el Tribunal al literal c) del parágrafo 1° de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en tanto la obligación de trasladar el cálculo actuarial solo se estableció en relación con los trabajadores que tenían vigente su contrato de trabajo para cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, precisa la Sala que si bien el legislador únicamente contempló la posibilidad de habilitar los tiempos de servicios prestados a los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones, siempre que estuviera vigente el vínculo laboral al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, en criterio de la jurisprudencia de esta Sala la protección se extiende aún si no estuviera vigente la relación laboral, tal y como reiteradamente lo ha manifestado, entre muchas otras, en sentencia CSJ SL 2138-2016, como sigue: Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de Radicación n.° 83357 SCLAJPT-10 V.00 42 que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

En igual sentido así dijo en sentencia CSJ SL3892- 2016: Por todo lo antes dicho, considera la Sala que el ad quem sí se equivocó al considerar que, en razón a que el empleador no estuvo obligado a la afiliación de la trabajadora ante el ISS durante la existencia del contrato de trabajo, y el contrato finalizó el 31 de diciembre de 1978, entonces aquel no tenía la obligación de reconocer esos tiempos, como si la pensión nunca hubiese estado a su cargo; con esta posición del juez colegiado se desconoce el derecho que tenía la accionante, en arreglo al artículo 260 del CST, a que el empleador le fuera sumando esos tiempos de trabajo subordinado prestado para reunir los requisitos de la pensión del artículo 260 del CST, es decir hasta completar mínimo 20 años, y que el único fin de la afiliación era que este se subrogara en el ISS de dicha carga, previo cumplimiento de los requisitos establecidos para tal efecto, más no perjudicar al trabajador; por el contrario, el propósito fue favorecerlo, para que ya no tuviera que prestar a un mismo empleador todo el tiempo de servicio requerido para la maduración del derecho, sino que pudiera sumar tiempos con distintos empleadores.

De ahí que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 dejó a salvo el derecho a la pensión a cargo del empleador hasta tanto se diera la subrogación por haberse cumplido el aporte previo para cada caso, así: Artículo 72. Las prestaciones reglamentarias en esta ley, que se venían causando en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso.

Desde esta fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores. Así las cosas, fuerza concluir por la Sala que el empleador debe reconocer esos tiempos de servicios con el valor correspondiente del cálculo actuarial, en los términos del literal c) del artículo 33 original de la Ley 100 de 1993, el cual se mantuvo igual luego de la reforma introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, sin que deba tenerse en cuenta si el contrato de trabajo estaba Radicación n.° 83357 SCLAJPT-10 V.00 43 vigente o no a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, puesto que esta condición atenta contra los derechos adquiridos, reconocidos no solo de manera genérica en el artículo 58 de la Constitución, sino de forma específica en cuanto a la seguridad social con la reforma introducida al artículo 48 ibídem por el A.L. 01 de 2005, cuando señala que «en materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos».

Además, que esta reforma añadió al contenido normativo del artículo 48 superior el principio de efectividad de las cotizaciones y los tiempos laborados. La Sala reconoce la posibilidad de activar las garantías constitucionales en materia de seguridad social para hacer efectivos los derechos fundamentales de los trabajadores. Así lo indicó en sentencias CSJ SL220-2021 y CSJ SL4321- 2022: Los argumentos vertidos en las sentencias en cita bastarían para declarar la improsperidad del cargo, sino fuera necesario añadir a lo ya argüido que la lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva constitucional, que consulte la característica fundamental de que a partir de la vigencia de la Carta de 1991 somos un Estado Social de Derecho (art. 1.° CN), entre cuyos fines esenciales se encuentran los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (art. 2.° CN).

Añádase a lo anterior que la seguridad social en particular fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (art. 48 CN); y que la Corte, en desarrollo de ese fenómeno de constitucionalización del derecho laboral y de la seguridad social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, preconstitucionales, para armonizarlas con el texto y el espíritu de la Carta del 91, cristalizando lo dispuesto en el artículo 93 en cuanto prevalecen en el orden interno los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que la interpretación de los derechos y deberes debe sujetarse a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

Recuérdese, entonces, el Tribunal en su sentencia manifestó expresamente no desconocer los argumentos expuestos por la Radicación n.° 83357 SCLAJPT-10 V.00 44 demandada tanto en la contestación del escrito inaugural, como en la alzada respecto de las normas que ahora se acusan como violadas, pero señaló que el criterio interpretativo de las mismas ya había sido establecido por la Corte Suprema, a las cuales se agrega ahora un componente expreso de entendimiento constitucional.

El eje fundamental y principal basamento de lo aquí discurrido es entender que el trabajo es la actividad sobre la cual descansa la construcción de la prestación pensional a lo largo de los años y que esa actividad se expresa en términos de tiempo de servicio o semanas cotizadas, que como ha dicho la Corporación en cuanto a los trabajadores subordinados, pueden haber sido sufragadas o no, porque siempre se podrá acudir a las herramientas o instrumentos que han sido diseñados con el propósito de obtener la financiación del derecho que potencialmente se vaya a reconocer: título pensional, bono pensional o cálculo actuarial.

Así, distinguir entre trabajadores de un específico sector de la producción (petróleos), como lo pretende la censura, respecto de la generación de derechos de tanta trascendencia como lo es la pensión no se encuentra plausible, menos, cuando quiera que la afiliación obligatoria al sistema de seguridad de social vigente pende no de la propia voluntad del trabajador sino de la de las administradoras de los riesgos o aún, de la del empleador por efecto del ius variandi o de la cobertura operativa de los servicios de aquéllas.

Por último, es evidente que el legislador de 1946 mantuvo el derecho a la pensión del trabajador, en un principio a cargo del empleador, y para que produzca efectos la subrogación al ISS, debe hacerse el aporte previo, esto es la provisión, hoy consistente en el pago del cálculo actuarial por parte del empleador. Este remedio garantiza los derechos irrenunciables de la persona, pues adopta medidas jurídicas y financieras como las instituidas por la misma norma para la protección del derecho pensional, dirigidas, en este caso, a reconocer el tiempo de servicio prestado a empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, como ocurrió en este caso y, por lo demás, se procede al tenor del artículo 48 Radicación n.° 83357 SCLAJPT-10 V.00 45 de la CP, cuando señala que «en materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos».

En ese orden, no encuentra la Sala ningún dislate jurídico atribuible al Tribunal en la aplicación de las normas acusadas, que sirvieron de apoyo para dar solución al caso. De lo que viene de decirse, el cargo no prospera. XIV. TERCER CARGO Acusa la sentencia por haber violado la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 33, literales c) y d) del parágrafo 1º de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en cuanto regula la consecuencia de darse a la situación prevista en tales numerales, en concordancia con los artículos 6 de la Constitución Nacional, 31 del Código Civil, 72 de Ley 90 de 1946, 1º del Decreto 1887 de 1994.

Para sustentar el cargo, resalta que no existe norma legal que impusiera a los empleadores la obligación de constituir una reserva monetaria para contribuir a la financiación en el pago de la pensión de vejez una vez se consolidare tal derecho a cargo de una entidad de seguridad social, para los casos en que el trabajador se desvinculaba con el empleador sin cumplir los veinte años de servicio necesarios para tener derecho a la pensión de jubilación. Radicación n.° 83357 SCLAJPT-10 V.00 46 Señala que el ad quem adoptó una interpretación equívoca de las normas enunciadas en el cargo, pues asimila el tratamiento de la omisión del empleador para afiliar al trabajador al Instituto de Seguros Social por falta de cobertura en lugar donde se prestaba el servicio a aquel empleador que no afilió a sus trabajadores cuando tenía la obligación de hacerlo en violación de la ley.

Por ello, considera que «la consecuencia justa, y aun lo legal», estos casos de no afiliación por omisión legal es otorgarle el mismo tratamiento que se le impone al empleador que incurre en mora en el pago de aportes, cual es el pago de las cotizaciones adeudadas, bien sea indexadas o con intereses de mora. XV. RÉPLICA DEL DEMANDANTE Señala que el cargo no está llamado a prosperar, entre otras cosas porque el ad quem, en su sentencia, se ajustó a los parámetros establecidos por la jurisprudencia de esta Corporación; a lo largo de su oposición básicamente hace referencia a las diferentes normas que regulas la temática de los aportes a pensión, las consecuencias de la no afiliación del trabajador o del pago tardío de la cotización. XVI.

RÉPLICA DE COLPENSIONES Reitera los argumentos expuestos frente al primer Radicación n.° 83357 SCLAJPT-10 V.00 47 cargo. XVII. CONSIDERACIONES Para la Sala, el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial es la obligación que debe sufragar el empleador en el caso de no afiliación por omisión, y que, en consecuencia, para liberarse de tal imposición debe ordenarse únicamente el pago de las cotizaciones adeudadas, bien sea indexadas o con intereses de mora.

Sobre el punto puesto a consideración de la Corte también existe ya una línea jurisprudencial demarcada, consistente en que el pago del cálculo actuarial no es una simple proyección de cotizaciones o aportes de periodos anteriores, sino que corresponde al capital necesario para el financiamiento de la pensión del trabajador. Así lo ha precisado esta sala de la Corte, en sentencias CSJ SL673-2021, reiterada en CSJ SL2465-2021 y CSL SL313-2022, de la siguiente forma: Al respecto, encuentra la Sala que no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador» Radicación n.° 83357 SCLAJPT-10 V.00 48 El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador.

En ese orden, debe tenerse presente que el Decreto 1887 de 1994, compilado por el Decreto 1833 de 2016, reguló lo relacionado con las reservas actuariales correspondientes, que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

Así mismo, si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaba a cargo de los empleadores fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador o se consideraban como un salario diferido, y tampoco puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dadiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios al empleador.

Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar Radicación n.° 83357 SCLAJPT-10 V.00 49 a la entidad de seguridad social, es el remedio legal para configurar la respectiva subrogación del riesgo para que sea asumido, en este caso, por Colpensiones y, por tanto su pago permite al trabajador recuperar el tiempo de servicio que prestó al empleador sin estar afiliado.

La sentencia CSJ SL 2584-2020 precisó este tema: […] [E]l parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.

En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».

Así las cosas, el cargo no prospera, pues, se insiste, no puede tratarse el pago del cálculo actuarial como si correspondiera a un simple aporte al sistema de seguridad social cuando en realidad tiene una naturaleza diferente y, por tanto, merece un trato distinto, como quedó visto en párrafos precedentes. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la empresa recurrente, como quiera que hubo oposición. Se fija como agencias en derecho la suma de diez millones seiscientos mil pesos ($10.600.000) m/cte. en favor de cada Radicación n.° 83357 SCLAJPT-10 V.00 50 uno de los opositores Pedro Manuel Pulido Daza y Colpensiones, suma que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

XVIII. RECURSO DE CASACIÓN DE PEDRO MANUEL PULIDO DAZA Interpuesto por el demandante en instancias, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. XIX. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «se confirme la sentencia proferida por el a quo y se ordene que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como Administradora del Fondo Nacional del Café, debe pagar la totalidad del cálculo actuarial, objeto de condena…».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica por parte de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y Colpensiones. XX. CARGO ÚNICO Acusa a la sentencia dictada por el Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de «los artículos 20, 22 y 33 Radicación n.° 83357 SCLAJPT-10 V.00 51 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la ley 797 de 2003; los artículos 8 y 21 del Decreto 1864 de 1965 (aprobatorio del Acuerdo 189 de 1965 ISS); artículo 38 del Acuerdo ISS 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3061 de 1966; del parágrafo 1º literal d), inciso 6º del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003 que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, de los artículos 1 al 9 y el 12 del Decreto 1887 de 1994 y del artículo 17 del Decreto 1748 de 1995, en relación con los artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946».

Para sustentar el ataque, luego de precisar que no era objeto de controversia la obligación de pagar el cálculo actuarial por el período en que el demandante prestó sus servicios a favor de la Flota Mercante Grancolombiana; que no fue afiliado al ISS; la responsabilidad solidaria de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café en dicho pago; resaltó que el distanciamiento con la providencia impugnada radica en que sostuvo que los trabajadores tenían a su cargo la asunción de un porcentaje de la cotización para el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, y que la omisión de afiliación no es eximente de responsabilidad en el pago de dicho porcentaje y, el empleador estaba facultado para repetir o recobrar el porcentaje correspondiente al trabajador.

Al efecto, memora que la posición vigente de la Sala gira en torno a que las omisiones del empleador en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones traen como consecuencia el reconocimiento del tiempo servido como Radicación n.° 83357 SCLAJPT-10 V.00 52 tiempo cotizado por la entidad de seguridad social respectiva a través del cálculo actuarial y su cobro únicamente al empleador, no al trabajador.

Indica que el artículo 1º del Decreto 1887 de 1994 estableció que las empresas o empleadores del sector privado deberán trasladar la reserva actuarial o el cálculo actuarial al ISS, sin que el trabajador participe en su pago, y que ante situaciones de omisión de la afiliación o afiliación tardía del trabajador al sistema de pensiones, la Corte ha precisado que las entidades de seguridad social tienen la obligación del reconocimiento de las prestaciones para el riesgo de vejez, con el consecuente recobro e integración de las cotizaciones y recursos, a través de cálculos actuariales.

Para tal efecto, cita las sentencias de esta Sala CSJ SL4222-2021 y CSJ SL1972-2022 y concluye que el trabajador no puede estar llamado a contribuir de alguna manera en el pago de estos dineros. XXI. RÉPLICA DE LA FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS Manifiesta que el cargo adolece de graves falencias técnicas que comprometen su prosperidad, puesto que no supo orientar su acusación, en la medida en que la censura orientó de forma equivocada el cargo por el sub-motivo de la infracción directa, cuando sus argumentos se alinean con el verdadero alcance de la aplicación de las normas que comprenden el cargo, luego, el concepto de vulneración que Radicación n.° 83357 SCLAJPT-10 V.00 53 debió haber denunciado era el de la interpretación errónea.

Indica que en el fallo gravado jamás se estableció que el empleador haya omitido su afiliación al ISS, estando obligado a ello, y que no haya descontado el aporte que a este le correspondía para los riesgos de IVM o que haya incurrido en mora de pagar dichos aportes; por el contrario, el Tribunal dio por probado que el empleador no estuvo obligado a afiliar al trabajador durante el tiempo de vigencia del contrato de trabajo, luego no debía hacer descuento alguno de su salario como aporte para consolidar tal prestación. Pone de presente que la correcta interpretación del inciso 2º, literal c) del parágrafo 1º, del artículo 9 de la Ley 797 de 2002 y del artículo 1º de Decreto 1887 de 1994, tiene «los visos de sanción por lo que representa un cálculo actuarial, a un supuesto de hecho diferente, pues ella está prevista para el caso en que el empleador sí estaba obligado a afiliarlo, y, por ende, a descontar del salario del trabajador el aporte que a él le corresponde para la pensión y ponerlo, junto con el suyo, a disposición de la respectiva entidad administradora de pensiones».

Concluye que esta Sala debe reexaminar y recoger el criterio que ha venido exponiendo en la solución de este tipo de controversias, pues es indiscutible que la condena de pagar el cálculo actuarial y la de imponer al empleador que asuma el valor total del mismo, está fundada solamente en criterios doctrinales orientadas por la equidad y, en su sentir, la interpretación que hizo el Tribunal para limitar la condena Radicación n.° 83357 SCLAJPT-10 V.00 54 que se impone por cálculo actuarial, no puede ser calificada de «disparata o ilógica».

XXII. RÉPLICA DE COLPENSIONES Señala que la entidad se atiene a lo que encuentre probado la Sala, sin embargo, de mantener la postura fijada por esta Corporación en sentencia CSJ SL2912-2019, le asiste razón al recurrente en el yerro formulado a la sentencia del ad quem. XXIII. CONSIDERACIONES En lo que atañe a este cargo, se memora que el Tribunal modificó el fallo proferido por el juez unipersonal, al estimar que, como el empleador no afilió al trabajador en su momento al no estar obligada a hacerlo, «no existe motivo alguno para eximir al demandante de asumir el porcentaje que por ley le corresponde en la conformación de su derecho pensional.

En consecuencia, se modificará el fallo apelado en el sentido de indicar que el cálculo actuarial corresponderá únicamente al porcentaje del aporte a cargo del empleador». Sostiene el recurrente que el empleador es el obligado a trasladar la reserva actuarial por el período en que el trabajador le prestó sus servicios, por lo tanto, el pago del cálculo actuarial a que se refiere el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 recae exclusivamente en el empleador (SL4921-2021), sin que en esa relación participe en manera alguna el trabajador, luego, entonces, el trabajador no puede Radicación n.° 83357 SCLAJPT-10 V.00 55 verse obligado a asumir el 25% del valor del citado cálculo, en proporción a los aportes que ha debido realizar para esa época.

Para la Sala, entonces, el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial corresponderá únicamente al porcentaje de cotización a cargo del empleador, esto es, en un 75%, mientras que el 25% restante está a cargo del trabajador. Frente a ello, y en relación con la acusación contenida en este cargo es necesario recordar el texto del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993:

PARÁGRAFO 1 o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: […] c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.

(Subrayas y cursiva de la Sala). Radicación n.° 83357 SCLAJPT-10 V.00 56 De la lectura de la norma en cita se puede vislumbrar que el empleador es quien deberá trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, a efectos de contabilizar el tiempo de servicio respecto de trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión de vejez.

Resulta evidente que este precepto no contempló ningún tipo de contribución por parte del trabajador para este propósito y que se compagina con la disposición acusada por la censura como infracción directa por parte del ad quem, que lo fue el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, para infirmar el argumento de que el extrabajador debe asumir una parte del cálculo actuarial que debe pagarse, según la cual, los empleadores deberán pagar el 75% de la cotización y los trabajadores el 25% restante.

Ahora bien, el artículo 20 ya citado establece las condiciones en las cuales se pone en dinámica la relación jurídica de cotización entre las partes de la relación de trabajo y el administrador de pensiones en cualquiera de los dos regímenes, y, sobre todo, la proporción de la cotización que legalmente corresponde a cada uno de ellos. Contrario sensu, el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 regula otra situación, la cual se relaciona con el cómputo de semanas que se deben tener en cuenta para efectos de cumplir los requisitos para la pensión y la manera de habilitarlas cuando se presentan los supuestos señalados Radicación n.° 83357 SCLAJPT-10 V.00 57 en los literales c), d) y e), lo cual corresponde a la regulación de un fenómeno jurídico diferente al que pretende asimilar la censura a los efectos de menguar la responsabilidad que la corresponde.

En ese mismo sentido se expresa el Decreto 1887 de 1994, en su artículo 1.°: Artículo 1º Campo de aplicación. El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Nótese que en el reglamento se señala de modo imperativo que las empresas o empleadores del sector privado «deberán» trasladar la reserva o el cálculo actuarial al ISS, con lo cual no queda ninguna duda de quiénes son los sujetos obligados y de cuál es el objeto sobre el que recae dicha obligación, sin que en esa relación participe en manera alguna el trabajador.

Dicho en otras palabras, para el caso en concreto, el pago del cálculo actuarial a que se refiere el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 recae exclusivamente en el empleador. Ha indicado la Corte en un caso similar al presente, en sentencia CSJ SL673-2021, y reiterado en CSJ SL4222-2021 lo siguiente: Radicación n.° 83357 SCLAJPT-10 V.00 58 El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador.

Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaba a cargo de los empleadores fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente a cargo del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa por parte del trabajador.

No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dadiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios al empleador. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.

De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.

Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados Radicación n.° 83357 SCLAJPT-10 V.00 59 con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.

Ante ello, debe concluirse que el cálculo actuarial, al incluir el período laborado por el trabajador se torna como un valor de tránsito, pues mientras el ISS no subrogara al empleador en sus obligaciones, éste tenía una responsabilidad exclusiva sobre riesgo pensional del trabajador, sin que el trabajador tuviera que soportar las consecuencias negativas de la falta de previsión del ordenamiento legal, ni mucho menos ver afectados sus derechos laborales, en especial, cuando lo que está en juego es la contabilización de semanas válidas para el reconocimiento y goce de la pensión de vejez (CSJ SL2879- 2020).

Por tanto, es el empleador quien debe trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través del título pensional, sin que el trabajador esté llamado a contribuir de alguna manera en el pago de estos dineros. Ante ese panorama, el Tribunal cometió el yerro endilgado, en consecuencia, el cargo sale avante y la Sala casará parcialmente la sentencia de segunda instancia, única y exclusivamente en lo relativo a que el empleador Radicación n.° 83357 SCLAJPT-10 V.00 60 deberá trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representada a través de un bono o título pensional.

Sin costas en el recurso extraordinario dado la prosperidad del mismo. XXIV. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, bastan los argumentos explicados en sede casacional para señalar que las demandadas deben responder por el cálculo actuarial en un 100 % con destino a Colpensiones, correspondiente al período entre el 14 de febrero de 1983 y el 28 de agosto de 1990 en que la prestación del servicio de actor estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura y, en consecuencia, modificar la decisión de primera instancia, de la siguiente forma:

PRIMERO: CONDÉNASE a las demandadas FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. como administradora y vocera del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, ASESORES EN DERECHO, como mandatario con representación a cargo del patrimonio autónomo PANFLOTA de conformidad con el Contrato de Mandato No. 9264-001-2014 suscrito entre la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. y esta, y de manera subsidiaria a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, como administradora del Fondo del Café, a trasladar, con base en el cálculo actuarial elaborado la suma que dicho ente considere a satisfacción, con la que pretende cubrir las cotizaciones del periodo comprendido entre el 14 de febrero de 1983 y el 28 de agosto de 1990 a favor del señor PEDRO MANUEL PULIDO DAZA […].

Radicación n.° 83357 SCLAJPT-10 V.00 61 Las costas de las instancias estarán a cargo de Fiduprevisora, Asesores en Derecho S.A.S. y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia. XXV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada por La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el dieciséis (16) de mayo de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que PEDRO MANUEL PULIDO DAZA le promovió a ASESORES EN DERECHO S.A.S., mandataria en representación del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES, la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., como administradora y vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA y la NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, exclusivamente, en cuanto ordenó que el cálculo actuarial objeto de condena corresponderá únicamente al porcentaje de cotización a cargo del empleador.

No la casa en lo demás. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia dictada por el Juzgado Dieciocho (18) Laboral del Radicación n.° 83357 SCLAJPT-10 V.00 62 Circuito de Bogotá D.C., de doce (12) de febrero de dos mil dieciocho (2018), de la siguiente forma:

SEGUNDO: Costas como se indicó en la parte motiva Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. No firma por ausencia justificada FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 83357 SCLAJPT-10 V.00 63 No firma por ausencia justificada IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Radicación n.° 83357 SCLAJPT-10 V.00 64 No firma por ausencia justificada MARJORIE ZÚÑIGA ROMERO