CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 63195 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2648-2019 Radicación n.° 63195 Acta 14 Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por LUCILA CASAS RAMÍREZ, contra la sentencia proferida el 22 de febrero de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy COLPENSIONES, y las ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y BBVA HORIZONTE S.A., hoy PORVENIR S.A. I.

ANTECEDENTES La señora Lucila Casas Ramírez demandó en las referidas entidades en procura de que se declarara la nulidad de las afiliaciones realizadas a Colpatria Pensiones y Cesantías, hoy BBVA Horizonte S.A., y a Colfondos S.A.; en consecuencia, se declarara que es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se ordenara al ISS a tenerla como válidamente afiliada a esa entidad, y a que recibiera sus documentos para el estudio de una pensión de vejez.

Fundamentó sus pretensiones en que nació el 22 de diciembre de 1952 y se afilió al ISS el 23 de agosto de 1972 por intermedio de varias empresas en las que laboró, por lo que es beneficiaria del régimen de transición mencionado; que acumuló 756 semanas al 30 de junio de 1999, cuando se trasladó a la AFP Horizonte sin el previo asesoramiento respecto de las gravísimas consecuencias que ese acto implicaría, pues no hubo claridad entre la diferencia de regímenes y no se le advirtió que de mantenerse en el de prima media con prestación definida, podía pensionarse con 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 55 años, según las previsiones del Decreto 758 de 1990.

Informó que el 28 de julio de 2000 se trasladó a Colfondos S.A., sin que transcurriera el término legal para ello, y que le pidió el traslado al ISS, pero le fue negado por cuanto le faltaban menos de 10 años para cumplir los requisitos pensionales. El ISS se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la actora, la afiliación y el número de semanas cotizadas, pero negó que fuese beneficiaria del régimen de transición. Presentó las excepciones de fondo que denominó prescripción, inexistencia de intereses moratorios e indexación, cobro de lo no debido y buena fe.

Colfondos S.A. también se opuso a lo pretendido, toda vez que la actora está válidamente afiliada en el RAIS. Frente a los hechos, dijo que no le constaban algunos o que no eran ciertos. En su defensa, alegó que brindó el asesoramiento necesario a la demandante, pues le informó las condiciones y características del RAIS, teniendo en cuenta que primero se trasladó a Colpatria, hoy BBVA Horizonte, lo cual ocurrió en el término de 6 meses establecido en el artículo 16 del Decreto 692 de 1994.

Finalmente, dijo que la actora no contaba con 15 años de servicio o su equivalente en semanas al 1º de abril de 1994, de manera que no cumplía con los presupuestos exigidos por la sentencia CC C-1024 de 2004 para regresar a prima media. Presentó las excepciones de mérito que llamó buena fe, inexistencia de la obligación, falta de causa para demandar, prescripción, pago y compensación. BBVA Horizonte se opuso a las pretensiones.

Sobre los hechos, señaló que no le constaban, que no eran ciertos y otros que no eran supuestos fácticos. Aclaró que la accionada fue su afiliada del 30 de junio de 1999 al 9 de agosto de 2000, y que nació el 22 de diciembre de 1956. En su defensa, alegó que la actora solo aduce una expectativa fallida, sin sustento probatorio que acredite las irregularidades en la afiliación, la cual efectuó de manera libre y voluntaria, sin ningún tipo de presiones de los agentes comerciales, ni provino de información falsa o incompleta, sino clara y oportuna, a más de que dicho acto se presume legal según el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, que no puede ser desvirtuada con «[…] argumentos caprichosos de inconveniencia».

Añadió que la ley no establece una forma o formato para suministrar la información, por lo que siempre emplea medios escritos o verbales. A su juicio, no existió error de hecho ni de derecho, según las previsiones de los artículos 1509 y 1510 del CC, último que no genera nulidad, a más de que, conforme con lo previsto en el precepto 1516 de esa obra, el dolo que se le endilga al no brindar información no se presume, luego debe probarlo la actora, y aseguró que la obligada a responder por las obligaciones es Colfondos S.A., donde aquella se encuentra actualmente afiliada.

Presentó las excepciones de mérito que llamó cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito Bogotá, mediante sentencia del 30 de enero de 2013, absolvió a las demandadas, declaró válido el traslado a Colfondos S.A., que no había lugar a tener como válidamente afiliada al ISS a la actora, y que esta no era beneficiaria del régimen de transición. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, 22 de febrero de 2013, confirmó la sentencia apelada por la demandante. El Tribunal destacó los artículos 13, 36 y 61 de la Ley 100 de 1993, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 1502, 1508, 1509 y 1510 del CC, y las sentencias CSJ SL 31989 de 2008, 31314 y 33083 de 2011, de las que destacó que resolvieron casos distintos al presente.

Encontró que la demandante nació el 22 de diciembre de 1952 (f.º 2), que cotizó al ISS de forma interrumpida 756.57 semanas entre el 23 de agosto de 1972 al 30 de junio de 1999 (f.º 3); que solicitó el traslado a Colpatria AFP el 30 de junio de 1999, y luego a Colfondos S.A. el 28 de julio de 2000, ente para el que continuó cotizando. Hecho esto, advirtió que la actora era beneficiaria del régimen de transición, pues al 1º de abril de 1994 contaba con 41 años de edad, y que una vez se trasladó al RAIS «[…] sometió su aspiración pensional a las disposiciones, requisitos y parámetros contenidos en la Ley 100 de 1993», pese a que era de conocimiento público que podía pensionarse con 55 años de edad si pertenecía en el régimen de prima media, y al respecto resaltó que para la fecha del traslado tenía 46 años de edad, de modo que no estaba incursa en las causales de exclusión contempladas en el artículo 61 de la citada ley.

Añadió que no había prohibición legal en el acto de traslado, acto que, según lo demostraban los formularios de afiliación y traslado que diligenció para Colpatria y Colfondos, la actora lo hizo de manera libre y voluntaria, sin que obrara prueba de que fue presionada o engañada al suscribirlos, y así concluir que su consentimiento estuvo viciado por error de hecho, fuerza o dolo.

Sostuvo que las reglas de la experiencia y la sana crítica, indicaban que: […] cuando entre particulares se suscriben diferentes negocios jurídicos en virtud de la autonomía de la voluntad, no resulta razonable que algunos de los contratantes presten su consentimiento a compromisos u obligaciones que le ocasionen alguna clase de perjuicios, por lo que no es posible concluir que la demandante no había recibido ninguna clase de información respecto del cambio de régimen pensional, pues como bien lo coligió la juez de instancia, es deber de quien decide efectuar esta clase de actuaciones definir las condiciones y términos de los mismos, las ventajas y desventajas que traerán sus determinaciones.

En cuanto a que no se le informaron a la actora las consecuencias del cambio de régimen por parte del fondo de las pensiones, resaltó que ella misma destacó en su demanda que estuvo mal asesorada, por lo que reconoció que hubo un asesoramiento, y enseguida indicó el Colegiado que, «[…] para tomar la decisión que en la actualidad le afecta de manera negativa, no se estableció en el proceso».

Además, estimó que si hubo un error de la accionante, este era de derecho, el que de acuerdo a la definición doctrinal, se refiere «[…] a la existencia y naturaleza o extensión de los derechos que son objeto del negocio jurídico», y en este caso, «[…] el error en que incurrió la demandante por el mal asesoramiento se relaciona con la naturaleza del régimen de ahorro individual que le otorgaba unos derechos diferentes a los que tenía si hubiese permanecido en el régimen de prima media».

En esa lógica, resaltó que, conforme con el artículo 1509, el yerro sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento del que lo presta. Señaló que las consecuencias del traslado estaban claramente definidas en los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, norma que tenía varios años de expedida a la fecha en que la demandante tomó la decisión de cambiar de régimen de pensiones.

Agregó que la voluntad de la demanda no fue solo trasladarse al RAIS, sino la de permanencia al misma, pues tuvo la oportunidad de regresar al de prima media en dos oportunidades y no lo hizo: primero, después de cumplir los 3 años posteriormente de la afiliación al régimen de ahorro individual, «[…] porque para esa fecha la norma que permitía el traslado entre regímenes imponía una limitación de tres años, contenida en el literal e) del artículo 12 de la Ley 100 de 1993, sin modificaciones», término que venció el 30 de junio de 2002, y segundo, dentro de la oportunidad prevista en el artículo 1º del Decreto 3800 de 2003, en concordancia con el artículo 2º de la Ley 797 de 2003.

Finalmente, observó que a la fecha del traslado la demandante no tenía derechos adquiridos, entendidos como aquellos que se consolidan una vez cumplidos los presupuestos normativos exigidos bajo el imperio de una ley, y tampoco tenía una expectativa legítima, dado que le faltaban 9 años para acceder a una pensión, la cual no se afectó pues, para causarla, «[…] se requiere mantener las condiciones establecidas en una ley determinada», lo que no ocurrió. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la impugnante, se case la sentencia del Tribunal y en sede de instancia se revoque el fallo de primer grado, para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, que se estudiarán conjuntamente dada su afinidad argumentativa.

VI. CARGO PRIMERO Atacó la sentencia de segundo grado por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los siguientes preceptos: […] incisos 4° y 5° del artículo 36 de la ley 100 de 1993; 3° del decreto 3800 de 2003; 2° de la ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la ley 100 de 1993; 33, 64, 68 y 141 de esta última normativa; 12 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de 1990; 48 y 53 de la Constitución Política, 177 del Código del Procedimiento Civil y 145 del Código Procesal del Trabajo.

Aseguró que el Tribunal cometió los siguientes errores: 1. No dar por demostrado, estándolo, que las AFP COLFONDOS Y HORIZONTE, engañaron y asaltaron en su buena fe a la señora LUCILA CASAS para que se trasladara del ISS al RAIS, sin explicarle las consecuencias que conllevaban dicho traslado. No dar por demostrado, estándolo, que HORIZONTE S.A., mintió a la demandante que la pensionaría a los 55 años, cuando la edad para pensionarse en el RAIS es a los 75 años, si a una persona que pretende trasladarse se le indica que la edad de pensionarse será mayor que la que exige el ISS o que podrá hacerlo anticipadamente siempre y cuando hubiese ahorrado una suma determinada de dinero y que la mesada pensional tiende a disminuir cuando se accede a una pensión anticipada lo más probable es que esa persona no se traslade pues es claro que beneficios no habrán, solo perjuicios para una persona que no tenía un salario alto y no muchas semanas.

Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que el traslado de la señora CASAS al RAIS fue de manera libre, espontánea y voluntaria solo porque un formulario lo indica en letra menuda e indicando, que no exige prueba alguna de haber sido engañada, pero es que tampoco existe prueba alguna de la asesoría que el fondo de pensiones le otorgó a la señora CASAS, dicha información como cualquier ofrecimiento de un producto se hace por escrito donde se indiquen las ventajas del traslado y los ofrecimientos del fondo, y lo único que existe es simplemente un formulario de afiliación donde solo el afiliado suministra absolutamente nada, tampoco aporta ningún tipo de información a la demanda de los beneficios y desventajas que podía traerle el traslado a la señora CASAS.

Señaló que era un engaño persuadir a un usuario para trasladarse de régimen, a sabiendas de que tenía unas posibilidades mucho más altas de pensionarse en el régimen en el que estaba, visto que había cotizado más del 75% de las semanas mínimas que se le exigían; de tal suerte, consideró que no resultaba lógico el traslado si se era consciente de que su situación iba en detrimento.

Indicó que el Decreto 3800 de 2003 fue muy claro en establecer que el traslado era inválido si se trataba de una persona a la que le faltaban menos de 10 años para pensionarse, y teniendo en cuenta que, como nació el 22 de diciembre de 1952, a la fecha del acto estaba a menos de 10 años de cumplir los requisitos, a más de que ya contaba con 750 semanas de cotización antes del 22 de diciembre de 2007, lo que evidencia la invalidez del traslado de la recurrente, y que la idoneidad y calidad de la información brindada debía ser acreditada por la AFP.

Su aserto lo apoyó en la sentencia CSJ SL31989, 9 sep. 2008. VII. CARGO SEGUNDO Acusó el fallo de segunda instancia de violar por la vía indirecta « […] como consecuencia de un error de hecho en la apreciación de lo probado dentro del proceso y no dar por demostrado estándolo que la señora CASAS para el momento del traslado al RAIS 30 de junio de 1999 le faltaban menos de 10 años para cumplir los requisitos».

Para demostrar su cargo manifestó: El juez de segunda instancia sentó su posición de confirmar la decisión de primera instancia simplemente en que la señora CASAS no comprobó que había existido engaño por parte de HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS para realizar traslado y en lugar de trasladar la carga de la prueba a la demandada por tratarse de una negación indefinida como lo indica la ley le traslada la obligación a mi mandante, lo que obviamente era imposible de demostrar y se olvidó de realizar un estudio de todas las pruebas recaudadas dentro del proceso dentro de las cuales se encuentra la cédula de la ciudadanía de la señora CASAS, con la cual se puede demostrar que nació el 22 de diciembre de 1952, el formulario de vinculación a HORIZONTE que tiene fecha de 30 de junio de 1999, momento para el cual la señora CASAS contaba con 47 años y le faltaban menos de 10 años para cumplir los requisitos, pues además contaba con 762 semanas de cotización indicando que solo le faltaban 5 años para cumplir con 1000 semanas de cotización, situación que a su vez se comprueba con la historia laboral expedida por el ISS y allegada al proceso, esto con base en literal e) del artículo 13 de la ley 100 de 1993.

VIII. RÉPLICA Al unísono advirtieron los opositores ISS, Colfondos S.A. y a BBVA Horizonte, que el recurso de casación presentado se encontraba cundido de sendos errores técnicos que comprometían su prosperidad, entre los que resaltaron la mixtura de planteamientos tanto fácticos como jurídicos en el cargo presentado por la senda de puro derecho, la falta de proposición jurídica del segundo cargo y la de concreción en el ataque al momento de sustentar tanto los errores de derecho como de hecho cometidos por el Tribunal.

Ahora bien, frente al fondo del asunto los demandados dijeron: La AFP Colfondos, indicó que no existió equivocación por parte del Tribunal, pues en ningún momento desconoció que a la accionante le hacían falta menos de 10 años para cumplir la edad mínima pensional, solo que esto resultaba irrelevante de cara a la litis que se pretendía resolver, enfocando su decisión en el carácter libre y voluntario que medio el traslado de régimen.

El ISS hoy Colpensiones aseguró que la afiliación de la actora al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad no adolecía de nulidad alguna, pues fue realizado con plena conciencia de la actora y por tanto fue legítimo; que no obraban elementos fácticos en el expediente que permitieran corroborar que la afiliación por parte de la señora Casas Ramírez a los fondos privados de pensiones, fuera a causa de hechos fraudulentos, y que al margen de lo anterior la afiliada no tenía 15 años de servicio al 1 de abril de 1994, por lo que su transición solo se encontraba habilitada por edad.

BBVA Horizonte manifestó que, pese a lo dicho en la muy limitada demostración de los cargos, el Tribunal no desconoció que a la demandante le faltaban menos de 10 años para completar los requisitos para la pensión de vejez, pero, como quiera que seleccionó el Régimen de Ahorro Individual en forma libre y voluntaria, perdió los beneficios transicionales que ostentaba.

Resaltó que la misma accionante adujo desde su demanda que al 30 de junio de 1999, cuando se trasladó al RAIS, tenía acumuladas 756 semanas, razón por la cual no cumplió con lo establecido en la sentencia CC SU-130 de 2013, pues al 1 de abril de 1994 no contaba con 15 años de servicio o su equivalente en tiempo. IX. CONSIDERACIONES En casación no se discute que la demandante nació el 22 de diciembre de 1952; que cotizó al ISS de forma interrumpida 756.57 semanas entre el 23 de agosto de 1972 al 30 de junio de 1999; que solicitó el traslado a Colpatria AFP el 30 de junio de 1999, y luego a Colfondos S.A. el 28 de julio de 2000.

Para dar orden a la exposición, se recuerda que el Tribunal negó la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, en suma, por lo siguiente: i) era de conocimiento público que la accionante podía pensionarse en el régimen de prima media con prestación definida a la edad de 55 años, pese a lo cual decidió someter su expectativa pensional a las reglas del RAIS; ii) la firma del formulario de traslado demostraba que esa decisión fue libre y voluntaria; iii) no obraba prueba de que fue presionada para suscribirlo; iv) por regla general, no es razonable que una persona preste un consentimiento que le ocasione perjuicios, pues no es este el propósito de quien celebra negocios jurídicos, de manera que se presume que accedió a la información suficiente sobre las consecuencias del traslado, pues ello es un deber de la AFP; v) la misma actora aceptó que recibió asesoría; vi) que si hubo un error, este fue derecho, que en los términos del artículo 1509 del CC, no genera ineficacia, menos aún si las consecuencias del traslado están consignadas en los artículos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; vii) la voluntad de la actora no fue solo de trasladarse, sino de permanecer en la misma, dado que el cambio de AFP entre el RAIS; y viii) la actora no tenía un derecho adquirido ni una expectativa legítima.

Pues bien, empieza la Corte con aclarar que las observaciones críticas que las accionadas les hacen a los cargos no tienen asidero. Por un lado, si el primer ataque se lee en contexto, es dable advertir que, aun cuando pretende sugerir una discusión fáctica relativa a demostrar que BBVA Horizonte S.A. le señaló a la demandante que se pensionaría a los 55 años, y no, como ella lo cree, a los 75, esta discusión puramente fáctica no la desarrolla en su argumentación, que concentra especialmente en señalar que la simple firma del formulario de afiliación no podía acreditar la asesoría suficiente sobre las ventajas y desventajas que conllevaría trasladarse al RAIS.

En puridad de verdad, la censura propone como premisa neural, la de que no debió imponérsele la carga de probar que la AFP le dio una información insuficiente que le impidió ser consciente de la trascendental decisión que estaba tomando, tal como lo enfatiza en el segundo embate, que a pesar de dirigirse por el sendero fáctico, es dable identificar una clara discusión jurídica, pues argumenta que al plantear en juicio una negación indefinida –no suministro de asesoría suficiente y oportuna para decidir el traslado–, la acreditación de probar lo contrario se trasladaba a la AFP.

Finalmente, sin discutir los hechos probados descritos al inicio, considera que acreditaban que sí tenía una expectativa legítima de pensionarse en prima media. Confrontadas las tesis anteriores, es claro que la controversia jurídica se dirige a resolver, en primera medida, i) si la simple firma del formulario de afiliación es suficiente para probar la existencia de un consentimiento informado, esto es, que al afiliado se le indicó de manera suficiente y oportuna sobre las características del nuevo régimen, las condiciones de acceso al mismo y las diferencias con el de prima media que lo hacen un cambio aconsejable –deber del buen consejo–, y en general los riesgos, las ventajas y desventajas de los regímenes pensionales; ii) definir quién tiene la carga de probar ese supuesto y iii) si una expectativa pensional es un requisito necesario para establecer la ineficacia del traslado.

Pues bien, tales interrogantes fueron resueltos recientemente por la Sala en sentencia CSJ SL1452-2019, que al respecto indicó: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.

“Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”.

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto (subrayas de la Sala).

Lo anterior revela que el Tribunal cometió todos los errores jurídicos que le enrostró la censura, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, concerniente en informar a la persona de una manera clara, cierta, comprensible y oportuna las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales.

Así lo es, pues en su disertación llega al absurdo de postular que era la accionante la que debía conocer aquellos presupuestos, pues le recrimina la ignorancia de saber aspectos como que al trasladarse al RAIS perdía el régimen de transición y con ello la eventual posibilidad de acceder a una pensión de vejez a la edad de 55 años en prima media, supuestos que, a su juicio, eran de público conocimiento, pese a las claras se trata de una materia especializada del derecho.

Si el Colegiado hubiese tenido en cuenta que el deber de información veraz y oportuna es insoslayable en el campo de la seguridad social, no habría considerado reglas civiles como que el error de derecho no genera la ineficacia impetrada, o tener por acreditado el deber de información solo porque los firmantes de un negocio jurídico lo hacen en su beneficio, y esto denota una asesoría previa.

Estas tesis son evidentemente desacertadas, pues en materia de traslado de regímenes, por mandato legal (arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003) las AFP tienen la imperativa obligación de brindar una asesoría suficiente, y por ello, si el afiliado alega que ello no fue así, como aquí ocurrió, el Tribunal debía entonces contraer su atención en elucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente, más aún si aquella está, tal y como se indicó en el precedente transcrito, en mejor posición que los afiliados.

A esto se agrega que en no pocas ocasiones, los afiliados se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales, que en tal sentido ratifica que la información sea clara y comprensible. En sentido similar lo explicó esta Corporación en la sentencia en cita, pues puntualizó: Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

A más de lo anterior, tampoco resultaba suficiente aludir que como la actora afirmó que recibió información suficiente, ello suponía la asesoría, pues lo que debía escudriñar era si esta fue clara, veraz, oportuna y comprensible. De otro lado, tampoco era necesario elucidar si la accionante tenía o no una expectativa legítima de pensión, pues quedó explicado en el precedente transcrito que, «[…] sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, […] la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo», por supuesto, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

Finalmente, la circunstancia de que la demanda se haya trasladado de una AFP a otra, no desdibuja el deber de información a efectos de declarar la ineficacia del acto de traslado; al contrario, justamente la omisión de ese imperativo legal, hace que cobre pleno sentido que la actora continuara en el RAIS, sin conocer las consecuencias o riesgos que para su situación pensional ello podría repercutir.

En tal sentido, la acusación prospera y se casará la sentencia. Sin costas en casación por salir avante el recurso. X. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia la Corte, haciendo suyos los argumentos ya esbozados en casación. A lo anterior cabe añadir que, al recaer en la AFP la carga de probar haber brindado información completa y veraz al afiliado, del material probatorio obrante al plenario no se evidencia que, para el caso, Colpatria, hoy BBVA Horizonte S.A., hubiese cumplido con esa obligación legal, sin que para ello sea necesario la simple firma de los formularios de afiliación y las leyendas allí consignadas.

Resta por resolver la excepción de prescripción, y al respecto basta reiterar que esta Corte ya ha precisado que la acción encaminada a obtener la ineficacia del no está sujeta a ese fenómeno, en tanto está relacionada con los derechos pensionales de la persona interesada, que son imprescriptibles (CSJ SL1421-2019 y CSJ 361-2019). Por lo anterior, se revocará la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá el día 30 de enero de 2013, y en su lugar, se declarará la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, efectuados por la demandante a BBVA Horizonte Fondo de Pensiones y Cesantías, antes Colpatria, con formulario de vinculación n.° 0239176 del 30 de junio de 1999.

Esto, desde luego, al retrotraer las cosas al mismo estado en que se encontraban (art. 1746 CC), irradia en la validez del traslado efectuado con posterioridad a Colfondos S.A., mediante formulario de vinculación 7474430 de 28 de julio de 2000. Esto significa que debe entenderse que la accionante es afiliada del ISS, ante quien la actora tiene la posibilidad de solicitar lo pertinente.

Las costas en instancia estarán a cargo de los demandados, las cuales deberá liquidar el a quo. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintidós (22) de febrero de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario adelantado por LUCILA CASAS RAMÍREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy COLPENSIONES, COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS.

Sin costas, como se indicó en la parte motiva. En sede de instancia RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Catorce Laboral del Circuito Bogotá, mediante sentencia del 30 de enero de 2013, y en su lugar DECLARAR la ineficacia del traslado de la señora Lucila Casas Ramirez a BBVA HORIZONTE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS, antes COLPATRIA con formulario de vinculación n.° 0239176 del 30 de junio de 1999, como se indicó en la parte motiva de esta providencia, con los efectos expuestos.

Costas como ya se indicaron. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salva voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00