SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL2647-2020 Radicación n.° 61757 Acta 24 SENTENCIA DE INSTANCIA Bogotá, D. C., ocho (08) de julio de dos mil veinte (2020). Procede la Corte a proferir la decisión de instancia, dentro del trámite del recurso extraordinario de casación, interpuesto por el demandante, contra la sentencia proferida el 31 de enero de 2013, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por LUIS CARLOS CORREA CARO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Esta Corporación, mediante proveído CSJ SL 1702- 2019, casó el fallo emitido por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sentencia de Instancia n.°61757 SCLAJPT-10 V.00 2 Medellín, en lo referente a la viabilidad de sumar tiempos de servicios en una entidad pública, sin necesidad de cotización a una caja o fondo de previsión social, con la densidad de semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, para efectos de reconocer la pensión de jubilación por aportes del artículo 7 de la Ley 71 de 1988.

En lo que es de estricto interés para esta decisión, en sede de casación se determinó, que acorde al criterio reiterado de la Corporación, a fin de reconocer la pensión de jubilación por aportes de que trata el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe tenerse en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si hubo o no aportes a fondos o cajas de previsión social, argumento bajo el cual resulta procedente acceder al derecho pretendido por el demandante en el escrito inaugural.

Para mejor proveer, se dispuso oficiar a las siguientes entidades, para que en un término de quince (15) días, alleguen con destino al proceso la siguiente información: 1.- A la Administradora accionada, INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, la historia laboral de la demandante debidamente actualizada. 2.- Al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, certificación de sumas devengadas por el actor, durante el espacio temporal comprendido entre el 24 de enero de 1966 y el 16 de enero de 1968, discriminadas mes a mes.

Sentencia de Instancia n.°61757 SCLAJPT-10 V.00 3 3.- Al MUNICIPIO DE MEDELLÍN, certificación de sumas devengadas por el actor, por el periodo comprendido entre el 21 de abril de 1969 y el 28 de febrero de 1978, discriminadas mes a mes. 4.- Al Departamento de Antioquia, certificación de sumas devengadas por el actor, entre el 6 de diciembre de 1983 y el 4 de marzo de 1992, discriminadas mes a mes.

Así mismo, se dispuso que una vez allegada la documental requerida, ponerla en conocimiento de las partes, por un término de tres (3) días, para lo fines pertinente; cumplido lo anterior, se procede a resolver la contención, previas las siguientes: II. CONSIDERACIONES En sede de instancia, a la Corte le basta con remitirse a las motivaciones que condujeron a la prosperidad del recurso extraordinario de casación, para concluir que de la correcta intelección del artículo 7 de la ley 71 de 1988, es dable colegir la procedencia del cómputo de los tiempos de servicios no cotizados a cajas o fondo con los aportes efectivamente sufragados al ISS, para efectos de reconocer la prestación deprecada; acaecimiento que además se ajusta a la realidad procesal y a los lineamientos legales y jurisprudenciales con los que debía resolverse la presente contención. Sentencia de Instancia n.°61757 SCLAJPT-10 V.00 4 Al efecto, se itera que el recurrente, nació el 1 de diciembre de 1947; es beneficiario del régimen de transición y cuenta con el tiempo total de servicios y semanas cotizadas requeridas por el artículo 7° de la ley 71 de 1988, generándole la posibilidad de acceder a la pensión de jubilación por aportes; tal situación se corrobora con la información consignada en la Resolución n°036567 del 12 de diciembre de 2008, obrante de folios 10 a 14 del cuaderno de primera instancia, e historia laboral del actor aportada por la pasiva fl.83 del cuaderno de la Corte, mediante la cual se acredita que el demandante cuenta con una densidad total de 1.088 semanas, y como calenda de la última cotización el 31 de diciembre de 2007, lo que permite establecer la procedencia de la prestación con fecha de causación el 1 de enero de 2008.

Ahora bien, a fin de determinar el ingreso base de liquidación (IBL), es dable precisar que en razón a que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el actor requería una temporalidad superior a 10 años, para consolidar el derecho, le es aplicable el artículo 21 de la norma en cita, y en tal virtud se realizará la liquidación de la prestación, teniendo en cuenta los salarios con los cuales se efectuaron las cotizaciones al sistema en la última década, conforme a lo citada preceptiva.

De acuerdo con lo explicado, el ingreso base de la prestación asciende a la suma de SEISCIENTOS SESENTA Y DOS MIL CIENTO NOVENTA Y TRES PESOS CON Sentencia de Instancia n.°61757 SCLAJPT-10 V.00 5 CUARENTA Y NUEVE CENTAVOS M/cte $662.193.49, según el siguiente cuadro. FECHAS N° DE N° DE SALARIO SALARIO SALARIO DESDE HASTA DIAS SEMANAS DEVENGADO INDEXADO PROMEDIO 10/04/1984 30/04/1984 21 3,00 $ 21.640,00 $ 853.940,31 $ 4.981,32 01/05/1984 31/05/1984 30 4,29 $ 21.640,00 $ 853.940,31 $ 7.116,17 01/06/1984 30/06/1984 30 4,29 $ 21.640,00 $ 853.940,31 $ 7.116,17 01/07/1984 31/07/1984 30 4,29 $ 21.640,00 $ 853.940,31 $ 7.116,17 01/08/1984 31/08/1984 30 4,29 $ 21.640,00 $ 853.940,31 $ 7.116,17 01/09/1984 30/09/1984 30 4,29 $ 21.640,00 $ 853.940,31 $ 7.116,17 01/10/1984 31/10/1984 30 4,29 $ 21.640,00 $ 853.940,31 $ 7.116,17 01/11/1984 30/11/1984 30 4,29 $ 21.640,00 $ 853.940,31 $ 7.116,17 01/12/1984 31/12/1984 30 4,29 $ 21.640,00 $ 853.940,31 $ 7.116,17 01/01/1985 31/01/1985 30 4,29 $ 21.640,00 $ 721.211,76 $ 6.010,10 01/02/1985 28/02/1985 30 4,29 $ 21.640,00 $ 721.211,76 $ 6.010,10 01/03/1985 31/03/1985 30 4,29 $ 21.640,00 $ 721.211,76 $ 6.010,10 01/04/1985 30/04/1985 30 4,29 $ 21.640,00 $ 721.211,76 $ 6.010,10 01/05/1985 31/05/1985 30 4,29 $ 26.780,00 $ 892.516,22 $ 7.437,64 01/06/1985 30/06/1985 30 4,29 $ 26.780,00 $ 892.516,22 $ 7.437,64 01/07/1985 31/07/1985 30 4,29 $ 26.780,00 $ 892.516,22 $ 7.437,64 01/08/1985 31/08/1985 30 4,29 $ 26.780,00 $ 892.516,22 $ 7.437,64 01/09/1985 30/09/1985 30 4,29 $ 26.780,00 $ 892.516,22 $ 7.437,64 01/10/1985 31/10/1985 30 4,29 $ 24.802,66 $ 826.615,99 $ 6.888,47 01/11/1985 30/11/1985 30 4,29 $ 23.910,00 $ 796.865,67 $ 6.640,55 01/12/1985 31/12/1985 30 4,29 $ 24.707,00 $ 823.427,86 $ 6.861,90 01/01/1986 31/01/1986 30 4,29 $ 29.512,00 $ 803.096,43 $ 6.692,47 01/02/1986 28/02/1986 30 4,29 $ 26.656,00 $ 725.377,42 $ 6.044,81 01/03/1986 31/03/1986 30 4,29 $ 33.944,75 $ 923.722,81 $ 7.697,69 01/04/1986 30/04/1986 30 4,29 $ 28.560,00 $ 777.190,09 $ 6.476,58 01/05/1986 31/05/1986 27 3,86 $ 29.512,00 $ 803.096,43 $ 6.023,22 01/06/1986 30/06/1986 30 4,29 $ 32.992,75 $ 897.816,47 $ 7.481,80 01/07/1986 31/07/1986 30 4,29 $ 29.512,00 $ 803.096,43 $ 6.692,47 01/08/1986 31/08/1986 30 4,29 $ 29.512,00 $ 803.096,43 $ 6.692,47 01/09/1986 30/09/1986 30 4,29 $ 28.560,00 $ 777.190,09 $ 6.476,58 01/10/1986 31/10/1986 30 4,29 $ 29.512,00 $ 803.096,43 $ 6.692,47 01/11/1986 30/11/1986 30 4,29 $ 28.560,00 $ 777.190,09 $ 6.476,58 Sentencia de Instancia n.°61757 SCLAJPT-10 V.00 6 01/12/1986 31/12/1986 30 4,29 $ 29.512,00 $ 803.096,43 $ 6.692,47 01/01/1987 31/01/1987 30 4,29 $ 36.828,00 $ 828.606,72 $ 6.905,06 01/02/1987 28/02/1987 30 4,29 $ 33.264,00 $ 748.418,97 $ 6.236,82 01/03/1987 31/03/1987 30 4,29 $ 36.828,00 $ 828.606,72 $ 6.905,06 01/04/1987 30/04/1987 30 4,29 $ 35.640,00 $ 801.877,47 $ 6.682,31 01/05/1987 31/05/1987 30 4,29 $ 36.828,00 $ 828.606,72 $ 6.905,06 01/06/1987 30/06/1987 30 4,29 $ 35.640,00 $ 801.877,47 $ 6.682,31 01/07/1987 31/07/1987 30 4,29 $ 36.828,00 $ 828.606,72 $ 6.905,06 01/08/1987 31/08/1987 30 4,29 $ 36.828,00 $ 828.606,72 $ 6.905,06 01/09/1987 30/09/1987 30 4,29 $ 35.640,00 $ 801.877,47 $ 6.682,31 01/10/1987 31/10/1987 30 4,29 $ 36.828,00 $ 828.606,72 $ 6.905,06 01/11/1987 30/11/1987 30 4,29 $ 35.640,00 $ 801.877,47 $ 6.682,31 01/12/1987 31/12/1987 30 4,29 $ 36.828,00 $ 828.606,72 $ 6.905,06 01/01/1988 31/01/1988 30 4,29 $ 46.035,00 $ 835.152,80 $ 6.959,61 01/02/1988 29/02/1988 30 4,29 $ 46.035,00 $ 835.152,80 $ 6.959,61 01/03/1988 31/03/1988 30 4,29 $ 53.645,62 $ 973.222,32 $ 8.110,19 01/04/1988 30/04/1988 30 4,29 $ 44.550,00 $ 808.212,39 $ 6.735,10 01/05/1988 31/05/1988 30 4,29 $ 46.035,00 $ 835.152,80 $ 6.959,61 01/06/1988 30/06/1988 30 4,29 $ 44.550,00 $ 808.212,39 $ 6.735,10 01/07/1988 31/07/1988 30 4,29 $ 46.035,00 $ 835.152,80 $ 6.959,61 01/08/1988 31/08/1988 30 4,29 $ 46.035,00 $ 835.152,80 $ 6.959,61 01/09/1988 30/09/1988 30 4,29 $ 44.550,00 $ 808.212,39 $ 6.735,10 01/10/1988 31/10/1988 30 4,29 $ 46.035,00 $ 835.152,80 $ 6.959,61 01/11/1988 30/11/1988 30 4,29 $ 44.550,00 $ 808.212,39 $ 6.735,10 01/12/1988 31/12/1988 30 4,29 $ 46.035,00 $ 835.152,80 $ 6.959,61 01/01/1989 31/01/1989 30 4,29 $ 58.931,00 $ 833.700,32 $ 6.947,50 01/02/1989 28/02/1989 30 4,29 $ 53.228,00 $ 753.019,65 $ 6.275,16 01/03/1989 31/03/1989 30 4,29 $ 58.931,00 $ 833.700,32 $ 6.947,50 01/04/1989 30/04/1989 30 4,29 $ 57.030,00 $ 806.806,76 $ 6.723,39 01/05/1989 31/05/1989 30 4,29 $ 58.931,00 $ 833.700,32 $ 6.947,50 01/06/1989 30/06/1989 30 4,29 $ 57.030,00 $ 806.806,76 $ 6.723,39 01/07/1989 31/07/1989 30 4,29 $ 58.931,00 $ 833.700,32 $ 6.947,50 01/08/1989 31/08/1989 30 4,29 $ 58.931,00 $ 833.700,32 $ 6.947,50 01/09/1989 30/09/1989 30 4,29 $ 57.030,00 $ 806.806,76 $ 6.723,39 01/10/1989 31/10/1989 30 4,29 $ 58.931,00 $ 833.700,32 $ 6.947,50 01/11/1989 30/11/1989 30 4,29 $ 57.030,00 $ 806.806,76 $ 6.723,39 01/12/1989 31/12/1989 30 4,29 $ 58.931,00 $ 833.700,32 $ 6.947,50 01/01/1990 31/01/1990 30 4,29 $ 2.426,05 $ 27.223,46 $ 226,86 Sentencia de Instancia n.°61757 SCLAJPT-10 V.00 7 01/02/1990 28/02/1990 30 4,29 $ 2.426,05 $ 27.223,46 $ 226,86 01/03/1990 31/03/1990 30 4,29 $ 2.426,05 $ 27.223,46 $ 226,86 01/04/1990 30/04/1990 30 4,29 $ 2.426,05 $ 27.223,46 $ 226,86 01/05/1990 31/05/1990 30 4,29 $ 2.426,05 $ 27.223,46 $ 226,86 01/06/1990 30/06/1990 30 4,29 $ 2.426,05 $ 27.223,46 $ 226,86 01/07/1990 31/07/1990 30 4,29 $ 2.426,05 $ 27.223,46 $ 226,86 01/08/1990 31/08/1990 30 4,29 $ 2.426,05 $ 27.223,46 $ 226,86 01/09/1990 30/09/1990 30 4,29 $ 2.426,05 $ 27.223,46 $ 226,86 01/10/1990 31/10/1990 30 4,29 $ 2.426,05 $ 27.223,46 $ 226,86 01/11/1990 30/11/1990 30 4,29 $ 2.426,05 $ 27.223,46 $ 226,86 01/12/1990 31/12/1990 30 4,29 $ 2.426,05 $ 27.223,46 $ 226,86 01/01/1991 31/01/1991 30 4,29 $ 96.641,57 $ 819.014,30 $ 6.825,12 01/02/1991 28/02/1991 30 4,29 $ 87.289,16 $ 739.754,85 $ 6.164,62 01/03/1991 31/03/1991 30 4,29 $ 96.641,57 $ 819.014,30 $ 6.825,12 01/04/1991 30/04/1991 30 4,29 $ 93.524,10 $ 792.594,48 $ 6.604,95 01/05/1991 31/05/1991 30 4,29 $ 96.641,57 $ 819.014,30 $ 6.825,12 01/06/1991 30/06/1991 30 4,29 $ 93.524,10 $ 792.594,48 $ 6.604,95 01/07/1991 31/07/1991 30 4,29 $ 96.641,57 $ 819.014,30 $ 6.825,12 01/08/1991 31/08/1991 30 4,29 $ 96.641,57 $ 819.014,30 $ 6.825,12 01/09/1991 30/09/1991 30 4,29 $ 93.524,10 $ 792.594,48 $ 6.604,95 01/10/1991 31/10/1991 30 4,29 $ 96.641,57 $ 819.014,30 $ 6.825,12 01/11/1991 30/11/1991 30 4,29 $ 93.524,10 $ 792.594,48 $ 6.604,95 01/12/1991 31/12/1991 30 4,29 $ 96.641,57 $ 819.014,30 $ 6.825,12 01/01/1992 31/01/1992 30 4,29 $ 124.010,54 $ 828.770,40 $ 6.906,42 01/02/1992 29/02/1992 11 1,57 $ 116.009,86 $ 775.301,34 $ 2.368,98 01/03/1992 04/03/1992 1 0,14 $ 124.010,54 $ 828.770,40 $ 230,21 01/04/1992 30/04/1992 $ - $ - 01/08/1994 31/08/1994 $ - $ - 09/09/1994 30/09/1994 22 3,14 $ 98.700,00 $ 429.898,16 $ 2.627,16 01/10/1994 31/10/1994 31 4,43 $ 98.700,00 $ 429.898,16 $ 3.701,90 01/11/1994 30/11/1994 30 4,29 $ 98.700,00 $ 429.898,16 $ 3.582,48 01/12/1994 31/12/1994 $ - $ - 01/05/1996 31/05/1996 $ - $ - 01/06/1996 30/06/1996 7 1,00 $ 112.000,00 $ 333.043,27 $ 647,58 01/07/1996 31/07/1996 $ - $ - 01/08/1996 31/08/1996 10 1,43 $ 419.000,00 $ 1.245.938,68 $ 3.460,94 01/09/1996 30/09/1996 5 0,71 $ 106.000,00 $ 315.201,67 $ 437,78 01/10/1996 31/10/1996 $ - $ - 01/08/1997 31/08/1997 $ - $ - Sentencia de Instancia n.°61757 SCLAJPT-10 V.00 8 01/09/1997 30/09/1997 18 2,57 $ 332.000,00 $ 811.509,96 $ 4.057,55 01/10/1997 31/10/1997 $ - $ - 01/06/2003 30/06/2003 $ - $ - 01/07/2003 31/07/2003 30 4,29 $ 332.000,00 $ 431.883,93 $ 3.599,03 01/08/2003 31/08/2003 $ - $ - 01/09/2003 30/09/2003 30 4,29 $ 332.000,00 $ 431.883,93 $ 3.599,03 01/10/2003 31/10/2003 30 4,29 $ 332.000,00 $ 431.883,93 $ 3.599,03 01/11/2003 30/11/2003 30 4,29 $ 332.000,00 $ 431.883,93 $ 3.599,03 01/12/2003 31/12/2003 30 4,29 $ 332.000,00 $ 431.883,93 $ 3.599,03 01/01/2004 31/01/2004 30 4,29 $ 332.000,00 $ 405.560,02 $ 3.379,67 01/02/2004 29/02/2004 30 4,29 $ 358.000,00 $ 437.320,75 $ 3.644,34 01/03/2004 31/03/2004 27 3,86 $ 358.000,00 $ 437.320,75 $ 3.279,91 01/04/2004 30/04/2004 $ - $ - 01/05/2004 31/05/2004 30 4,29 $ 358.000,00 $ 437.320,75 $ 3.644,34 01/06/2004 30/06/2004 30 4,29 $ 358.000,00 $ 437.320,75 $ 3.644,34 01/07/2004 31/07/2004 $ - $ - 01/08/2004 31/08/2004 30 4,29 $ 358.000,00 $ 437.320,75 $ 3.644,34 01/09/2004 30/09/2004 30 4,29 $ 358.000,00 $ 437.320,75 $ 3.644,34 01/10/2004 31/10/2004 30 4,29 $ 358.000,00 $ 437.320,75 $ 3.644,34 01/11/2004 30/11/2004 30 4,29 $ 358.000,00 $ 437.320,75 $ 3.644,34 01/12/2004 31/12/2004 30 4,29 $ 358.000,00 $ 437.320,75 $ 3.644,34 01/01/2005 31/01/2005 $ - $ - 01/05/2007 31/05/2007 $ - $ - 01/06/2007 30/06/2007 30 4,29 $ 433.700,00 $ 458.401,17 $ 3.820,01 01/07/2007 31/07/2007 30 4,29 $ 433.700,00 $ 458.401,17 $ 3.820,01 01/08/2007 31/08/2007 30 4,29 $ 433.700,00 $ 458.401,17 $ 3.820,01 01/09/2007 30/09/2007 30 4,29 $ 433.700,00 $ 458.401,17 $ 3.820,01 01/10/2007 31/10/2007 30 4,29 $ 433.700,00 $ 458.401,17 $ 3.820,01 01/11/2007 30/11/2007 30 4,29 $ 433.700,00 $ 458.401,17 $ 3.820,01 01/12/2007 31/12/2007 30 4,29 $ 433.700,00 $ 458.401,17 $ 3.820,01 TOTAL 3.600 514,29 $ 662.193,49 Bajo el contexto que antecede, al aplicarle a esta cantidad, el porcentaje a que alude el artículo 7 de la Ley 71 INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN = 662.193,49$ FECHA DE PENSIÓN = 01/01/2008 PORCENTAJE DE PENSIÓN = 75% VALOR DE LA PRIMERA MESADA = 496.645,11$ Sentencia de Instancia n.°61757 SCLAJPT-10 V.00 9 de 1988 (75%), arroja como valor de la primera mesada pensional del actor, la suma de $496.645.11.

De acuerdo a la liquidación enunciada, el monto de la pensión de vejez que le corresponde al señor Luis Carlos Correa Caro, asciende a $496.645.11, para el año 2008, la que se encuentra a cargo de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, y se causa a partir del 1 de enero de la mencionada anualidad, que es desde cuando se acredita su desafiliación del sistema, la que se infiere de las circunstancias particulares que rodean el caso, esto es, ser esa la fecha de su última cotización, tener cumplido el requisito de edad y haber elevado el asegurado la solicitud de pensión a la enjuiciada, tal y como lo ha sostenido la Sala en asuntos similares, como en la sentencia CSJ SL11895-2017, en donde se rememoró la CSJ SL5603- 2016, reiterada en la CSL SL415-2018, puntualizándose: «De lo anterior, emerge con claridad, que si bien la regla general para entender que hubo retiro del sistema y el consecuente disfrute pensional, es la señalada en los artículos 13 y 35 del A. 049/90, excepcionalmente y ante la falta de prueba que acredite certeramente tal desafiliación, esta se pueda inferir de determinadas circunstancias o hechos que se den dentro de cada caso, como sucede en el asunto bajo examen donde se evidencia la concurrencia de varias peculiaridades como son, el haber dejado de cotizar, tener cumplidos los requisitos para acceder a la pensión y la solicitud de reconocimiento y pago de la misma».

En este orden, el retroactivo pensional causado hasta el 30 de junio de 2020, arroja la suma de $112.797.817, como se relaciona a continuación: Sentencia de Instancia n.°61757 SCLAJPT-10 V.00 10 En lo referente al reconocimiento de los intereses moratorios, previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, resulta pertinente destacar que, aun cuando de tiempo atrás conforme a la posición mayoritaria de la Sala, no eran de aplicación cuando la prestación fuere reconocida en virtud de la Ley 71 de 1988, ante la nueva conformación de la Corte, se reexaminó dicho criterio y mediante proveído CSJ SL1681- 2020, precisó la procedencia del concepto aludido frente pensiones otorgadas en virtud del régimen de transición después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por considerarlas incluidas en dicho sistema general de pensiones, en los siguientes términos: En este orden de consideraciones, no existe razón para negar el derecho a los pensionados del régimen de transición (Ley 33 de 1985, Ley 71 de 1988, entre otras) a obtener los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues, se repite, estas prestaciones hacen parte del sistema general de pensiones.

Para ahondar en razones, el artículo 11 de la citada ley dispone que las pensiones reguladas integralmente por normas anteriores son aquellas adquiridas con antelación «a la fecha de Sentencia de Instancia n.°61757 SCLAJPT-10 V.00 11 vigencia de esta Ley (sic)». En otras palabras, las pensiones obtenidas después de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, sea en virtud del régimen de transición o según las reglas de la pensión ordinaria de vejez, se entienden incluidas en este sistema, con todo lo que ello implica en materia de convalidación de tiempos, instrumentos de financiación (cálculos actuariales, los bonos pensionales o las cuotas partes pensionales), topes pensionales, reajustes, ingreso base de liquidación, causación de intereses moratorios, entre otras materias.

Así las cosas, teniendo en cuenta la solicitud de pensión efectuada por el demandante a la convocada el 12 de diciembre de 2008, momento desde el cual dicha entidad contaba con 4 meses para su concesión, se impartirá condena por este concepto, a partir del 12 de abril 2009. Aunado a lo precedente, se desestiman las excepciones formuladas por la entidad demandada, incluyendo la de prescripción, debido a que la reclamación del derecho, fue resuelta el 12 de diciembre de 2008 y la demanda radicada el 18 de mayo de 2009, calendas respecto de las cuales transcurre una temporalidad insuficiente al término prescriptivo de los tres años que se consagra para las acciones que emanen de las leyes sociales, en aplicación artículo 151 del Código Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 488 del C.S.T. Finalmente, conforme a lo consagrado en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, en armonía con lo dispuesto en el artículo 42 inc. 3° del Decreto 692 de 1994, se autoriza a la demandada a efectuar los descuentos de la suma reconocida como retroactivo pensional, el valor constitutivo de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud a cargo Sentencia de Instancia n.°61757 SCLAJPT-10 V.00 12 de la demandante, a partir de la fecha del disfrute de la prestación económica, con el fin de que sea transferido a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado.

Así las cosas, se revocará la sentencia de primer grado, y como consecuencia, se accederá a las pretensiones invocadas por el actor, concediendo la prestación pensional deprecada, en virtud del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, conforme a los argumentos expuestos. Las costas de las instancias serán a cargo de la demandada. III. DECISIÓN Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sede de instancia, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - REVOCAR la sentencia proferida el 8 de octubre de 2010, por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín., que absolvió a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra, para en su lugar CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a reconocer y pagar a la demandante LUIS CARLOS CORREA CARO, la pensión de jubilación por Sentencia de Instancia n.°61757 SCLAJPT-10 V.00 13 aportes, a partir del 1 de enero de 2008, en cuantía de $496.3645,11, y a cancelar por retroactivo pensional en el período comprendido entre la citada fecha y el 30 de junio de 2020, la suma de CIENTO DOCE MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS DIECISIETE PESOS M/cte ($112.797.817).

SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES al reconocimiento y pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 12 de abril 2009, por las razones expuestas en la parte motiva.

TERCERO. AUTORIZAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES a descontar los aportes correspondientes al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones.

QUINTO: Costas como se dejó visto en la parte motiva Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Sentencia de Instancia n.°61757 SCLAJPT-10 V.00 14 Sentencia de Instancia n.°61757 SCLAJPT-10 V.00 15 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casadas Laboral GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n° 61757 REFERENCIA: LUIS CARLOS CORREA CARO vs. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasión me permito, en sede de instancia presentar aclaración de voto por la aplicación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 para determinar el IBL, como paso a explicar: Considero que no se ha explicado con suficiencia los motivos para aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en algunas de las pensiones de vejez que se otorgan con base en el artículo 36 de este cuerpo normativo, es decir, aquellas que se reconocen en sede de transición del sistema.

No existe duda alguna, por lo menos para esta Sala de Casación, de que el régimen de transición sólo protege la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto consagrado en el régimen anterior; como tampoco que la expresión monto, se refiere a la tasa de reemplazo o Radicación n.° 61757 proporción sobre el ingreso de base que determina la cuantía de la pensión. Esta exégesis de la Sala se ve reforzada cuando la misma ley, a punto seguido, reza que «las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley», para, inmediatamente, proceder a definir la figura del Ingreso Base de Liquidación -IBL.

Así las cosas, en nuestro criterio, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fija tanto los elementos necesarios para la causación del derecho como aquellos indispensables para la cuantificación de la mesada, a decir, el monto y la base de liquidación. Por tanto, ese precepto consagra todo lo necesario para la determinación y cuantificación del derecho pensional, lo que genera, prima facie, la imposibilidad de aplicar otras disposiciones jurídicas de similar contenido para la definición de la cuantía de la pensión. En este sentido, emerge palmario, el principio de inescindibilidad de la norma jurídica, al no existir razón alguna para acudir a otro texto normativo bajo el pretexto de que existe un vacío en la Ley.

Al respecto, considero que existen dos problemas que deben ser analizados al momento de estudiar el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones en régimen de transición: i) la interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y ii) la posibilidad de sustituir la aplicación del 2 Radicación n.° 61757 inciso 3° del mencionado artículo 36 con la del artículo 21 en determinados eventos. 1.

La interpretación del inciso tercero del articulo 36 de la Ley 100 de 1993 El inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, admite al menos dos alcances que pueden conducir a resultados diferentes en la cuantificación de la prestación. La primera se basa en un derecho de opción; mientras que la segunda considera que la norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación. Lo anterior se explica así: a) Derecho de opción La estructura normativa para dar fundamento a esta interpretación es del siguiente tenor: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Esta primera interpretación, itérese, se soporta en el derecho de opción, en la medida en que se considera que el inciso tercero del artículo 36 no regula todas las situaciones que pudieran derivarse del régimen de transición de la Ley 3 Radicación n.° 61757 100 de 1993, dado que solo cobija a quienes les falta 10 o menos arios para cumplir los requisitos de acceso a la pensión, población para la cual se instituye un derecho de opción en la fijación del Ingreso Base de Liquidación, ya que la mesada se liquida con el promedio del tiempo que les falte para adquirir el derecho, siempre que sea inferior a 10 años, o el cotizado durante «toda la vida», dejando por fuera la determinación del IBL para quienes les falte diez o más arios para acceder a la pensión en sede de transición. En este Ultimo evento, y ante el vacío normativo, debe aplicarse el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. b. La norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación La segunda interpretación posible está dada por una lectura completa del inciso tercero original, sin tener en cuenta la sentencia de inexequibilidad C-168 de 1995, pero solo para establecer el alcance del mencionado inciso.

Dicho aparte completo señalaba: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de 4 Radicación n.° 61757 la presente Ley., el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado, y de un (1) año para los servidores públicos.

Teniendo en cuenta que una norma, como supuesto, abarca todas las hipótesis sobre el tema a regular, y que el régimen de transición, en su versión original, tendría una duración superior a 20 arios, dadas las edades a partir de las cuales se protegió la expectativa pensional, 35 arios para las mujeres, 40 para los hombres, se puede encontrar que lo que se entiende del citado inciso como un derecho de opción no lo es y, más bien, que la ley regula todas las situaciones para determinar el Ingreso Base de Liquidación, así: Para los afiliados que les falten dos arios o menos para acceder al derecho a la pensión, el IBL se halla con el promedio de lo devengado en los dos últimos arios, para trabajadores del sector privado, y de un ario para los servidores públicos.

Se reitera esta forma de encontrar el IBL fue declarada inexequible, pero, claro está, hacía parte de la norma original. Para los que le faltan menos de 10 arios para acceder al derecho a la pensión, el IBL es el promedio de lo devengado en el tiempo que les haga falta para ello, debidamente actualizado con el IPC. Para los que le faltan más de 10 arios para acceder a la pensión es el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, 5 Radicación n.° 61757 que le faltara para adquirir el derecho debidamente actualizado con el IPC.

Esta interpretación emerge cristalina cuando la lectura del inciso se realiza en forma inversa, de atrás para adelante, colocándose como objeto principal de interpretación el tiempo que le hace falta al afiliado para el acceso a la pensión y teniendo, como supuesto, que el legislador previó todas las hipótesis posibles derivadas del régimen de transición. En efecto, la contraposición que hace la norma es entre los que le faltan menos de diez arios para adquirir el derecho y los que le faltan más de diez arios para tener el estatus de pensionado, cuando señala «si éste fuere superior» pues se está refiriendo al tiempo «que les hiciere falta para ello» con referencia a «los que les falte menos de diez años para adquirir el derecho».

Con esta interpretación se libera el contrasentido de entender que el IBL es el promedio del tiempo que les haga falta para adquirir el derecho siempre que sea inferior a diez años o todo el tiempo que les falta para adquirir el derecho si es superior a 10 años, pues la adquisición del estatus de pensionado se da en un solo momento, cual es, aquél en que se cumple con los requisitos mínimos de acceso a la pensión. Pero, además, adquiere mayor visibilidad cuando se acude a crear un rango de amparo diferenciado entre la protección de expectativas legítimas, muy cercanas y medianas, y meras expectativas, en tanto el IBL para las 6 Radicación n.° 61757 primeras se calcula de manera muy aproximada al régimen entonces vigente y, en el otro extremo, que corresponde a las meras expectativas, de la forma en que lo hace la nueva ley, incrementándose progresivamente el periodo de determinación del mismo con base en el tiempo que le hace falta al afiliado para adquirir el derecho.

Este último alcance, en nuestro criterio, deja sin bases a la interpretación que propone, como un derecho de opción del afiliado, la doble determinación del IBL para escoger la que más le favorezca. Las dificultades que se imponen con la lectura completa del inciso 3 del articulo 36 en su versión original La segunda lectura propuesta es problemática desde el punto de vista de la equidad.

Si un régimen de transición busca garantizar, en todo o parte, las mayores ventajas de favorabilidad del régimen precedente, es patente que las condiciones de acceso y cuantificación de la pensión, deben ser próximas a las de la legislación inmediatamente anterior para evitar cambios demasiado bruscos en la expectativa pensional del afiliado.

En este sentido, debe recordarse que los objetivos de la Ley 100 de 1993 eran en su orden i) proteger derechos adquiridos; ii) garantizar las expectativas; y iii) crear un nuevo régimen de pensiones para aquellos excluidos de transición y nuevos afiliados. 7 Radicación n.° 61757 Ahora bien, por definición, cuando se salvaguardan expectativas, estas se traducen como un puente, soportado por el principio de favorabilidad entre la nueva legislación y la anterior, para amparar expectativas legítimas.

Ello implica que la legislación anterior prima facie es más favorable que la nueva, lo cual deviene claro con la implementación del Sistema General de Pensiones, pues los requisitos de acceso y los elementos de cuantificación del derecho se tornan más exigentes para optar por la pensión. De ello se sigue que el régimen de transición no busca reconocer pensiones más favorables que las consagradas en el mismo régimen anterior, ni menos favorables que las del nuevo ordenamiento.

Con todo, si para un afiliado con derecho a transición, el nuevo régimen ordinario le resulta más favorable por alguna razón, que lo puede ser, el artículo 288 del estatuto de la seguridad social le permite optar por la prestación consagrada en la nueva ley, a condición, eso sí, de que se someta íntegramente a sus disposiciones. Llegados a este punto, si impone retornar al primer orden de transición, hoy declarado inexequible.

Básicamente, en este orden, se protegía no sólo el tiempo de servicios o semanas de cotización, la edad y el monto de pensión, sino también la base de liquidación para 8 Radicación n.° 61757 aquellas personas que les faltare dos arios o menos para acceder a la pensión. Nótese que la forma de establecer la base de la pensión para el sector privado, según se desprende del apartado final del inciso tercero del artículo 36, es similar en cuanto al tiempo que se tiene en cuenta en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, dos arios aproximados.

Y para el sector público, dado el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, la base de liquidación se toma con el promedio del salario devengado durante el último ario de servicios. Como se recuerda, la norma de protección de la base de liquidación para este primer orden, fue declarada inexequible por medio de la sentencia C-168 de 1995. Sin embargo, afloraba que el querer del legislador no era otro que proteger a aquellos que les faltaran dos arios o menos para acceder a la pensión, en cuanto a que las reglas de acceso y cuantificación del derecho fueran muy similares, si no iguales, a las del régimen anterior.

A nuestros efectos, baste memorar que el motivo de inexequibilidad fue la discriminación que se daba entre los trabajadores del sector privado y del público en relación al tiempo para fijar la base de liquidación, dos arios para los aquellos, un ario para estos, pero no lo fue el de la posibilidad de segmentar el régimen de transición, pues en esa sentencia, se razonó: Radicación n.° 61757 Y sobre la discriminación que, según el actor, se crea entre las personas que quedan comprendidas por el precepto demandado frente a las demás, cobijadas por el régimen anterior, cabe anotar que mal podría considerarse que la situación de las personas que se van acercando por edad o tiempo de servicio a las contempladas en la ley para acceder a la pensión de vejez, es la misma de aquellas que apenas inician una vida laboral, llevan pocos años de servido o su edad está bastante lejos de la exigida, pues a pesar de que en ambos casos se tienen meras expectativas, las que como tantas veces se ha reiterado, pueden ser reguladas por el legislador a su discreción, sus condiciones, por ser distintas, justifican un trato diferente.

Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta última hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual En el segundo orden aparecen los afiliados a los que les falta diez arios o menos para acceder a la pensión. Para ellos, el Ingreso Base de Liquidación se define como el promedio de lo devengado durante el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho.

Atinente al nuevo régimen, la base de liquidación se toma con un tiempo inferior, lo que puede traer beneficios, toda vez que es más fácil mantener una determinada base salarial durante menos tiempo. 10 Radicación n.° 61757 Por su parte, en tercer orden se encuentran los beneficiarios de la transición que les falta más de 10 arios para adquirir el derecho, a los que, a voces del artículo 36, se les liquida la base con el promedio de todo el tiempo que les haga falta para ello, es decir, el lapso para adquirir el derecho.

Es en este punto donde, en nuestro criterio, se configuró una manifiesta inequidad, en tanto, en el régimen ordinario las pensiones se liquidan, en principio, con base en el promedio de los salarios cotizados durante los últimos diez arios, generándose una contradicción palpable entre la favorabilidad que el régimen de transición protege y la nueva normatividad, que se supone debe ser restrictiva en la determinación del IBL, según se desprende de lo asentado y, por ende, menos favorable.

De lo explicado hasta aquí fluye una primera conclusión: las pensiones en sede de régimen de transición para los afiliados que les hace falta menos de 10 arios para adquirir el derecho se deben liquidar, única y exclusivamente, teniendo como base el promedio de lo devengado durante el tiempo que les haga falta para adquirir el derecho, debidamente indexado con el Indice de Precios al Consumidor.

En ningún caso, se debe liquidar dicha pensión con el promedio de «toda la vida», a menos que expresamente se renuncie al régimen de transición. 11 Radicación n.° 61757 2. La posibilidad de sustituir la aplicación del inciso 3° del mencionado artículo 36 con la del articulo 21 en determinados eventos Como lo hemos señalado, dada la interpretación que dimana del inciso tercero, existe un problema jurídico que debe atenderse, no por falta de regulación sino por manifiesta inequidad.

Me explico. Si mediante el régimen de transición se protegió tres de los cuatro elementos estructurales de la pensión, y el IBL, como cuarto elemento estructural, se modula entorno al tiempo que le falta al afiliado para adquirir el derecho, se supone, dado el principio de favorabilidad que subyace a la institución de la transición, que este no puede ser perjudicial en relación con el estatuido en la legislación permanente (Ley 100 de 1993).

Entonces, como el artículo 36 instituye que para los que les falta más de 10 años, el IBL se toma con el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hace falta para adquirir el derecho, debidamente indexado con el I.P.C., esta es la definición que debe utilizarse, por regla general, para liquidar la pensión a favor de este grupo de afiliados.

No obstante, si dicho IBL resulta inferior al que se obtendría de la aplicación de la norma ordinaria, vale decir, el derivado del promedio de los últimos 10 años de cotizaciones, debe aplicarse este último cálculo, en tanto, se repite, aun a riesgo de fatigar, que la esencia de un régimen de transición es mantener rasgos de favorabilidad frente al nuevo régimen, por ello, la forma de encontrar el IBL no 12 Radicación n.° 61757 puede ser más desfavorable que la que se aplica de manera general para los afiliados del Sistema General de Pensiones.

Pero lo dicho también tiene que ver el elemento de gradualidad, pues la idea finalmente de la ley, fue la de que el IBL para cada segmento de afiliados se determinara con el tiempo que le faltara al afiliado para adquirir el derecho, hasta un máximo de 10 años. Ello se corrobora con el artículo 39 del proyecto de ley, texto definitivo, aprobado por el Senado, registrado en la Gaceta del Congreso 397 del 16 de noviembre de 1993, el cual señalaba: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación expedida por el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta para ello, fuere igual o inferior a dos (2) años, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años. Así las cosas, en nuestro criterio, lo que se deriva de la Ley concerniente al IBL es que no fue parte de los elementos dejados íntegramente a salvo por la transición, pues debe servir como instrumento de graduación proporcional de la base pensional para llevarlo hasta el momento en que sea igual al IBL ordinario, es decir, el promedio de los últimos diez años cotizados. 13 Radicación n.° 61757 Debe en todo caso señalarse que el término «o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior» fue incorporado al texto definitivo del proyecto de ley aprobado por la Cámara de Representantes, según consta en la Gaceta del Congreso 434 del 3 de diciembre de 1993. 3.

Conclusión A modo de corolario, considero que en los casos en que al afiliado le falten 10 o más años para adquirir el derecho, el IBL se concreta con el promedio de lo devengado durante todo el tiempo que le hace falta para adquirir el derecho, tal como lo señala expresamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o, por favorabilidad, con el promedio de lo cotizado durante los 10 últimos años, apoyándose en este estricto sentido en el artículo 21 de la mencionada Ley.

Ahora bien, sería pertinente aplicar el IBL de «toda la vida» conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, si para el afiliado es más favorable la pensión de vejez ordinaria del régimen de prima media, a condición de que en virtud del artículo 288 ibídem renuncie al régimen de transición. De ahí los motivos de mi aclaración de voto. Fecha ut supra I I FE' ' e • STILLO ADENA 14 SCLAJPT-10 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente Radicación n.° 61757 LUIS CARLOS CORREA CARO vs. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Aunque comparto la decisión adoptada, debo manifestar mi aclaración respecto de un punto específico de la sentencia, y es el relacionado con mi convicción de que el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, encuentra su regulación íntegra en él, incluido el IBL. La providencia, en su fundamento señala que: Ahora bien, a fin de determinar el ingreso base de liquidación (IBL), es dable precisar que en razón a que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el actor requería una temporalidad superior a 10 años, para consolidar el derecho, le es aplicable el artículo 21 de la norma en cita, y en tal virtud se realizará la liquidación de la prestación, teniendo en cuenta los salarios con los cuales se efectuaron las cotizaciones al sistema en la última década, conforme a lo citada preceptiva.

Me explico, la Sala ha sido de la opinión, que el régimen de transición sólo protege la edad, tiempo de Aclaración de voto n.° 61757 SCLAJPT-10 V.00 2 servicios o cotizaciones y el monto consagrado en el régimen anterior y de la misma manera, se ha considerado que la expresión monto, se refiere a la tasa de reemplazo o proporción sobre el ingreso de base que determina la cuantía de la pensión. Dispone la norma en comento, en lo que interesa a este escrito:

ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas (sic) años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. En lo que se refiere a la interpretación y alcance del inciso tercero, es decir el que define el IBL, pese a que, como lo recuerda la sentencia, ha habido un entendimiento, de que dicho precepto no comprende a quienes les faltaba más de 10 años para adquirir el derecho, allí es donde creo, reside el núcleo de mi aclaración, pues a mi juicio, esa lectura no es correcta y la misma fue propiciada, entre otros motivos, por virtud de la declaratoria de inexequibilidad del apartado que figuraba a renglón seguido y que redondeaba, de manera precisa, la explicación sobre la aplicación del IBL, en el artículo 36: Aclaración de voto n.° 61757 SCLAJPT-10 V.00 3 El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice (sic) de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley., el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado, y de un (1) año para los servidores públicos. (Subrayas propias.

El texto subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C-168 de 1995) Así las cosas, aceptando como supuesto que en efecto el artículo 36 regula integralmente el tema y que el IBL que allí se dispone es especial, diferente al general contemplado en la Ley 100, la consecuencia que de ello se deriva es que había tres grupos diferenciados, según la proximidad de cada uno de ellos al momento de la pensión: i) quienes les faltaban 1 ó 2 años, dependiendo de si eran servidores públicos o trabajadores del sector privado; ii) quienes les faltaba menos de diez años y, iii) quienes teniendo el derecho de la transición, les faltaban más de diez años.

Para cada uno de ellos, el inciso ofrecía una solución gradual y progresiva atendiendo la mayor o menor proximidad al momento de pensionarse. Lo que ocurrió, fue que la declaratoria de inexequibilidad desquició la arquitectura propia del artículo y, a partir de allí, ha sido difícil encontrar una solución que satisfaga a todos, propiciando toda suerte de interpretaciones, en veces contradictorias.

Aclaración de voto n.° 61757 SCLAJPT-10 V.00 4 A guisa de ejemplo, el Consejo de Estado, mediante providencia CE SPL, 28 ag. 2018, exp. 52001-23-33-000- 2012-00143-01(IJ), llegó a las siguientes conclusiones, que difieren en algunos aspectos de las que tradicionalmente ha sostenido la Sala de Casación Laboral: Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: 'El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985'. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 95.

La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen (sic) pensional está previsto en la Ley 91 de 1989[30].

Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. Aclaración de voto n.° 61757 SCLAJPT-10 V.00 5 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. [ ] La lectura que en esta aclaración de voto se propone, en mi modo de ver, armoniza con el hecho de considerar que el régimen de transición tiene por objeto aminorar el impacto que supone el cambio abrupto del sistema, y que se preservan las condiciones más favorables del régimen anterior, en la medida en que un nuevo sistema pensional se diseña con el propósito de endurecer, de alguna manera, los requisitos de acceso a la prestación. En síntesis, el régimen de transición reconoce las condiciones más benéficas del régimen anterior al cual se encontraba afiliado el trabajador, en aplicación del principio de favorabilidad del régimen pensional, pues esa es su razón de ser.

Sobre el particular, en ejercicio de la acción de constitucionalidad, la Corte Constitucional, al revisar el contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 expresó en sentencia CC C-168-1995 que: En punto a la aplicación del principio de favorabilidad en materia de régimen pensional, considera la Corte que esta es labor que incumbe al juez en cada caso concreto, pues es imposible, en juicios de constitucionalidad, confrontar la norma acusada que es genérica, con cada una de las distintas normas contempladas en los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 existían en el sector privado y en el público, para establecer cuál resulta más favorable a determinado trabajador.

(subrayas propias). Aclaración de voto n.° 61757 SCLAJPT-10 V.00 6 Así las cosas, la solución que más se aviene con lo hasta aquí planteado, es mi opinión, consiste en considerar que la norma contrasta los dos grupos que subsistieron después de la declaratoria de inexequibilidad de la última parte del inciso, y el resultado final que se obtiene es que: i) para el grupo de los que le faltan menos de diez años para adquirir el derecho el IBL «será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello», es decir, para tener el estatus de pensionado; ii) en tanto que, cuando la norma señala «si éste fuere superior» se está refiriendo, precisamente, al tiempo «que les hiciere falta para ello» de la frase anterior, con lo cual es claro que se refiere, por contraste y oposición, a «los que les falte menos de diez años para adquirir el derecho», quedando claro entonces que, como se señala a continuación; iii) a los que les faltaban más de diez años, la regla que aplica en materia de IBL, será la del promedio cotizado durante todo el tiempo que les haga falta para adquirir el derecho.

Bajo esa óptica interpretativa, contraria a la que ha venido sosteniendo mayoritariamente la Sala, en mi sentir, resultaría problemático concluir que por virtud de lo dispuesto en el artículo 36 de la ley 100, hay una especie de remisión directa al artículo 21 de la misma normativa, pues en este análisis, ello no es consecuencia inmediata de que al trabajador le falten más de diez años para pensionarse, Aclaración de voto n.° 61757 SCLAJPT-10 V.00 7 cuando dicha disposición comenzó a regir y porque, en suma, considero que el artículo 36 contiene, en principio, todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez.

Habrá, por supuesto, algunos casos especiales que escapen a esta regla general y, excepcionalmente, podrá acudirse a otras normas, en aplicación de los principios de favorabilidad y equidad para resolverlos, si a ello hubiere lugar. Por la brevedad debida, dejó así consignada mi aclaración frente a la decisión adoptada. Fecha ut supra,