CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 47261 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL2647-2016 Radicación n.° 47261 Acta 07 Bogotá, D. C., dos (02) de marzo de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MARGARITA TOVAR CADENA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 24 de marzo de 2010, en el juicio ordinario laboral que promovió en contra de la E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA EN LIQUIDACIÓN, al cual se vinculó como litisconsorte necesario al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES La señora Margarita Tovar Cadena demandó a la E.S.E. Policarpa Salavarrieta en Liquidación, con el fin de que fuera condenada a reliquidar su pensión de jubilación, de conformidad con el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo, vigente para el periodo 2001-2004, así como a pagarle las diferencias causadas desde el 1 de junio de 2006, la indexación de los valores adeudados y las costas procesales.

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la demandante adujo que se vinculó al ISS, desde el 1 de julio de 1974; que durante la vigencia de la relación laboral, se afilió a Sintraseguridadsocial; que el 2 de febrero de 2005, solicitó a la entidad accionada el reconocimiento de la pensión de jubilación, al contar con más de 20 años de servicios; que, mediante la Resolución No. 512 de 2006, se le otorgó la mencionada prestación en cuantía equivalente a $809.374, teniendo en cuenta el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y los Decretos 1653 de 1977 y 1558 de 1994; que el derecho pensional fue compartido entre la E.S.E. Policarpa Salavarrieta y el ISS hasta el 20 de febrero de 2010; que interpuso recurso de reposición contra el mencionado acto administrativo, para que la pensión fuera liquidada con el 100% del promedio de lo percibido en los dos últimos años de servicios; que la entidad negó la procedencia de la reposición, a través de la Resolución No. 1167 de 4 de diciembre de 2006, bajo el argumento de que los requisitos para acceder al derecho no se habían cumplido antes de la escisión del ISS y que la Convención Colectiva no se encontraba vigente; y que el acuerdo convencional tuvo vigencia desde el 1 de enero de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2004.

Agregó que la Corte Constitucional se había pronunciado en la sentencia C- 314 de 2004 sobre la inconstitucionalidad de los artículos 16 y 18 del Decreto 1750 de 2003; que el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo contempló la liquidación de la pensión con el 100% del promedio de lo devengado en los dos últimos años; que hasta el momento de la escisión del ISS, contaba con 25.5 años de servicios y, posteriormente, en la E.S.E. Policarpa Salavarrieta, laboró un total de 2.09 años; que, para la data en que había cumplido 50 años de edad, se hallaba vigente la Convención Colectiva de Trabajo; que por gozar del régimen pensional especial contemplado en ésta no le eran aplicables los Decretos 691 y 1158 de 1994; que según las sentencias C- 349 y C- 314 de 2004 de la Corte Constitucional, tenía derecho a obtener la reliquidación de su pensión; y que se le debían otorgar las primas semestrales y de navidad compatibles con la prestación. Al dar respuesta a la demanda (fls.116-126 del cuaderno principal), la E.S.E. Policarpa Salavarrieta en Liquidación se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció como ciertos los referidos a la solicitud de otorgamiento pensional, la expedición de la Resolución No. 512 de 2006, la cuantía de liquidación, la interposición del recurso de reposición contra el mencionado acto administrativo y el contenido de la Resolución 1167 de 2006 y del artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo de 2001- 2004.

En cuanto a lo demás, dijo que no le constaba o que constituían afirmaciones o pretensiones de la demandante. En su defensa, propuso las excepciones de mérito que denominó falta de litisconsorcio necesario e inexistencia de causa para demandar, improcedencia de las pretensiones y la genérica. Mediante auto de 11 de febrero de 2008, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, al que correspondió el trámite de la primera instancia, integró como litisconsorte necesario al Instituto de Seguros Sociales (fls. 134-137 del cuaderno principal), entidad que, al dar contestación a la demanda, se opuso a las pretensiones formuladas por la promotora del juicio; alegó que no le constaban los hechos o que eran referencias a fallos judiciales, normas convencionales o apreciaciones de la demandante; y propuso las excepciones de mérito que denominó falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, prescripción, ausencia de causa frente al ISS y la genérica (fls. 144- 146 del cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juez de primer grado, mediante fallo proferido el 18 de diciembre de 2008 (fls.213-221 del cuaderno principal), condenó a la E.S.E. Policarpa Salavarrieta en Liquidación y al Instituto de Seguros Sociales a reconocer a la demandante la pensión de jubilación en la suma de $1.079.166, a partir del 30 de junio de 2005 o cuando acreditara el retiro del servicio, así como a cancelarle la diferencia mensual de $269.792, valor que debía ser reajustado en los porcentajes anuales, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre y la indexación de las sumas adeudadas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por las entidades demandadas, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante fallo de 24 de marzo de 2010, corregido el 21 de abril de 2010 (fls. 7-20 y 23-25 del cuaderno principal), revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones formuladas en la demanda inicial.

En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, señaló que, desde el punto de vista fáctico, estaba acreditado que la demandante se había vinculado con el Estado, en el sector salud, desde el 1 de julio de 1974 y que, en el año 2001, se había celebrado una Convención Colectiva de Trabajo entre la entidad y la organización sindical, la cual, en su artículo 98, había consagrado el derecho a la pensión de jubilación en el evento de completar un total de 20 años de servicios y 50 de edad con una liquidación del 100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicios, para quienes se jubilaran entre el 1 de enero de 2002 y el 31 de diciembre de 2006.

Resaltó que, mediante Decreto 1750 de 2003, el ISS se escindió en diferentes Empresas Sociales del Estado y sus trabajadores pasaron a ser parte de la planta de personal de éstas, razón por la cual habían mutado su calidad de trabajadores oficiales a la de empleados públicos, tal como lo disponían los artículos 16 y 17 de la mencionada normativa, por lo que, en consecuencia, en el caso particular, la actora había adquirido dicho estatus a partir de la entrada en vigencia del mencionado decreto, sin que se observara que hubiese estado vinculada en funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, para predicar que había continuado como trabajadora oficial, puesto que su cargo era de Auxiliar de Servicios Asistenciales, Código 5350, Grado 21 del Centro de Atención Ambulatoria de Honda.

Anotó que si bien la demandante contaba con más de 20 años de servicios al 26 de junio de 2003, momento de la escisión del ISS, no reunía 50 años de edad, que era la otra condición que exigía el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo, para acceder a la pensión de jubilación, de manera que este acuerdo convencional, a pesar de haber tenido vigencia hasta el 31 de diciembre de 2006, no le resultaba aplicable a la actora, para cualquier efecto, a partir del 26 de junio de 2003, al ostentar la condición de empleada pública, tal como lo había resaltado esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 24 abr. 2007, a la cual se remitió. Advirtió que, al revisar el concepto de derechos adquiridos formulado por la jurisprudencia, no se podía predicar que la demandante tuviese un beneficio de esta naturaleza, por cuanto no cumplía con las condiciones jurídicas y fácticas previstas en la norma convencional para consolidar la pensión de jubilación y, más bien, por el contrario, tenía una mera expectativa, dado que, a la fecha de entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, no contaba con el tiempo de servicios y la edad mínima requerida, evento en el cual sí sería aplicable la norma convencional, aun si el retiro del servicio de la citada se dio con posterioridad a dicha data y adquirió la calidad de empleada pública.

Concluyó que la actora se encontraba cobijada por el régimen de transición, pues, al 1 de abril de 1994, contaba con más de 15 años de servicios, prestados en diversas entidades de derecho público y, en tales condiciones, el régimen pensional aplicable era el contenido en el Decreto 1653 de 1977, de donde se infería que la liquidación de la pensión, efectuada por la E.S.E. Policarpa Salavarrieta, mediante Resolución No. 512 de 1 de junio de 2006, se ajustaba a los parámetros allí establecidos, por lo que devenían en improcedentes las aspiraciones de la demandante.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, “REVOQUE la sentencia atacada y se sirva proferir una sentencia que acoja las pretensiones de la DEMANDA, pues como se dijo en la sentencia de primera instancia “en consecuencia, aplicando el texto normativo convencional, la demandante tiene derecho a una mesada pensional equivalente a $1.079.166.oo, y como en la Resolución 512 de 1 de junio de 2006 sólo se ordenó una mesada pensional de $809.374, resta una diferencia de $269.792.oo pesos, a partir del 30 de junio de 2005 o cuando se acredite el retiro del servicio, valor que deberá ser reajustado en los porcentajes señalados para aumento de pensión para cada uno de los años subsiguientes, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre.

De igual forma la entidad demandada deberá cancelar los excedentes debidamente indexados, correspondientes entre los que debió pagar y lo que ha pagado por concepto de mesadas pensionales”. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado y, enseguida, se estudia. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de infracción directa, los artículos 467, 478 y 479 del C.S.T. En la demostración del cargo, aduce la censura que el Tribunal dejó de aplicar el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo que establecía una liquidación del derecho pensional en un 100% del promedio de lo percibido en los dos últimos años de servicios, desconociendo con ello que el acuerdo convencional es ley para las partes y que no fue denunciado por éstas, según los parámetros legales, por lo que mantiene y conserva su vigencia y le resulta aplicable a la demandante.

Resalta que la Corte Constitucional, en diferentes oportunidades como en la sentencia T- 112 de 2009, que retomaba la providencia C- 314 de 2004, indica que configuran derechos adquiridos en este tipo de casos las garantías obtenidas con base en las convenciones colectivas de trabajo celebradas por los trabajadores oficiales cuyo régimen fue transformado a uno de empleados públicos, de modo tal que resulta aplicable la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial, así haya sido trasladada la demandante a la Empresa Social del Estado y hubiese mudado la naturaleza de su vinculación laboral, pues las prerrogativas consagradas en dicha normatividad extralegal constituyen derechos adquiridos que deben ser respetados mientras aquélla tenga vigencia. VII.

CONSIDERACIONES Frente a los reproches endilgados por la censura en el cargo, esta Sala se ha pronunciado en un sinnúmero de casos similares al hoy examinado, para sostener que los servidores del Instituto de Seguros Sociales que pasaron a las Empresas Sociales del Estado, en virtud del Decreto 1750 de 2003, cambiaron su condición de trabajadores oficiales a empleados públicos, salvo quienes ejercían labores propias del mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, de suerte que quienes adquirieron la calidad de empleados públicos en las mencionadas empresas tienen un régimen salarial y prestacional especial y no gozan dentro del ordenamiento jurídico de los beneficios convencionales o de las particulares ventajas de los trabajadores oficiales, tal como lo pretende hacer ver la recurrente.

En efecto, en la sentencia SL12348-2014, sobre la temática en comento, esta Sala asentó: “Al margen de las falencias técnicas que plantean los opositores, en torno a los temas que aborda la acusación, lo primero que cabe decir es que esta Sala de la Corte ha definido en repetidas oportunidades que los servidores del Instituto de Seguros Sociales incorporados a las plantas de personal de las empresas sociales del Estado, mudaron su condición de trabajadores oficiales a empleados públicos, salvo los que ejercían labores propias de mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales.

En el mismo sentido, ha adoctrinado que esos nuevos empleados públicos tienen un régimen salarial y prestacional establecido legalmente, por lo que no pueden ser beneficiarios de los derechos establecidos para los trabajadores oficiales en las convenciones colectivas de trabajo. En la sentencia CSJ SL, 23 jul 2009, rad. 35399, reiterada, entre otras, en las sentencias CSJ SL468-2013 y CSJ SL644-2013, se dijo al respecto: De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las ESEs, se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.

La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concerniente a lo que se debería entender por que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: “(….) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.

“De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión (……..) es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18.” (resalta y subraya la Sala).” De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.

Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las ESEs se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales.

Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambió la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pública.

Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESE, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. Finalmente, en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad C- 349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que la misma se remite a lo expuesto en la sentencia C-314 de 2004, sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de los derechos adquiridos que allí se mencionan, se concibe en los términos antes expresados.

(negrillas fuera de texto). En igual sentido, la Corte ha determinado que los trabajadores oficiales del Instituto de Seguros Sociales, incorporados como empleados púbicos a las empresas sociales del Estado, podían adquirir la pensión de jubilación establecida en el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo, si habían consolidado ese derecho mientras tenían la condición de trabajadores oficiales, por tratarse de derechos adquiridos conforme a disposiciones vigentes.

(Ver, entre otras, las sentencias CSJ SL644-2013 y CSJ SL803-2013). Esa misma conclusión se ha construido desde el punto de vista fáctico, teniendo en cuenta que el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, razonable y objetivamente entendido, obliga a que el respectivo servidor cumpla los requisitos de edad y tiempo de servicios mientras mantiene la naturaleza jurídica de trabajador oficial (Ver CSJ SL888-2013 y CSJ SL713-2013).

En dichas decisiones también se precisó que, contrario a lo que aduce la censura, mientras el trabajador no tenga los requisitos de edad y tiempo de servicios, no genera algún derecho adquirido, sino que mantiene una mera expectativa pensional. A la luz de este criterio jurisprudencial, resulta claro que la Convención Colectiva de Trabajo, vigente para el periodo 2001- 2004 no le era aplicable a la demandante, toda vez que ésta pasó a ser parte de la planta de personal de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta, sin solución de continuidad, desde el 26 de junio de 2003 hasta el 30 de mayo de 2006 (fls. 6-7), por lo que durante este tiempo ostentó la calidad de empleada pública y, por ende, no le resultaban aplicables las disposiciones convencionales invocadas en el juicio, máxime que, a pesar de contar la actora con más de 20 años de servicios a la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, pues ingresó a laborar con entidades estatales en el sector salud el 1 de julio de 1974, no acumulaba para la misma época 50 años de edad que exigía la norma, dado que nació el 21 de febrero de 1955 (fls. 6-7), de manera tal que tampoco puede predicarse que cumplió los requisitos convencionales cuando todavía ostentaba la calidad de trabajadora oficial como para predicar que tenía un derecho adquirido susceptible de amparar en los términos de la jurisprudencia transcrita.

En consecuencia, el cargo no es fundado. Sin costas en el recurso extraordinario. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 24 de marzo de 2010 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARGARITA TOVAR CADENA contra la E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA EN LIQUIDACIÓN, al cual se vinculó como litisconsorcio necesario al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO 1 PAGE 15