Radicación n.° 63445 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2645-2018 Radicación n.° 63445 Acta 021 Bogotá, D. C., cuatro (4) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CLARIBEL PÉREZ ROMERO y LASMIDMAUCH LUGO PÉREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión para los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Cartagena, Valledupar, Santa Marta y Montería, el 31 de enero de 2013, con audiencia de lectura del 21 de mayo de esa misma anualidad, en el proceso que promovieron en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, al cual se vinculó a LETICIA MARÍA ARIAS CASTRO, como litisconsorte necesaria.

I.

ANTECEDENTES Claribel Pérez Romero y Lasmidmauch Lugo Pérez, demandaron al Instituto de Seguros Sociales en liquidación, buscando que se condenara al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes causada por el deceso de Soler Antonio Lugo Pineda, quien fuere su compañero permanente y padre, respectivamente, a partir del 15 de junio de 2004, con los reajustes o incrementos anuales; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; la indexación de las sumas objeto de condena; y las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones, adujeron, que el 15 de junio de 2004 falleció por causas naturales Soler Antonio Lugo Pineda, quien había prestado sus servicios como trabajador a la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P., por mas de 20 años continuos; que por haber cumplido los requisitos exigidos en la convención colectiva de trabajo, dicha empresa por medio de la Resolución n.° 046 del 8 de octubre de 1981, le reconoció y ordenó el pago de una pensión vitalicia de jubilación, a partir del 17 de septiembre de 1981; que el citado señor se afilió y cotizó al Sistema de Seguridad Social en Pensiones por mas de 40 años, es decir, aportó al ISS para los riesgos de IVM, durante todo el tiempo en que tuvo la condición de trabajador activo de la Electrificadora de Córdoba S.A. E.S.P., y continuó cotizando en pensiones en condición de pensionado, teniendo como última empleadora a la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. Dijeron que el señor Lugo Pineda, durante toda su vida como trabajador activo y como pensionado, y hasta el momento de su muerte, convivió bajo el mismo techo con Claribel Pérez Romero, de cuya unión nacieron Lasmidmauch, Tony Rafael, Luz Helena, Licet Cristina y Jorge Mario Lugo Pérez, todos actualmente mayores de edad, quienes dependía en todo lo necesario para su congrua y necesaria subsistencia, de lo que devengaba su compañero y padre; que ante el deceso del señor Lugo Pineda, solicitaron ante el ISS la pensión de sobrevivientes, la cual se les negó por medio de la Resolución n.° 5554 del 12 de septiembre de 2006, bajo el argumento de que el asegurado no cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, concretamente, el atinente a la fidelidad de cotizaciones al sistema, dejando el suspenso el estudio de la indemnización sustitutiva.

El Instituto de Seguros Sociales, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones formuladas en ella. Aceptó la fecha de deceso de Soler Antonio Lugo Pineda, su último empleador, los servicios prestados por él a la Electrificadora de Córdoba S.A. E.S.P., el reconocimiento de la pensión de jubilación y los términos en que se hizo, la solicitud pensional elevada por las demandantes, y el acto administrativo por medio del cual se les negó la misma.

En su defensa, formuló las excepciones que denominó cobro de lo no debido y prescripción. El 18 de junio de 2009, se vinculó al proceso a Leticia María Arias Castro, como litisconsorte necesaria, quien al dar contestación a la demanda, se opuso a las pretensiones. Aceptó la fecha de deceso de Soler Antonio Lugo Pineda, su último empleador, los servicios prestados por él a la Electrificadora de Córdoba S.A. E.S.P., el reconocimiento de pensión de jubilación y los términos en que se hizo, la solicitud pensional elevada por las demandantes, y el acto administrativo por medio del cual se les negó la misma.

Señaló que fue ella quien convivió con su esposo hasta su muerte, con quien procreó diez hijos, por lo que si aquel convivió con Claribel Pérez Romero, fue una relación paralela y concomitante con la que ejercía aquel en el núcleo de la familia Lugo Castro, por lo que ostenta mejor derecho por tener un vínculo jurídico y haber convivido con su cónyuge hasta su muerte.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Montería, mediante sentencia del 19 de julio de 2012, declaró que Clarivel Pérez Romero, Leticia Arias Castro y Lasmidmauch Lugo Pérez, en calidades de cónyuge, compañera permanente e hija del finado Soler Antonio Lugo Pineda, respectivamente, tenían derecho a la pensión de sobrevivientes, en cuantía de $452.945,85, a partir del 15 de junio de 2004; declaró parcialmente probada la excepción de prescripción propuesta, y no probadas las demás; condenó al ISS a pagar a las citadas señoras la pensión de sobrevivientes, del 3 de marzo de 2006 al 30 de diciembre de 2007, en un 50% para la hija, y en un 25% para cada una, para la cónyuge y la compañera, incluyendo los reajustes anuales y las mesadas adicionales, y «a partir de esa fecha», en un 50% para cada una de estas dos; así como los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y las costas del proceso.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión para los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Cartagena, Valledupar, Santa Marta y Montería, al resolver los recursos de apelación interpuestos por las demandantes y la demandada, a través de sentencia del 31 de enero de 2013, con audiencia de lectura del 21 de mayo de esa misma anualidad, revocó la providencia de primer grado, y en su lugar, absolvió a la demandada de todas las pretensiones.

El Tribunal partió, de que el problema jurídico giraba en establecer, si la demandante y la llamada a integrar el litisconsorcio necesario, tenían derecho a la pensión de sobrevivientes en calidad de compañera permanente y cónyuge, respectivamente, del afiliado Soler Antonio Lugo Pineda, a la luz de la normativa vigente para la fecha del deceso; si había lugar a la reliquidación de la mesada pensional; y si se encontraba probada la excepción de prescripción. Luego de referir los aspectos fácticos aceptados por las partes, señaló, que como el deceso del señor Lugo Pineda ocurrió el 15 de junio de 2004, la normativa aplicable era la contenida en los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que consagran los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes, y quiénes son beneficiarios de la misma.

Indicó que la demandada sostuvo que no le asiste derecho a la parte actora a la pensión solicitada, en razón de la no compartibilidad. En lo concerniente a este tema, cuando se trata de una pensión de jubilación extralegal, voluntariamente otorgada por el empleador, con la pensión de vejez reconocida por el ISS, analizó el ordenamiento jurídico vigente antes del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, y el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y expresó: […] por consiguiente, antes de entrar en rigor el Acuerdo 029 de 1985, no existía disposición legal que, de manera directa o indirecta, prohibiera u obligara la compartibilidad entre las pensiones voluntaria de jubilación y la pensión de vejez; por lo tanto, tal situación quedaba supeditado al acuerdo, bien sea, contractual o convencional entre el empleador y el trabajador, o a la voluntad unilateral del empleador.

Este podía estar obligado, en relación con la pensión voluntaria de jubilación, de manera pura y simple, o con sujeción a término o condición; de ahí que, el empleador se vería obligado, al pago de la pensión extralegal de jubilación si expresamente así lo acordaba o por contrario, nada decía al respecto; esto, en razón de que toda obligación de carácter contractual, convencional o voluntario es pura y simple, si no se la somete, expresamente a un plazo o condición. Por supuesto, que frente a ese hecho, el empleador asumía la carga de la pensión voluntaria de jubilación de manera indefinida, y con total independencia de la pensión de vejez, ya que respecto de la primera no cabía ni la subrogación total ni parcial, representada en la compartibilidad de su pago, puesto que ni la ley lo disponía así ni las partes lo habían acordado.

Por consiguiente, al trabajador le asistía el pleno derecho a disfrutar simultáneamente de ambos beneficios. No obstante, si la pensión voluntaria era sometida a la condición resolutoria de su subrogación por la de vejez que posteriormente reconociera el Instituto de Seguros Sociales, o a la modificatoria de su compartibilidad con la misma, si ésta llega a ser inferior, es evidente que ha de estarse al acuerdo de voluntades, sin que fuese valido (sic) desconocerla unilateralmente.

Por primera vez, el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985 tocó el tema de la pensión extralegal de jubilación, en el sentido de suplir la voluntad de las partes, en la hipótesis en que nada plantearan sobre las condiciones de su otorgamiento; siguiendo este texto legal que, frente al silencio imperante entre las partes, se entiende que ellas acordaron someter la pensión voluntaria o extralegal de jubilación a la condición resolutoria de su extinción en el momento en que el Instituto de Seguros Sociales comenzara a cancelar la pensión de vejez, si esta última era igual o mayor que aquélla, o la modificatoria de la reducción de su cuantía a la diferencia entre una y otra, si la de vejez resultaba inferior a la convencional o voluntaria.

Por otro lado, igual concepción aparece plasmada en el art. 18 del Acuerdo 049 de 1990, que hizo claridad en cuanto a que las pensiones reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, son las causadas a partir del 17 de octubre de 1985; de manera que, ante el mencionado panorama legal, la pensión convencional es, en principio, incompatible con la de vejez, y es, e su lugar, compartible con ella.

Todo esto bajo el entendido de que las partes no hayan acordado o el empleador voluntaria y unilateralmente se obligue, bajo otras condiciones, como sería, por ejemplo, que ambas pensiones -la voluntaria y la de vejez- fuesen compatibles. Afirmó que dentro del plenario está probado, que la pensión reconocida al señor Lugo Pineda por la Electrificadora de Córdoba S.A., a partir del 17 de septiembre de 1981, fue de origen extralegal, sustentada en el artículo 11 de la convención colectiva de trabajo vigente en el año 1973.

Transcribió apartes de la sentencia de esta Corporación CSJ SL 39454, 19 jul. 2001, sobre la viabilidad de las cotizaciones realizadas con posterioridad a la pensión convencional, y concluyó: De acuerdo a lo estipulado por la Corte en la sentencia transcrita esta Colegiatura determina que no le asiste derecho a la pensión de sobrevivientes a folios 104 a 105, le aparecen los siguientes ciclos de cotización del 3 de junio de 1976 al 1 de marzo de 1982 realizadas como trabajador cotizante y de los periodos comprendidos del 1 de noviembre de 1999 al 30 de junio de 2004 efectuadas como pensionado, estas cotizaciones posteriores al otorgamiento de su pensión de jubilación no pueden ser tenidas en cuenta para ningún otro reconocimiento.

Por tanto al momento del deceso del pensionado no tenía ninguna semana cotizada al Sistema de Seguridad Social en pensiones, por lo que no cumplía con las 50 semanas requeridas en la normatividad aplicable para este caso. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por las demandantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden las recurrentes que la Corte: […] CASE TOTALMENTE la sentencia de segunda instancia de fecha 31 de enero de 2013, aprobada en Acta N° 01, proferida por el Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta en sala segunda de decisión laboral, y notificada en audiencia de lectura de fallo de fecha 21 de mayo e 2013 por el doctor Jorge Maya Cardona, magistrado de la Sala Civil - Familia - Laboral del Tribunal Superior de Montería, como consecuencia, constituida la Corte en Tribunal de instancia modifique los numerales primero y tercero; revoque parcialmente el numeral segundo; confirme el numeral cuarto y sexto; y revoque el numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia de Primera Instancia proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Montería, de fecha 19 de julio de 2012, accediendo a cada una de las pretensiones impetradas por la parte actora en el escrito genitor, para así garantizarle a las demandantes la efectividad de sus derechos ciertos e indiscutibles.

Y se imponga la condena en costas a cargo de la demandada. Con tal propósito formularon dos cargos, que fueron replicados y serán analizados a continuación. PRIMER CARGO Acusaron la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa: […] mediante la violación de medio en la modalidad de infracción directa del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía a los procesos laborales conforme lo establece el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que condujo a la falta de aplicación de la Ley sustancial contemplada en los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, modificatorios de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993; artículo 1º de la Ley 33 de 1973, Decreto 670 de 1974 reglamentario de esta Ley;

Ley 113 de 1985; artículo 3 de la Ley 71 de 1988, en relación con los artículos 1, 11, 13, 29, 48, 53, 58, de la Constitución Política de Colombia, y 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, y a la aplicación indebida del artículo 5 del acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985 y el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, lo cual devino al no darle aplicación a dichas normas que establece y consagran los derechos sustanciales pretendidos por la parte actora, por ello el Ad quem incurre en la sentencia acusada en los flagrantes y manifiestos errores juris in iudicando siguientes.

En la demostración del cargo sostuvieron, que los Jueces laborales, como en general cualquier operador judicial, están obligados a dictar sentencias congruentes, salvo, que dentro de ciertos requisitos y para una instancia determinada, la ley los releve expresamente de ello; por tanto, la congruencia, es una regla general que orienta la decisión que debe adoptar el juez, en la medida que impone la obligación de estructurar su sentencia dentro del marco que conformen las partes con los planteamientos efectuados en sus escritos de demanda y contestación, y por consiguiente, para que la sentencia sea consonante, el Fallador debe ajustarse a los postulados que los mismos contendientes le fijan al litigio.

Indicaron que en la legislación colombiana, la congruencia está establecida y desarrollada en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos del trabajo por remisión analógica del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; principio que señala, que la sentencia debe estar en consonancia con los hechos y pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que establezcan las normas de procedimiento, así como las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas, si así lo exige la ley; lo que significa, que el Juez del trabajo tiene la obligación de decidir la controversia sobre los hechos formulados y las súplicas incoadas en la demanda introductoria, así como lo argumentado en la respuesta al libelo demandatorio y las excepciones.

Señalaron que el ad quem en la sentencia impugnada, no aplicó y no cumplió con la obligación de ser congruente, toda vez, que de manera inexplicable, desconoció y se apartó de los hechos y de las pretensiones expuestas por la parte actora en el libelo introductor, y en el recurso de alzada oportunamente interpuesto, observándose que la pretensión principal del proceso, es que se declare que son beneficiarias del afiliado fallecido, y por ende, legalmente tienen derecho a la pensión de sobrevivientes, en la cuantía y términos solicitados, pero la providencia, en todos sus razonamientos, hace referencia a la compartibilidad y compatibilidad de la pensión de vejez con la pensión convencional, desconociendo abruptamente, que se está frente a dos derechos de origen, condiciones, requisitos, riesgos y beneficiarios distintos, así mismo, el Juez de la apelación se apartó de la contestación de la demanda.

Afirmaron que en ninguno de los hechos y pretensiones de la demanda, como en su contestación, se hizo referencia alguna o se mencionó, el reconocimiento y pago de una pensión de vejez sin compartibilidad con la pensión de jubilación vitalicia de carácter extralegal reconocida por el empleador, por el contrario, es suficientemente claro, que en los mencionados actos procesales y en la sentencia de primer grado, la pensión objeto de la acción judicial, es la pensión de sobrevivientes de origen legal; no obstante, el ad quem se apartó de dichos hechos y pretensiones, y estructuró su sentencia en relación con una pensión de vejez, sobre la cual concluyó, que no tenía derecho el causante, bajo el argumento de que al resultar incompatible con la de origen extralegal reconocida por el empleador, las cotizaciones realizadas con posterioridad a la misma, no tienen eficacia jurídica, ni validez.

Dijeron que lo expuesto es válido para concluir, que el Tribunal erró en estricto derecho, al revocar la sentencia de primera instancia y absolver a la demandada de las pretensiones; decisión carente de fundamento y de motivación alguna, que por demás resulta a todas luces contraria a las propias consideraciones jurídicas utilizadas por el ad quem, dislate que se traduce en no aplicar las normas sustantivas señaladas en el cargo, a pesar de conocerlas, configurándose una infracción directa de la ley.

Transcribieron los artículos 1 de la Ley 33 de 1973, 3 de la Ley 71 de 1988 y 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, así como apartes de la sentencia de la Corte Constitucional C-111-2006; y agregaron, que de manera inexplicable, el ad quem en la parte resolutiva de la sentencia, inaplicó e ignoró totalmente las citadas normas sustanciales, a pesar de que las interpretó correctamente en las consideraciones; las cuales consagran el derecho a transmitir y beneficiarse de una pensión de sobrevivientes de origen legal, por lo que indiscutiblemente erró el Tribunal al no aplicar las normas legales y constitucionales citadas en el cargo, frente a la verdadera naturaleza y origen a recibir una pensión de sobrevivientes, y aplicar las normas que establecen la compartibilidad y la compatibilidad de las pensiones de vejez y las convencionales.

RÉPLICA Aseguró la opositora, que aunque el cargo se orientó por la vía directa planteando la violación al principio de consonancia, el ataque no puede ser estudiado por este sendero, toda vez que para analizar los argumentos de las recurrentes, debe acudirse a realizar toda una valoración probatoria, que no resulta viable por el sendero del puro derecho.

CONSIDERACIONES Recuerda la Sala, que la demanda de casación, debe ceñirse, de conformidad con el artículo 90 del CPTSS, al estricto rigor técnico que su formulación y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues está sometida en su planteamiento a una técnica especial y precisa, que, de no cumplirse, impide su decisión de fondo, tal como acontece en el presente asunto.

En reiteradas oportunidades, ha dicho esta Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Corte, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir rectamente el conflicto (CSJ SL14055-2016, reiterada, entre otras, en la CSJ SL10092-2017).

Respecto a los requisitos de forma de la demanda en el recurso extraordinario de casación, esta Sala en sentencia CSJ SL8626-2014, explicó: Sobre las exigencias de forma de la demanda de casación ha dicho esta Corte: […] la Corte, una vez más, se siente precisada a expresar, afincada en el sistema constitucional y legal, que la demanda de casación, con la cual se pretende el quiebre de la sentencia impugnada, está sujeta a un conjunto de formalidades para que sea atendible.

Esos precisos requerimientos de técnica se reclaman no por el simple prurito de tributar reverencia a la formalidad, sino porque son consustanciales a la racionalidad del recurso de casación, forman su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice. Por esa razón, desde antaño, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que “El cargo ha de ser completo en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo que pretende” (Sentencia de 18 de abril de 1969.

Gaceta Judicial t. CXXX, núms. 2310-2312, p. 377). CSJ SL 17 de May. De 2011, rad. 42037. Le asiste la razón a la opositora en cuanto a la falencia técnica enrostrada frente al cargo, ya que en los términos en que se encauzó, a través de la vía directa, invocando la violación medio en la modalidad de infracción directa del artículo 305 del CPC, aplicable por analogía al procedimiento del trabajo y de la seguridad social (art. 145 CPTSS), que condujo, a la falta de aplicación de los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, y a la aplicación indebida del artículo 5 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 2879 de 1985, entre otras normas, ello implica per se, avocar una valoración probatoria, lo cual es ajeno a la vía del puro derecho.

Ello, porque el artículo 305 del CPC, consagra el principio de congruencia, que reza: «La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley», así, para determinar si dicho principio se infringió o no dentro de la decisión adoptada por el Tribunal, necesariamente debía examinarse el contenido de las piezas procesales y los actos del proceso.

SEGUNDO CARGO Acusaron la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de las siguientes normas: […] los artículos 72 Y 76 de la Ley 90 de 1946, artículos 1, 3, parágrafo del artículo 59, artículo 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, artículos 5 y 6 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, artículo 18 del acuerdo 049 aprobado por el Decreto 758 de 1990 en relación con los artículos 44, 48, 49, 53 y 55 de la carta política; 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, a consecuencia de los errores evidentes y manifiestos de hecho por la equivocada apreciación y falta de apreciación de las pruebas documentales que adelante enlistaré, que lo condujo a la falta de aplicación de los artículos 33 parágrafo 1º literales c y d, artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 9 12 y 13 de la Ley 797 de 2003.

Indicaron que ello se configuró por la ocurrencia de los siguientes errores de hecho: · No dar por demostrado estándolo y además aceptado por la demandada que el fallecido SOLER ANTONIO LUGO PINEDA, tuvo un vínculo contractual laboral con la ELECTRIFICADORA DEL CÓRDOBA S.A., por más de 20 años. · No dar por demostrado estándolo y además aceptado por la parte demandada, que el señor SOLER ANTONIO LUGO PINEDA al momento de su muerte tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a cargo del SEGURO SOCIAL. · No dar por demostrado estándolo, que al momento de la muerte del señor LUGO PINEDA, ocurrido el día 15 de junio de 2004 este se encontraba afiliado y cotizando al régimen de seguridad social en pensiones a cargo del seguro social. · No dar por demostrado estándolo, que el acto administrativo del reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación mensual reconocida por la ELECTRIFICADORA DE CORDOBA S.A., mediante acto administrativo Resolución No. 046 de octubre 9 de 1981 en su condición de empleador y a favor del trabajador SOLER ANTONIO LUGO PINEDA, el pago de la pensión que se reconoce estaba a cargo en su totalidad de la ELECTRIFICADORA DE CORDOBA S.A., a partir del día 17 de septiembre de 1981. · No dar por demostrado estándolo que el fallecido afiliado señor SOLER ANTONIO LUGO PINEDA cumplía a cabalidad con los requisitos de orden legal para obtener el derecho al reconocimiento de la pensión de vejez conforme lo establece el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990. · No dar por demostrado estándolo que el fallecido señor SOLER ANTONIO LUGO PINEDA registró un tiempo de servicio como trabajador activo de más de 20 años al servicio de ELCTRIFICADORA DE CORDOBA S.A. · No dar por demostrado estándolo que la ELECTRIFCIADORA DE CÓRDOBA S.A., en su condición de empleador del señor LUGO PINEDA tenía la obligación legal de afiliarlo y pagar los aportes o cotizaciones al régimen de invalidez, vejez y muerte a cargo del SEGURO SOCIAL. · No dar por demostrado, estándolo que las demandantes en su condición de compañera permanente e hija del fallecido SOLER ANTONIO LUGO PINEDA tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.

Como medios de prueba indebidamente apreciados, relacionaron: la Resolución n.° 046 del 8 de octubre de 1981 emitida por la Electrificadora de Córdoba, obrante a folios 29 y 30 del cuaderno principal, por medio de la cual se le reconoció al señor Lugo Pineda, una pensión vitalicia de jubilación mensual a partir del 17 de septiembre de 1981, en cuantía de $24.512,63; y el reporte de semanas cotizadas por el citado señor al ISS para los riesgos de IVM, obrante a folios 104 a 105 del cuaderno principal.

Como pruebas no apreciadas, enlistaron, la Resolución n.° 5554 del 12 de septiembre de 2005, obrante a folios 16, 17 y 18 del cuaderno principal, a través de la cual el Jefe de Atención al Pensionado del ISS, Seccional Atlántico, resolvió negarles la pensión de sobrevivientes; y la contestación de la demanda, obrante a folios 47 a 51 del cuaderno principal.

En el desarrollo del cargo indicaron, que se apreció en forma errónea la Resolución n.° 046 del 8 de octubre de 1981, porque el Tribunal al hacerlo, concluyó, que la pensión de jubilación convencional reconocida a favor del señor Lugo Pineda, en principio, se tornaba compatible con la de vejez que se reclama del ISS, pero que ésta se volvió compartible por virtud del acto administrativo, es decir, se le dieron a los aportes sufragados por el empleador al ISS para los riesgos de IVM, el fin de la subrogación; no obstante, consideró el Colegiado, que para que pudiera existir compartibilidad entre dichas pensiones, era necesaria la existencia de un acuerdo para variar lo contemplado en la ley, como sería el caso de una convención, en virtud de ello concluyó en forma errada, que la pensión vitalicia de jubilación convencional reconocida por el empleador y la pensión de sobrevivientes reclamada del ISS, por el hecho de ser compartibles, eran incompatibles, y no podían subsistir simultáneamente, y en forma contraria, consideró, que un acto unilateral no puede estar por encima de la ley, ni puede entrar a disminuir una pensión convencional, que de entrada se ha tornado un derecho adquirido; de haberse valorado en forma correcta la misma, se hubiese observado, en primer lugar, que el señor Lugo Pineda reunía los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez, de acuerdo con el reglamento general para el seguro obligatorio de IVM, y en segundo lugar, que ese derecho prestacional, era transmisible a sus beneficiarias de la pensión de sobrevivientes.

Dijeron que el reporte de semanas cotizadas por el señor Lugo Pineda, también se apreció en forma errónea, al concluir, que aquel al momento de su deceso no tenía semanas cotizadas al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, por lo que no cumplía con las 50 semanas requeridas en la norma aplicable al caso, desconociendo de manera subjetiva y caprichosa, que de dicha prueba se extrae, que el mencionado señor fue afiliado al ISS el 3 de junio de 1976, a través de Electrificadora de Córdoba S.A., siendo la última cotización la realizada el 30 de junio de 2004.

Expresaron que el Tribunal no valoró la Resolución n.° 5554 del 12 de septiembre de 2005, por medio de la cual el ISS les negó la pensión de sobrevivientes, de la cual se desprende, que el único fundamento que tuvo la entidad para ello, fue el requisito de la fidelidad al sistema, que como bien es sabido, fue declarado inexequible, pero el ad quem al no apreciar dicha prueba, no dio por probado, a pesar de haber sido aceptado por la demandada, el pago de 152 semanas cotizadas efectivamente en los últimos 3 años anteriores al fallecimiento, superando ampliamente el requisito de las 50 semanas que exige la norma sustantiva que consagra el derecho a la pensión de sobrevivientes.

Adujeron que también se dejó de apreciar sin fundamentación válida, que el ISS al dar respuesta a la demanda, aceptó como ciertos los hechos primero, segundo, cuarto, quinto, séptimo y octavo del libelo demandatorio, que el hecho tercero lo consideró como una afirmación que debía demostrarse durante el desarrollo del proceso, y el sexto lo dio como cierto, que propuso como excepciones, las de cobro de lo no debido y prescripción, y como argumentos de la oposición sólo alegó, que el causante antes de su deceso no dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes por falta de fidelidad al sistema, de acuerdo con el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, es decir, desde el momento en que contestó la demanda, la demandada como argumento de defensa, no planteó de manera alguna la ineficacia o invalidez de las cotizaciones efectuadas por el señor Lugo Pineda al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, con posterioridad a la fecha en que le fue reconocida por su empleador, la pensión vitalicia de jubilación convencional, por lo tanto, este último argumento nunca fue objeto de debate en el proceso.

Expusieron que el fallo acusado, consideró contra toda evidencia fáctica y razonamiento legal, que la pensión vitalicia de jubilación de origen convencional reconocida por la Electrificadora de Córdoba S.A. E.S.P. y la de sobrevivientes reclamada al ISS, por el hecho de haberse peticionado en forma posterior al acto de reconocimiento de la pensión convencional, resultaba incompatible, y por ello no era posible la subsistencia de las dos.

Afirmaron que el Tribunal inobservó sus verdaderas pretensiones, y no estudió los fundamentos de hecho y de derecho del recurso de alzada presentado por ellas, incumpliendo sus deberes como Fallador de instancia, y por ende, violando y desconociendo las garantías y el derecho fundamental al debido proceso. Transcribieron apartes de la sentencia de esta Corporación, CSL SL 42600, 28 sep. 2010.

Y agregaron, que en materia de pensiones, la norma marco inicial del proceso de asunción de los riesgos por parte del ISS, fue el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el artículo 1 del Decreto 3041 del mismo año, el cual sentó varias reglas, como la fecha de inicio de la cobertura, el señalamiento del grupo de trabajadores que estaría comprometido por sus disposiciones en lo relacionado con el tiempo de servicios, y cuáles pensiones quedaban a cargo de los empleadores.

Señalaron que es claro que la figura de la compartibilidad pensional, solo se configuraba, en tratándose de pensiones cuya causa y origen era la ley; ello constituye un primer escollo que impide darle la razón a la demandada, pues bajo la vigencia del Acuerdo 224 de 1966, no era posible que se compartiera una pensión extralegal con la de vejez del ISS, pues esta entidad no había asumido la subrogación de los empleadores frente a la primera, ya que ninguna de las disposiciones legales o reglamentarias, posibilitaban o hacían admisible dicha figura; y que tan evidente es lo anterior, que es el Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el artículo 1 del Decreto 2879 del mismo año, el que le otorga al ISS la facultad de compartir las pensiones extralegales y la de vejez desde su vigencia, de acuerdo con los requisitos y condiciones que impuso.

Manifestaron que de ser cierta la vigencia del principio de unidad pensional dentro del marco normativo referenciado por el colegiado, no hubiera tenido razón de ser, la expedición del Acuerdo 029 de 1985, pues en esas condiciones, hubiera sido un acto inocuo; por el contrario, la razón de ser del mismo, fue justamente otorgarle a los empleadores, la posibilidad de compartir con el ISS las pensiones de jubilación extralegales que concedieran, sin dejar de reiterar, que con anterioridad, podían condicionar el disfrute del derecho, lo cual no tuvo lugar en el presente evento.

Precisaron que a través del mecanismo de la contratación colectiva, podían los trabajadores obtener mejores condiciones de trabajo, e inclusive, pactar un régimen pensional. Transcribieron apartes de la sentencia de esta Corporación, CSJ SL 9444, 8 ag. 1997, en torno a la compatibilidad de las pensiones extralegales concedidas por los empleadores antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, con las de vejez reconocidas por el ISS, salvo estipulación en contrario.

Concluyeron, que de haberse apreciado correctamente los referidos documentos, y valorado adecuadamente las pruebas dejadas de apreciar, se habría dejado por sentado, que están suficientemente acreditados los requisitos de orden legal para acceder a la pensión de sobrevivientes reclamada en la demanda; y el hecho de que las pensiones sean compartidas o no, no es fundamento fáctico ni jurídico válido para negar sus pretensiones.

RÉPLICA Expuso que tal y como lo señalan las recurrentes, la pensión de jubilación convencional reconocida al señor Lugo Pineda, le fue otorgada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, teniendo el carácter de compatible con la del ISS, por lo cual, no se le dio validez a las cotizaciones efectuadas por el empleador después de su reconocimiento, por cuanto no tenían razón de ser, en virtud de que no habría subrogación; por lo tanto, dentro de los tres años anteriores al deceso, el causante no acreditó las 50 semanas requeridas para que las demandantes tuviesen derecho a la pensión de sobrevivientes, debiéndose conformar con la pensión reconocida por la empresa.

CONSIDERACIONES Pese a haberse formulado el cargo por la vía indirecta, debe advertirse, que los siguientes supuestos fácticos quedaron incólumes, por no discutirse en sede de casación y estar acreditados en el proceso: (i) que Soler Antonio Lugo Pineda, era el compañero permanente y padre de Claribel Pérez Romero y Lasmidmauch Lugo Pérez, respectivamente;

(ii) que la Electrificadora de Córdoba S.A., a través de la Resolución n.° 046 del 8 de octubre de 1981, le reconoció pensión de jubilación convencional al citado señor, a partir del 17 de septiembre de 1981, por haber cumplido 20 años de servicios continuos; (iii) que éste fue afiliado al ISS para los riesgos de IVM, por la misma entidad, en los períodos del 3 de junio de 1976 al 1º de marzo de 1982, y del 1º de noviembre de 1999 a junio de 2004;

(iv) que el citado señor falleció el 15 de junio de 2004; y, (v) que el ISS por medio de la Resolución n.° 5554 del 12 de septiembre de 2005, les negó a Claribel Pérez Romero y a Lasmidmauch, la pensión de sobrevivientes. Como las recurrentes fundan su acusación en la senda indirecta, de conformidad con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta y, además, como lo ha dicho de vieja data la Corte, que provenga de manera evidente de alguna de las pruebas calificadas, esto es, documentos auténticos, confesión judicial o inspección judicial.

Además, para que se configure aquel, no es cualquier hipotética equivocación del Tribunal la que puede dar al traste o quebrantar su decisión, sino aquella que revista la entidad de palmaria, que surja a primera vista, por ser notoria, protuberante y manifiesta; características que no son, en voces de la decisión CSJ SL 12679, 20 en. 2000, de: «creación o invento jurisprudencial sino un nítido mandato legal inexcusable que exige que el recurrente demuestre el yerro de “modo manifiesto”.

Así lo determina claramente el artículo 60 del decreto 528 de 1964». La censura radica su inconformidad, en que el Tribunal «concluye erradamente en forma protuberante, manifiesta, ostensible que la pensión vitalicia de jubilación mensual de origen convencional y la pensión de sobreviviente que se le reclama al I.S.S por el hecho de ser compartibles son incompatibles y no pueden subsistir unilateralmente […]».

El Tribunal le negó la pensión de sobrevivientes a las demandantes, bajo los siguientes argumentos: […] el empleador asumía la carga de la pensión voluntaria de jubilación de manera indefinida, y con total independencia de la pensión de vejez, ya que respecto de la primera no cabía ni la subrogación total ni parcial, representada en la compartibilidad de su pago, puesto que ni la ley lo disponía así ni las partes lo habían acordado.

Por consiguiente, al trabajador le asistía el pleno derecho a disfrutar simultáneamente de ambos beneficios. […] De acuerdo a lo estipulado por la Corte en la sentencia transcrita esta Colegiatura determina que no le asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes a la accionante, ya que conforme a la historia laboral del pensionado fallecido obrante a folios 104 a 105, le aparecen los siguientes ciclos de cotización del 3 de junio de 1976 al 1 de marzo de 1982 realizadas como trabajador cotizante y de los períodos comprendidos del 1 de noviembre de 1999 al 30 de junio de 2004 efectuadas como pensionado, estas cotizaciones posteriores al otorgamiento de su pensión de jubilación no pueden ser tenidas en cuenta para ningún otro reconocimiento.

Por tanto al momento del deceso del pensionado no tenía ninguna semana cotizada al Sistema de Seguridad Social en pensiones, por lo que no cumplía con las 50 semanas requeridas en la normatividad aplicable para este caso. Entre los errores de hecho relacionados con la conclusión del Juez de la alzada, alegados por las recurrentes, se encuentra, el de no dar por demostrado estándolo, que al momento de la muerte del señor Lugo Pineda, ocurrida el día 15 de junio de 2004, éste se encontraba afiliado y cotizando al régimen de seguridad social en pensiones a cargo del ISS.

Para el efecto, enlistaron como pruebas indebidamente apreciadas, la Resolución n.° 046 del 8 de octubre de 1981 emitida por la Electrificadora de Córdoba, obrante a folios 29 y 30 del cuaderno principal, por medio de la cual se reconoció al señor Lugo Pineda, una pensión vitalicia de jubilación mensual a partir del 17 de septiembre de 1981, en cuantía de $24.512,63; y el reporte de semanas cotizadas, obrante a folios 104 a 105 del cuaderno principal.

Pruebas éstas frente a las cuales debe decir la Sala, que no se dio una indebida apreciación, ello, porque el Tribunal consideró, que de conformidad con la Resolución n.° 046 del 8 de octubre de 1981, expedida por Electrificadora de Córdoba S.A., el fundamento de la pensión de jubilación reconocida al señor Lugo Pineda, fue convencional, además, que de la historia laboral del citado señor, se colige, que al momento de su muerte, ocurrida el día 15 de junio de 2004, se encontraba afiliado y cotizando al Régimen de Seguridad Social en Pensiones a cargo del ISS.

En consecuencia, al no haberse dado una apreciación indebida de las mismas, cae de su peso, la ocurrencia del referido error de hecho. Por su parte, la prueba documental relacionada como no apreciada, a saber, la Resolución n.° 5554 del 12 de septiembre de 2005, y la contestación de la demanda, versa sobre el reparo planteado por las recurrentes frente al principio de consonancia de la sentencia del Tribunal, no obstante, en la proposición jurídica no se incluyó el artículo 305 del CPC, que es la norma procesal en la que se sustenta el derecho, además, no se estructuró en el desarrollo del cargo, un error de hecho sobre lo concerniente.

A contrario sensu, lo que se extrae de la lectura íntegra del cargo, es que las recurrentes mas allá de la inconformidad en cuanto a la valoración fáctica realizada por el colegiado, encuentran es reparo, frente al razonamiento jurídico del Juez de la alzada, según el cual, como respecto de la pensión de jubilación convencional reconocida por la Electrificadora de Córdoba al señor Lugo Pineda, antes de entrar en vigencia el Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, no cabía la subrogación total o parcial en relación con la pensión de vejez que le pudiera llegar a reconocer el ISS ante la afiliación por parte de su empleador para los riesgos de IVM, las cotizaciones posteriores al otorgamiento de la pensión de jubilación, no podían ser tenidas en cuenta para ningún otro reconocimiento; planteamiento que sin duda alguna, debió enrutarse por la vía directa, lo cual no ocurrió. Admitiendo en gracia de discusión, que las recurrentes efectivamente hubieren dirigido tal objeción por la vía directa, habría que concluir, dados los supuestos fácticos presentes en este asunto, que como la pensión extralegal reconocida por el empleador al señor Lugo Pineda a partir del 17 de septiembre de 1981, no tenía la vocación de ser compartida con la de vejez que eventualmente le pudiera reconocer el ISS en el futuro, dadas las cotizaciones realizadas a través de la misma empleadora, las posteriores efectuadas después del otorgamiento de la pensión de jubilación, no podían ser tenidas en cuenta para ninguna otra prestación, de ahí su ineficacia. Sobre el particular y en un caso análogo, esta Corporación, en sentencia CSJ SL 40357, 5 abr. 2011, expresó lo siguiente: Olvidó el Tribunal que la norma a la que hizo producir efectos, consagra la compartibilidad de las pensiones de jubilación resultantes de la aplicación de las normas que consagraba el Código de Sustantivo del Trabajo, es decir las de origen legal, empero no las de naturaleza extralegal, que sólo adquirieron aquella vocación, desde el 17 de octubre de 1985, cuando se publicó en el Diario Oficial el Decreto aprobatorio del Acuerdo 029 de 1985, que paladinamente así lo consagró en su artículo 5º.

Así las cosas, las cotizaciones sufragadas por el empleador a partir de enero de 1995, al no resultar útiles para que la pensión de jubilación se compartiera con la de vejez, devienen ineficaces, y por lo tanto no pueden ser sumadas a los aportes realizados entre 1967 y 1983. El problema jurídico que ahora ocupa la atención de la Sala, ya ha sido resuelto en reiterados pronunciamientos.

Recientemente, en sentencia con radicación 34782, se expuso: “Ahora bien, aun cuando es cierto que la Empresa de Telecomunicaciones de Santa fe de Bogotá S.A. E.S.P., continuó cotizando al Instituto de Seguros Sociales con posterioridad al reconocimiento de la pensión de jubilación convencional que hizo a los demandantes, tal cual aparece demostrado con la documentación que se aportó al proceso, esos aportes no pueden ser tenidos en cuenta para efectos de adicionarlos a los efectuados como trabajadores dependientes, por cuanto no están destinados a compartir el monto de la pensión reconocida por el ex empleador, pues como se advirtió anteriormente, la misma, además de ser de naturaleza convencional, se otorgó con anterioridad al 17 de octubre de 1985 y, en consecuencia es compatible con la que eventualmente le llegara a reconocer el ISS.

Sobre el aspecto debatido, ya la Corte se ha referido en reiteradas ocasiones; últimamente en la sentencia del 29 de julio 2008, radicación 32989, en que precisó: “El tema planteado ha sido objeto de estudio por esta Sala en varias oportunidades, y se ha establecido que las cotizaciones que efectúa el empleador, al Instituto de Seguros Sociales, con posterioridad al otorgamiento de la pensión extralegal, son ineficaces o no tienen validez, cuando no tengan el propósito de la compartibilidad de la prestación, por lo que si la reclamación de la pensión por vejez, tiene como soporte dichos aportes, como en el presente caso, el ISS no está obligado a reconocer la pensión de vejez.

Así quedó expresado en las sentencias del 18 de agosto de 2003 (Rad. 20996), del 8 de febrero de 2005, (Rad.23760) y del 22 de abril de 2008 (Rad. 33371). En la última de las sentencias reseñadas dijo la Sala: “De otro lado, es cierto que los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, previeron la compartibilidad de las pensiones legales, mas no una de esta naturaleza con una de origen extralegal, situación que se posibilitó desde la expedición del Acuerdo 029 de 1985.

Y si la pensión que la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá reconoció al demandante antes de la vigencia del mencionado acuerdo tenía causa extralegal, es indudable que la otorgadora en ese momento de la pensión no podía seguir cotizando al ISS a favor del pensionado para que este accediera a la pensión de vejez, pues al haber adquirido esa condición y la consecuente cesación como trabajador activo, no podía ser afiliado ni que le pagaran cotizaciones por cuenta de quien le concedió el beneficio pensional con la intención de que en el futuro adquiriera la pensión de vejez.

“El anterior ha sido el criterio de la Corte, expresado entre otras, en la sentencia del 8 de agosto de 1997, radicación 9540, memorada por el Tribunal y en la cual se reiteró la orientación de la Corporación en cuanto que bajo la vigencia del Acuerdo 224 de 1966 no era posible “la compartibilidad de una pensión de origen contractual o voluntario con la pensión de vejez que otorgaba el Instituto”, porque en casos como el presente, “el Seguro Social no podía reconocer la pensión de vejez en esos eventos por no encontrarse reseñados dentro de los que le generaban tal obligación, pero además porque no pueden las partes de un convenio colectivo exigirle a un tercero el cumplimiento de obligaciones sin su expreso consentimiento, el que por lo demás, en tratándose de una persona jurídica de derecho público, solo podía ser válido en la medida en que la ley o sus propios reglamentos lo contemplaran”.

Así mismo, en sentencia del 17 de abril de 1997, radicación 9045, la Corte expresó en relación con la validez de las cotizaciones realizadas por un afiliado que ya tiene la condición de pensionado, lo siguiente: “Sin desconocer la Corte que la interpretación planteada por el recurrente resulta sugestiva, estima que la misma corresponde más a la reglamentación que sobre el punto debería efectuar la entidad de previsión social, vale decir, que se trata de un razonamiento "de lege ferenda" y no de lo que efectivamente dispone la normatividad vigente sobre el punto, por ser lo cierto que el artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985, y de manera más específica su parágrafo 1º, solamente establece para el Instituto de Seguros Sociales la obligación de aceptar las cotizaciones de los patronos que otorguen pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, cuando se haya dispuesto que la pensión sea compartida, por lo que en todos aquellos casos en los que como ocurrió con la pensión de jubilación de Oscar Guingue Hoyos, expresamente se haya convenido o dispuesto que la pensión no será compartida por la entidad, según los reglamentos del seguro social no existe la posibilidad de que el patrono continúe cotizando para la pensión de vejez de quien ya se encuentra jubilado.

“Este entendimiento del artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985, y especialmente de su parágrafo 1º, es no sólo ceñido al claro tenor literal de este precepto integrante del reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, sino que, además, resulta enteramente lógico si se tiene en cuenta la finalidad perseguida por la norma.

“En efecto, no debe olvidarse que con anterioridad al Acuerdo 29 de 1985, que como se sabe fue aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, estaba excluida --o "proscrita", según el propio recurrente-- la posibilidad de compartir pensiones extralegales, cualquiera fuera su origen, con la pensión de vejez que para todos los efectos, y como lo dispone el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, reemplaza la de jubilación prevista en la legislación anterior.

“Esta prohibición que resultaba de la circunstancia de no hallarse incluida en los reglamentos del seguro la posibilidad de compartir pensiones extralegales, desestimulaba el reconocimiento de tales pensiones, por cuanto el patrono que debía pagarla sabía en el momento de otorgarla que su obligación incrementada con los aumentos previstos en la ley sería vitalicia, desestímulo a la creación de pensiones anticipadas o más favorables para los trabajadores que se aminora con la expedición del Acuerdo 29 de 1985, pues en su artículo 5º se consagra la posibilidad para el patrono obligado a pagar una pensión originada en una convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, de continuar cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, de forma que cuando el Instituto de Seguros Sociales otorgue la pensión de vejez por cumplir el asegurado los requisitos exigidos en los reglamentos, únicamente quedará obligado a continuar pagando el mayor valor, si lo hubiere.

“Es por ello que no puede compartir la Corte el planteamiento del recurrente, según el cual a pesar del texto expreso del artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985, debe dársele un sentido diferente interpretando la norma de manera que cumpla el propósito que se tuvo al expedirla, o, para el caso de tenerse como genuina la interpretación acogida por el Tribunal en el fallo impugnado, debe considerarse entonces discriminatorio el precepto por chocar frontalmente contra el principio de igualdad y el derecho inalienable a la seguridad social garantizado por los artículos 13 y 48 de la Constitución Política, lo que obliga a no aplicar el susodicho artículo 5º, en obedecimiento a lo ordenado por el artículo 4º de la misma Constitución, para aplicar de preferencia los mandatos constitucionales, porque en realidad no puede afirmarse aquí una discriminación de las constitucionalmente proscritas, sino únicamente la regulación de manera distinta de situaciones diferentes, que es precisamente una cabal aplicación del principio constitucional de igualdad de trato.

“Esto último se dice por la Corte al no poder admitir la afirmación de que sea igual la situación del titular de una pensión empresarial cuando se dispuso expresamente en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral (o por acuerdo entre las partes para los casos de la pensión voluntariamente reconocida por el patrono) que no sería compartida con el Instituto de Seguros Sociales la pensión de jubilación reconocida, a la situación del pensionado cuando se pacta la compartibilidad de la pensión extralegal con la pensión de vejez.

“Adicionalmente, cabe anotar que en los reglamentos que dicta el Instituto de Seguros Sociales para regular la manera como asume los riesgos en los que subroga al patrono originalmente obligado, se encuentra establecido expresamente que sólo se admitan cotizaciones respecto de quienes tienen el carácter de afiliados forzosos o facultativos, sin que pueda pretenderse obligar a dicha entidad de seguridad social a aceptar como válidas cotizaciones por fuera de sus propios reglamentos, como en este caso sucedió, ya que el Banco Caldas continuó cotizando como si Oscar Guingue Hoyos fuera su trabajador, siendo la verdad que lo había jubilado en cumplimiento de una conciliación mediante la cual dieron por terminado el contrato de trabajo que los vinculaba.

“Con independencia de que su intención realmente no haya sido fraudulenta, y de que las cotizaciones se hicieran en la máxima categoría salarial asegurable, el Instituto de Seguros Sociales está obligado a sujetarse a sus reglamentos e igualmente a hacerlos cumplir por los patronos y afiliados, y en general por todos aquellos que quedan sometidos a dicha normatividad, y, por ello, si una persona sin tener derecho ha sido afiliada al régimen, "como sería el caso del que no tiene la calidad de trabajador dependiente o independiente o de quien no se encuentra entre los grupos de población o en la zona geográfica llamada de inscripción" o del pensionado particular cuya pensión no deba compartir, tiene el deber de cancelar la afiliación indebida, parcial o totalmente, según sea el caso.

Es por esto que no puede entenderse como mal interpretado o aplicado indebidamente en el fallo el artículo 20 del Decreto 2665 de 1968, por ser indiscutible que por haber sido pensionado el hoy recurrente no podía el Banco Caldas hacerlo figurar como su trabajador para efectos de continuar cotizando para el riesgo de vejez, no solamente porque para esa época aún no se había dictado el Acuerdo 29 de 1985, sino, principalmente, porque la pensión concedida en virtud de la conciliación no iba a ser compartida por el Instituto de Seguros Sociales por haberse así expresamente dispuesto.

“Por todo lo dicho, reitera la Corte que la interpretación planteada por el recurrente expresa muy bien la reforma o mejora que sería aconsejable hiciera el Instituto de Seguros Sociales; empero, lo que resulta innegable es el hecho de que el precepto vigente, al que el fallador está obligado a atenerse para su interpretación y aplicación, sin importar las objeciones técnicas o deficiencias que presente, es el artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985, y especialmente su parágrafo 1º, lo que obliga a concluir que "de lege lata" una vez Oscar Guingue Hoyos comenzó a disfrutar de la pensión de jubilación que le reconoció quien fuera su patrono con anterioridad a la vigencia del Acuerdo 29 de 1985, en virtud de una conciliación en la que no convinieron que la pensión fuera compartida con el Instituto de Seguros Sociales, el Banco Caldas no podía válidamente continuar cotizando para el riesgo de vejez como si él todavía trabajara a su servicio, por lo que las cotizaciones que por la entidad de previsión social se recibieron no deben ser tenidas en cuenta para determinar el monto de la pensión de vejez a la que es acreedor el recurrente y que está recibiendo.” (febrero 16/10).

Por lo expuesto, el cargo no está llamado a prosperar. Costas en el recurso extraordinario a cargo de las recurrentes y a favor de la demandada, por haberse formulado réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión para los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Cartagena, Valledupar, Santa Marta y Montería, el 31 de enero de enero de 2013, con audiencia de lectura del 21 de mayo de esa misma anualidad, en el proceso promovido por CLARIBEL PÉREZ ROMERO y LASMIDMAUCH LUGO PÉREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, al cual se vinculó a LETICIA MARÍA ARIAS CASTRO, como litisconsorte necesaria.

Costas a cargo de las recurrentes. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00