CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 72225 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL2645-2016 Radicación n.° 72225 Acta 45 Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS contra la sentencia proferida el 24 de abril de 2015, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cúcuta, dentro del proceso ordinario promovido por GERARDO GAMBOA MENDOZA contra la recurrente, al que fue convocada la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES GERARDO GAMBOA MENDOZA demandó a COLFONDOS S.A., PENSIONES Y CESANTÍAS, en adelante COLFONDOS S.A., para que se declarara que «tiene derecho a devolverse al régimen de prima media con prestación definida, y en consecuencia se ordene a la entidad demandada autorizar el traslado (…) al Instituto del Seguro Social»; y, debido a que la negligencia de la AFP ha generado tardanza en el reconocimiento de su pensión de vejez, se le impongan intereses moratorios, indexen los dineros dejados de percibir y se le grave con las costas del proceso.

Basó sus pretensiones en que para el 1 de abril de 1994 contaba más de 40 años de edad y 22 de labores a entidades del sector privado, entre ellas Bavaria S.A., a la que sirvió desde el 26 de abril de 1977 hasta el 28 de febrero de 2001, cuando tenía más de 50 años de edad y 1282 semanas cotizadas al ISS. Dijo que luego de haberse trasladado a Colfondos, debido a las presiones a que se vio sometido, una vez cumplidos los requisitos legales, solicitó se le concediera la pensión de vejez, pero la accionada le informó que debía acoger la modalidad de retiro programado, ante lo cual, insistió en que la opción seleccionada había sido la de renta vitalicia; que el ISS le negó el traslado que solicitó, debido a que registraba pensión en trámite ante Colfondos y que esta AFP le respondió que el traslado le correspondía al Instituto, empero, a pesar de que le anunció que se encargaría de gestionar el retiro de la petición de pensión, no lo hizo, lo que generó tardanza en la obtención de dicha prestación. Finalmente, relató que tras varios intentos, le informaron que el rechazo del traslado obedeció a que «en su cuenta de ahorro individual con fines pensionales registra acreditado el BONO pensional reconocido por la Nación, teniendo en cuenta que presentó un reconocimiento anticipado de ese título valor» y que, pese a ser beneficiario del régimen de transición, «ostentaba la calidad de pensionado».

La convocada a juicio admitió las peticiones que le formuló el accionante y advirtió que este le solicitó la negociación anticipada del bono pensional, por manera que le fue concedida pensión anticipada de vejez por parte de Colfondos; por ello, dijo, no entiende la razón para que peticionara el traslado de régimen, dado que una vez negociado el bono, es imposible reversar la operación. Negó los demás hechos o dijo que no le constaban.

Se opuso al éxito de las pretensiones y formuló las excepciones de falta de integración del litisconsorcio necesario, improcedencia de la solicitud de traslado, carencia de fundamento legal de las pretensiones y buena fe (fls. 83 a 88). Una vez notificado de la existencia del proceso, en virtud de llamamiento del juez de primera instancia, COLPENSIONES dijo ser ajena a las pretensiones de la demanda y sostuvo que en caso de que se le ordenara el reconocimiento de la pensión, no era viable la imposición de intereses moratorios.

Formuló las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, falta de causa para demandar, carencia absoluta del derecho reclamado, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, cobro de lo no debido y buena fe. Admitió las peticiones elevadas por el actor, y sobre los demás supuestos fácticos, dijo que no le constaban (fls. 96 a 101).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 24 de septiembre de 2013, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cúcuta declaró que el demandante está asistido del derecho a retornar al régimen de prima media, de suerte que autorizó el traslado a Colpensiones, con la totalidad de lo aportado. Negó la condena por intereses moratorios e impuso costas a Colfondos S.A. Por último concedió la alzada interpuesta por la vencida en juicio y el demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Culminó con la revocatoria del fallo de primer grado; en su lugar, Colfondos S.A. fue condenada a reconocer pensión de vejez al demandante a partir del 21 de julio de 2010 y a pagarle los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde la misma fecha. Se impusieron costas a la AFP apelante.

En lo que estrictamente interesa a la resolución del recurso, el Tribunal identificó como problemática a dilucidar, la pretensión del fondo de pensiones de que se revocara la orden de traslado impartida por el a quo, con base en que el actor autorizó la negociación del bono pensional y adquirió la condición de pensionado desde el 21 de julio de 2010.

Luego de examinar la documental incorporada al expediente y de leer pasajes de algunas sentencias de esta Sala de Casación y de la Corte Constitucional, concluyó que debido al status pensional del actor desde la fecha indicada, el traslado dispuesto en la instancia anterior se tornaba improcedente; que lo viable era la concesión de la prestación anticipada por vejez, así como la orden de pagar intereses moratorios, toda vez que a pesar del reconocimiento que hiciera Colfondos S.A., hasta la fecha no se han efectuado los desembolsos correspondientes a esa situación. Leyó pasajes de las sentencias de casación 18512 de 23 de septiembre de 2002 y 32141 de 20078 y destacó la falta de justificación en el retardo del pago de las mesadas pensionales, que perjudicaron al actor pues lo sometió a una larga espera, a más de que los intereses previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no tienen connotación sancionatoria, sino resarcitoria a favor de quien tuvo que soportar la negligencia de la entidad de seguridad social.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita se case parcialmente la sentencia impugnada «exclusivamente en lo que respecta a la condena a mi mandante al pago de los intereses por mora». En instancia, pide confirmar la decisión del a quo «de no acceder al reconocimiento de tales intereses».

Con tal propósito formula 2 cargos, replicados en tiempo. VI. PRIMER CARGO Acusa violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación de «los artículos 79 de la ley 100 de 1993 y 1609 del Código Civil [,] así como por aplicación indebida del artículo 141 de la ley 100 de 1993» Arguye que «de conformidad con la legislación vigente Colfondos no incurrió en mora en tanto el afiliado jamás manifestó qué modalidad de pensión elegía», como lo dispone el artículo 79 de la Ley 100 de 1993, que copió; sostiene que el ad quem no advirtió que, en los términos del artículo 1609 del Código Civil, un contratante no incurre en mora mientras el otro no cumpla con lo suyo o se allane a cumplir.

Por ello, de no haber ignorado dichas normas, el ad quem no hubiera concluido en la mora de la AFP, debido a que el afiliado no cumplió con el deber de elegir la modalidad de la pensión, pues «Para adquirir el derecho a la pensión, no bastaba con que al negociar el bono pensional el afiliado tuviera una suma suficiente para financiarla pues primero debía, en los términos del artículo 79 de la ley 100, señalar cuál modalidad exigía».

Lo anterior, finaliza, hubiera bastado para que el juzgador se abstuviera de aplicar el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. VII. RÉPLICA El apoderado del demandante no presentó escrito de oposición (fl. 28). El de COLPENSIONES dice atenerse a lo que resuelva la Corte, toda vez que cualquiera sea la decisión, la entidad no resultaría perjudicada (fls. 36 y 37).

VIII. CONSIDERACIONES El alcance de la impugnación y la senda de ataque seleccionada, permiten presuponer conformidad de la censura con los hechos que tuvo por demostrados el Tribunal, entre ellos, la exigibilidad de la pensión anticipada de vejez concedida por la enjuiciada al accionante desde el 21 de julio de 2010, tal cual da cuenta el documento fechado en esta fecha en Bogotá (fls. 79 y 80).

De esta suerte, es claro que el derecho a la pensión anticipada de vejez reconocido por el ad quem, no se encuentra en discusión. Una vez escuchado el audio que contiene la decisión impugnada, se encuentra que ninguna trascendencia dio el juzgador de alzada a la preceptiva del artículo 79 de la Ley 100 de 1993, según el cual, el afiliado debe optar entre renta vitalicia inmediata, retiro programado o retiro programado con renta vitalicia diferida, como modalidades bajo las cuales puede pensionarse en el régimen de ahorro individual.

Examinado el contenido de la norma, se advierte que si bien, expresamente no supedita el reconocimiento de la pensión de vejez a la escogencia de una de estas modalidades pensionales, lo que sí se observa forzoso concebir es que la selección de la especie pensional es un paso que ineludiblemente debe agotar el aspirante a pensionado, en aras de que la entidad adquiera certeza sobre la forma y términos en que debe comenzar a satisfacer la prestación, pues mientras ello no suceda, la AFP queda sumida en una total incertidumbre acerca de la manera en que debe comenzar a pagar la obligación que le concierne.

La importancia de satisfacer este trámite radica en que la administradora de pensiones no puede suplir la ausencia de la manifestación de voluntad del afiliado, en tanto el precepto legal atribuye la responsabilidad de la escogencia al interesado, quien es el único que está en condiciones de optar entre obtener un ingreso fijo mensual que se incrementa con base en la variación del índice de precios al consumidor, ajeno a las fluctuaciones del mercado de valores, durante toda su existencia, así supere la expectativa de vida, o asumir el riesgo financiero que comporta la otra modalidad.

Así las cosas, queda claro que de no haber ignorado la clara preceptiva del artículo 79 del estatuto de la seguridad social integral, el ad quem hubiera caído en cuenta de que la administradora de pensiones estaba en imposibilidad de comenzar a pagar la pensión, sin la previa manifestación del accionante acerca de la modalidad pensional que mejor le convenía. De lo que viene de decirse, emerge claro que al condenar a la demandada a pagar intereses moratorios, el Tribunal pretirió la preceptiva del artículo 79 de la Ley 100 de 1993, que impone a quien pretende pensionarse bajo el modelo de ahorro individual el deber de seleccionar bajo cuál de las modalidades existentes desea que se le reconozca su pensión de vejez, por manera que el cargo es fundado y prospera, por lo que se casará el fallo gravado.

Dado que el segundo cargo tenía idéntico propósito al que ha resultado exitoso, es obviamente innecesario su estudio. No se impondrán costas por el mismo. VII. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de las razones expuestas en sede de casación, encuentra la Corte como motivos suficientes para confirmar la negativa del a quo, que ciertamente, el señor Gamboa no optó entre retiro programado y renta vitalicia, como se lo hizo saber Colfondos en la comunicación de 21 de julio de 2010 en la cual lo enteró sobre la concesión de la pensión (fls. 79 y 80).

En este documento, la AFP le informa que si se acoge al esquema de retiro programado, el valor de la mesada será de $813.878.oo, con un retroactivo de $2.441.634.oo; además le reitera que «deberá allegar comunicado en el cual indique su elección de modalidad conforme a la carta explicativa anexa; así mismo deberá asignar la aseguradora de su preferencia para una eventual renta vitalicia. Si desea la modalidad de retiro programado con renta vitalicia diferida, deberá informarnos el número de años de diferimiento que desea para la renta vitalicia».

Revisada la documental incorporada al plenario, no se halló el formulario ni comunicación mediante la cual el actor informara a la enjuiciada la modalidad pensional escogida, sino que más bien, se encuentran misivas de este en las que manifiesta su deseo de retornar al régimen de reparto simple, no obstante haberse consumado la negociación de su bono pensional (fl. 77), según autorización extendida por el propio demandante (fls. 75 y 76).

Así las cosas, no obstante que la Sala mantiene su criterio de que los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 ostentan naturaleza resarcitoria, que no sancionatoria, en el evento que concita su atención, la razón para no fulminar condena por este ítem estriba en que la obligación de pagar la pensión de vejez anticipada no se había suscitado, debido a que el demandante no escogió una de las modalidades del régimen de ahorro individual bajo la cual se le debía pagar dicha prestación;

También queda claro que la sorpresiva e insistente aspiración del demandante de retornar al modelo de prima media con prestación definida, repercutió negativamente en la claridad que debía tener el fondo de pensiones para iniciar el pago de las mesadas, tal cual puede observarse en la correspondencia cruzada entre las partes a partir de la manifestación del recurrente (fls. 6 a 27).

Costas, como se dispuso en las instancias. II. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 24 de abril de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GERARDO GAMBOA MENDOZA contra COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., al que fue convocada la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, en cuanto impuso condena por intereses moratorios a la primera.

En sede de instancia, confirma la absolución que por este concepto dedujo el juez de primera instancia. Cópiese, notifíquese, cúmplase, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 12