SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2644-2024 Radicación n.° 102442 Acta 35 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo FONDO NACIONAL DEL PASIVO PENSIONAL Y PRESTACIONAL DE LA ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. (FONECA), contra la sentencia proferida el 15 de diciembre de 2023 por la Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, dentro del proceso ordinario laboral que le sigue RAFAEL FRANCISCO HERNÁNDEZ JIMÉNEZ.

I.

ANTECEDENTES Demandó el accionante a la Electrificadora del Caribe S.A. (Electricaribe S.A.), para que le reconociera la pensión de jubilación a partir del 10 de marzo de 1984, de acuerdo Radicación n.° 102442 SCLAJPT-10 V.00 2 con el artículo 18 de la convención colectiva de trabajo vigente para ese año. Adicionalmente, pidió la compatibilidad de esa prestación con la de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, más la indexación del retroactivo que se causare.

Fundamentó sus peticiones en que nació el 10 de diciembre de 1935; que trabajó para la Electrificadora de Sucre, hoy Electricaribe, del 27 de marzo de 1962 al 30 de agosto de 1986; que la empresa le reconoció una pensión de jubilación de conformidad con la cláusula 13 de la CCT 1986, pero que los requisitos para obtener la prestación los cumplió en vigencia del artículo 18 del texto extralegal de 1984.

Sostuvo que hasta el 31 de diciembre de 1995 cotizó 1.109,71 semanas al ISS, entidad que mediante Resolución n.° 002453 de 1997 le otorgó la asignación por vejez a partir del 19 de mayo de ese año, y desde esa data la compañía procedió a compartirla, pero que en realidad tiene derecho a recibir las dos, debido a que adquirió el derecho a la pensión de jubilación el 10 de marzo de 1984, esto es, antes de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985; que dicha prestación extralegal debe liquidarse con el promedio salarial del último año de servicios.

Afirmó que mediante Resolución n.° SSPD- 20161000062785 de 2016, la Superintendencia de Servicios Públicos hizo toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de Electricaribe. La demandada, al responder, se opuso a las pretensiones. Respecto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor, el tiempo laborado, el reconocimiento Radicación n.° 102442 SCLAJPT-10 V.00 3 de la pensión de jubilación con el artículo 13 de la CCT 1986, las cotizaciones hechas al ISS, el otorgamiento de la prestación de vejez por esa entidad, la compartibilidad realizada, y la posesión de bienes, haberes y negocios por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos.

Negó que el accionante tuviera derecho a la renta extralegal con la cláusula 18 de la CCT de 1984 y a su compatibilidad con la legal, argumentando que el vínculo contractual estuvo vigente hasta el 30 de agosto de 1986, por lo que la convención colectiva a aplicar era la de ese año, aun cuando los requisitos de tiempo se servicios se cumplieron en marzo de 1984.

Formuló las excepciones de falta de causa para pedir y prescripción. Asimismo, presentó demanda de reconvención, en procura de obtener el pago indexado de todos los salarios, primas legales y extralegales, cesantías y sus intereses, vacaciones y beneficios convencionales, recibidos entre el 10 de marzo de 1984 y el 30 de agosto de 1986. Soportó sus pretensiones, básicamente, en que en el evento de que judicialmente se resolviera que Rafael Francisco Hernández Jiménez tuviera derecho a la pensión convencional desde el 10 de marzo de 1984 y se debiera reliquidar la pensión otorgada, aquel debía devolver, de forma indexada, todos los emolumentos que fueron pagados desde esa data hasta el 30 de agosto de 1986, pues no es posible recibir una doble asignación del tesoro.

Rafael Francisco Hernández Jiménez se opuso a las pretensiones de la demanda de reconvención. En cuanto a Radicación n.° 102442 SCLAJPT-10 V.00 4 los hechos, negó recibía retribuciones repetidas, pues en el periodo discutido lo que devengó fue su salario, prestaciones sociales y vacaciones, y solo a partir del 1º de septiembre de 1986 fue que obtuvo la pensión de jubilación. Precisó que, una vez se le reconozca lo solicitado, es que habría lugar a la reliquidación desde cuando se consolidó el derecho (10 de marzo de 1984) «y es lógico que una vez realizada la reliquidación se debe proceder a descontar el valor que en ese momento se le canceló como trabajador activo».

Propuso las excepciones de falta de causa para pedir y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Sincelejo, mediante fallo del 9 de junio de 2020, absolvió a las partes, tanto de la demanda inicial como de la de reconvención. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Después de proferir el auto del 16 de noviembre de 2023 mediante el cual declaró la sucesión procesal de la Fiduprevisora S.A., en calidad de vocera y administradora del PAR Foneca, respecto de Electricaribe S.A ESP, la Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, mediante fallo del 15 de diciembre de 2023, resolvió la apelación interpuesta por Rafael Francisco Hernández Jiménez, así:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha 9 de junio de 2020, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Sincelejo, dentro del proceso ordinario laboral de la referencia, la cual quedará de la siguiente forma: ➢ DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de mérito propuestas por la entidad demandada, salvo la de Radicación n.° 102442 SCLAJPT-10 V.00 5 PRESCRIPCIÓN, que se DECLARA PROBADA PARCIALMENTE respecto a las diferencias pensionales causadas con antelación al 24 de mayo de 2015. ➢ CONDENAR a ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. (hoy patrimonio autónomo FONECA), a reajustar la pensión de jubilación que disfruta el accionante RAFAEL FRANCISCO HERNÁNDEZ JIMÉNEZ, con fundamento en lo previsto en el art. 18 de la CCT 1984.

Ello, a partir del 1 de enero de 1984, pero efectiva desde el 1 de septiembre de 1986, en cuantía inicial de $53.972,39. ➢ DECLARAR que la pensión de jubilación convencional de la que es titular el señor RAFAEL FRANCISCO HERNÁNDEZ JIMÉNEZ a cargo de ELECTRICARIBE SA ESP (hoy patrimonio autónomo FONECA) desde el 1 de enero de 1984, es compatible con la pensión legal de vejez que le fue otorgada por el ISS hoy COLPENSIONES mediante la Res.

No. 002453 del 19 de mayo de 1997. ➢ CONDENAR a la demandada ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. (hoy patrimonio autónomo FONECA) a reconocer y pagar al demandante la suma de DOSCIENTOS DIECINUEVE MILLONES CINCUENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS DIECINUEVE PESOS ($219.052.219), correspondiente al retroactivo generado por concepto de diferencias pensionales durante el 24 de mayo de 2015 hasta el 30 de noviembre de 2023 (sin perjuicio de lo que se siga causando), las cuales se extraen de restar el monto de mesada pensional convencional que debió ser pagado (en un 100%), y el mayor valor que viene asumiendo la demandada.

En lo sucesivo, la empresa accionada deberá seguir cancelando la mesada de la pensión de jubilación convencional de forma completa, la cual para el año 2023 asciende a $2.851.139. ➢ CONDENAR a la demandada a pagarle al accionante el referido retroactivo pensional debidamente indexado a la fecha de su satisfacción. ➢ AUTORIZAR a la entidad demandada para que del retroactivo pensional haga los correspondientes descuentos del valor que corresponda al total de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, con la finalidad de que las transfiera a la entidad administradora de salud a la que el demandante se encuentre afiliado. ➢ ABSOLVER al señor RAFAEL FRANCISCO HERNANDEZ JIMENEZ de las pretensiones de la demanda de reconvención impetrada por la entidad demandada. ➢ COSTAS de la primera instancia a cargo del extremo accionado y en pro del actor.

Tásense en su oportunidad por el a quo.

SEGUNDO: CONDENAR costas en esta instancia a la parte demandada. Fijar como agencias en derecho la suma de un (1) SMLMV, de conformidad con el Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de Radicación n.° 102442 SCLAJPT-10 V.00 6 agosto de 2016, emanado del Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa. Incluir esta cantidad en la liquidación de costas que efectúe la secretaría del juzgado de origen.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen en su debida oportunidad. En lo que interesa al recurso de casación, propuso como problemas jurídicos determinar si la pensión de jubilación debió ser reconocida bajo los parámetros de la cláusula 18 de la CCT 1984-1985, a partir del 10 de marzo de 1984, y si dicha prestación era compatible con la de vejez otorgada por el ISS.

En cuanto a la norma a aplicar, dijo que no era objeto de discusión que la empleadora del demandante le concedió una pensión de jubilación convencional a partir del 1º de septiembre de 1986, al amparo del artículo 13 del texto extralegal de ese mismo año. Al analizar el artículo 18 de la CCT 1984-1985, consideró que el trabajador debía contar para obtener la pensión de jubilación –entre tiempo de servicio y edad–, con 70 años y mínimo 20 de servicios prestados a la empresa.

Halló acreditado ese requisito «como resultado de la sumatoria del tiempo de servicios y edad, el día 30 de diciembre de 1983, fecha para la que contaba con 21 años, 9 meses y 3 días de servicios prestados a la empresa y, 48 años, 2 meses y 27 días de nacido», pero que, como para esa data no estaba vigente la CCT 1984, tal sumatoria se debía llevar al momento en que inició su vigor, tiempo para el cual ya estaban cumplidas las condiciones.

Radicación n.° 102442 SCLAJPT-10 V.00 7 Por lo anterior, concluyó que el demandante causó su prerrogativa convencional el 30 de diciembre de 1983, exigible desde el 1º de enero de 1984 y, si bien siguió prestando sus servicios hasta el 30 de agosto de 1986, tal situación no afectaba la generación del derecho, […] pues como lo ha enseñado la H. CSJ SC Laboral en su jurisprudencia “… la causación del derecho pensional es diferente a su disfrute, en tanto lo primero ocurre cuando aquel se consolida o se reúnen los requisitos para su nacimiento, mientras que lo segundo presupone que el derecho está causado y solo hace referencia a su exigibilidad” (fallo SL889-2021), si se tiene en cuenta que, “un derecho se causa cuando se consolida o, bien sea, en el momento en que su titular reúne los requisitos indispensables para que este nazca.

El disfrute, en cambio, supone que el derecho ya fue causado y hace referencia a su exigibilidad, a cuándo se hace viable que este ingrese al patrimonio de su titular” (fallo SL517-2020). Por consiguiente, si bien la fecha a partir de la cual debía liquidarse y pagarse la prestación al actor lo era el día siguiente a su retiro del servicio -1 de septiembre de 1986-, a fin de no crear una prestación que subsistiera con el salario percibido por aquél, tal como con acierto lo dispuso la demandada en la Res. 039 del 1 de septiembre de 1986; ello no suprimía el derecho que ya había ingresado al patrimonio jurídico del demandante, como lo era la pensión de jubilación de que trata el art. 18 de la CCT 1984, pues se enfatiza, el derecho ya se había configurado y, nada ni nadie podía desvanecer dicha realidad jurídica, mucho menos, como se refiere en la contestación de la demanda, el que el actor no hubiere reclamado en su debida oportunidad el reconocimiento de su pensión. Frente a la compatibilidad, recordó que mediante la Resolución n.° 002453 de 1997, Colpensiones le reconoció al actor una pensión de vejez a partir del 3 de octubre de 1995 y el retroactivo generado fue girado en favor de Electrosucre, lo que fue aceptado por la pasiva al contestar el hecho 11 del libelo genitor, cuando dijo que compartió la prestación de jubilación, y de allí solo pagó el mayor valor.

Sostuvo que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte las pensiones extralegales y voluntarias concedidas Radicación n.° 102442 SCLAJPT-10 V.00 8 directamente por el empleador con antelación al 17 de octubre de 1985, por regla general son compatibles con las legales otorgadas por el ISS, a no ser que expresamente se hubiera estipulado lo contrario, mientras que las concedidas con posterioridad a esa data serían de naturaleza compartible, salvo que se especificara otra cosa.

Al respecto citó la sentencia CSL SL, 5 abr. 2011, rad. 40303. Basado en lo anterior, precisó que al causarse la prestación el 1º de enero de 1984, esto es, antes del 17 de octubre de 1985, fecha en que entró en vigencia el Acuerdo 029 de ese año, dable era concluir su compatibilidad con la de vejez otorgada por el ISS. Recordó que esta Sala de la Corte se pronunció en el mismo sentido en la sentencia CSJ SL2404-2023.

Afirmó que en nada influía que el Instituto de Seguro Social y la demandada, le hubieren otorgado a la pensión de jubilación convencional la naturaleza de compartible, toda vez que la definición de dicha condición no estaba a cargo de ellas, sino que venía dada por ministerio de la ley. Agregó que tal determinación no desconocía lo dispuesto en el artículo 128 de la CP, conforme al cual, no es posible recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, […] por cuanto que además actualmente, ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., ya no ostenta la calidad de sociedad de economía mixta como la tenía ELECTROSUCRE S.A. E.S.P., sino que se trata de una empresa de servicios públicos de carácter privada, constituida como una sociedad anónima organizada por acciones; se tiene que en todo caso, como ha tenido la Radicación n.° 102442 SCLAJPT-10 V.00 9 oportunidad de aleccionarlo la H. CSJ SC Laboral en su jurisprudencia: los aportes al Instituto de Seguros Sociales -hoy COLPENSIONES- corresponden a contribuciones de naturaleza especial, parafiscal, bipartitas entre empleadores y trabajadores, por lo que es perfectamente viable que, de darse los presupuestos exigidos, el asegurado pueda disfrutar de dos (2) prestaciones, una, a cargo del erario y, otra, del ente administrador del régimen de prima media con prestación definida (Fallo SL16036-2017).

Concluyó que el empleador hizo mal al compartir la prestación a su cargo y únicamente asumir el mayor valor, cuando en realidad debió seguir pagando la mesada pensional convencional de forma completa en un 100%. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Foneca, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, replicado por Rafael Francisco Hernández Jiménez. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 14, 16, 193, 259, 260, 467 y 469 del CST, en concordancia con el 5 del Acuerdo 029 de 1985, «aprobado respectivamente por los artículos 1º de los Decretos 2879 de 1985; artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994, modificado por el 2 del Decreto 1160 de 1994, 45 del Decreto 1745 de 1995»; 76 de la Ley 90 de 1946; y 1502, 1602 y 1603 del CC.

Radicación n.° 102442 SCLAJPT-10 V.00 10 Le enrostra al colegiado los siguientes yerros fácticos: 1. Dar por demostrando, sin estarlo, que la solicitud, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación patronal a favor del señor Rafael Francisco Hernández Jiménez, fue con antelación al 17 de octubre de 1985 y por tanto, era de vocación compatible. 2.

No dar por demostrado, siendo axiomático, que la solicitud, retiro del servicio, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación patronal reconocida al señor Rafael Francisco Hernández Jiménez, tuvo efectos a partir del 1º de septiembre de 1986, con base en el artículo 13 de la CCT 1986-1987 y por consiguiente, su vocación es compartible. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la CCT 1984 – 1985 era la que regulaba la situación pensional del señor Rafael Francisco Hernández Jiménez, cuando este Acuerdo Laboral había perdido vigencia al regir en ese entonces, la CCT 1986- 1987, última en la cual se adelantó la solicitud, el reconocimiento, retiro del servicio y pago de la pensión de jubilación patronal a favor del opositor.

Como pruebas «relevantes que originaron los desatinos fácticos» relaciona las siguientes: • CCT 1984 – 1985 (prueba apreciada erróneamente). • CCT 1986 – 1987 (prueba dejada de apreciar). • Comunicación del 11 de septiembre de 1986, por la cual se reconoció la pensión de jubilación al opositor (prueba dejada de apreciar). • Resolución 039 del 16 de septiembre de 1986, por la cual se reconoció la pensión de jubilación al opositor.

En la demostración del cargo, dice que no discute las conclusiones del Tribunal referentes a que el actor nació el 3 de octubre de 1935, prestó sus servicios hasta el 30 de agosto de 1986, y que las pensiones reconocidas con antelación al 17 de octubre de 1985 eran compatibles. Aduce que la CCT 1984 – 1985, en armonía con el artículo 467 del CST, define que los acuerdos laborales rigen durante la estadía o vigor de los contratos de trabajo, de Radicación n.° 102442 SCLAJPT-10 V.00 11 manera que si bien el ad quem se remitió al texto enunciado, olvidó que en su cláusula 3 consignó la vigencia del 1º de enero de 1984 al 31 de diciembre de 1985, de modo que si el actor no solicitó la prestación ni le fue reconocida en ese periodo, debía someterse al compendio normativo extralegal vigente para los años 1986–1987.

Manifiesta que la anterior conclusión ha sido aceptada por esta Corte al indicar que durante la vigencia del contrato de trabajo y hasta tanto no exista retiro del servicio, no es posible otorgar el derecho pensional, pues al empleador le resulta desproporcionado pagar salario y pensión de manera concurrente. Así, si el operario está activo y emergen nuevas convenciones, como en este caso la de 1986–1987, es el artículo 13 el fundamento normativo que se debe aplicar, más cuando el parágrafo del citado precepto dejó sin efecto la prestación de la cláusula 18 de la CCT 1984–1985.

De allí, alude que el Tribunal se equivocó al aplicar un acuerdo sin vigencia (la CCT 1984-1985), ya que como el demandante continuó laborando hasta el 31 de agosto de 1986 y fue pensionado por la CCT 1986-1987, entonces debía someterse al texto extralegal eficaz para el momento en que presentó su solicitud y con el que se le reconoció la prestación. Esgrime que lo determinado por el juez de alzada (concluir que el derecho se causó el 1º de enero de 1984 y que tenía efectos desde el 1º de septiembre de 1986), traía consigo «el perverso efecto» de imprimirle una vocación Radicación n.° 102442 SCLAJPT-10 V.00 12 compatible a una pensión patronal reconocida, que por mandato legal superaba el 17 de octubre de 1985.

VII. RÉPLICA El demandante indica que no erró el Tribunal en la interpretación de las normas en que soportó su decisión, pues sus argumentos fueron sólidos y sustentados en sentencias como CSJ SL16036-2017, SL517-2020 y SL889- 2021. VIII. CONSIDERACIONES Le corresponde a la Sala determinar si se equivocó el Tribunal al considerar que la pensión de jubilación convencional reconocida por la empleadora era compatible con la legal de vejez otorgada por el ISS.

No se discute en casación que la Electrificadora de Sucre pensionó por jubilación al actor a partir del 1º de septiembre de 1986, tomando como referente la fecha del retiro definitivo, pero, el derecho se causó el 1º de enero de 1984. Dicho esto, se advierte el acierto de la providencia impugnada, toda vez que la jurisprudencia de esta Corporación tiene dicho de forma pacífica y uniforme que, «las pensiones de origen extralegal causadas antes de dicha calenda, por regla general, son compatibles con las que reconozca el ISS y, contrario sensu, serán compartidas con el referido instituto si se causan después de tal data y no existe pacto expreso en contrario» (CSJ SL889-2021).

Radicación n.° 102442 SCLAJPT-10 V.00 13 Conviene recordar que existe una gran diferencia entre el momento en que se causa la prestación y el disfrute del derecho pensional. Así se explicó en sentencia CSJ SL3650- 2019: Es preciso aclarar que la compartibilidad pensional opera por ministerio de la ley, «en aquellos eventos en que el derecho pensional se estructure (…) con posterioridad a la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, normatividad que consagró la compartibilidad de pensiones de carácter extralegal con las de vejez que llegare a reconocer el ISS» (CSJ SL8768-2015, reiterada en las sentencias CSJ SL18455-2016, CSJ SL17085-2017 y CSJ SL2437-2018). […] Es precisamente en este punto donde radica la equivocación del juez de alzada, en tanto confundió la causación del derecho con su disfrute, figuras jurídicas de connotaciones y efectos propios.

Un derecho se causa cuando se consolida o, bien sea, en el momento en que su titular reúne los requisitos indispensables para que este nazca. El disfrute, en cambio, supone que el derecho ya fue causado y hace referencia a su exigibilidad, a cuándo se hace viable que este ingrese al patrimonio de su titular. Teniendo en cuenta que la única condición que exigió la convención colectiva de 1974 para acceder a la pensión de jubilación fue contar con 20 años de servicios a la empresa y que, según quedó establecido en las instancias, Nicolás Esteban Orozco los cumplió el 2 de enero de 1982, no cabe duda que esa fue la fecha de causación del derecho, con independencia de que su reconocimiento se diera en fecha ulterior.

Lo anterior es suficiente para concluir que no erró el Tribunal al momento en que señaló que la CCT que amparaba su derecho pensional era la vigente para los años 1984-1985, comoquiera que los requisitos para su causación se cumplieron el 1º de enero de 1984, cuando al sumar poco más de 20 años de servicios a la empresa y la edad, completó los 70 requeridos por la cláusula 18.

La Corte ya se ha pronunciado en casos de similares contornos en los que se discute la compatibilidad de la Radicación n.° 102442 SCLAJPT-10 V.00 14 pensión convencional a cargo de Electricaribe S.A. con la de vejez otorgada por el ISS. En la citada sentencia CSJ SL889- 2021, dijo: Pues bien, frente a ello, es oportuno recordar que la compartibilidad pensional opera por ministerio de la ley, «en aquellos eventos en que el derecho pensional se estructure (…) con posterioridad a la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, normatividad que consagró la compartibilidad de pensiones de carácter extralegal con las de vejez que llegare a reconocer el ISS» (destaca la Sala, CSJ SL8768-2015, CSJ SL18455-2016, CSJ SL17085-2017 y CSJ SL2437-2018).

El citado acuerdo lo aprobó el Decreto 2879 de 1985, el cual entró en vigencia el 17 de octubre de igual año. Así, la Sala ha adoctrinado de forma pacífica y uniforme que las pensiones de origen extralegal causadas antes de dicha calenda, por regla general, son compatibles con las que reconozca el ISS y, contrario sensu, serán compartidas con el referido instituto si se causan después de tal data y no existe pacto expreso en contrario (CSJ SL 18144, 10 sep. 2002;

CSJ SL 24938, 30 jun. 2005; CSJ SL 27311, 15 jun. 2006; CSJ SL 35281, 9 sep. 2009, CSJ SL 45403, 8 mayo 2013, CSJ SL6114-2014, CSJ SL1688-2017 y CSJ SL7104-2017). En el asunto que se analiza, el Tribunal consideró que la pensión extralegal se causó con posterioridad al 17 de octubre de 1985, pues la disposición convencional sujetó el nacimiento del derecho a la discrecionalidad del empleador, de modo que se entendía que, por decisión de este, la prestación no se reconoció al momento en que cumplió el tiempo de servicio, sino al terminar la relación laboral.

Al obrar así, el ad quem incurrió en la transgresión jurídica que le endilga la censura, pues como ya ha tenido oportunidad de aclararlo la Sala en asuntos de contornos similares al estudiar igual cláusula convencional, la eventual discrecionalidad de la entidad empleadora en torno a otorgar o no la pensión no tendría validez por su carácter unilateral, pues tal circunstancia desconoce que la causación del derecho pensional es diferente a su disfrute, en tanto lo primero ocurre cuando aquel se consolida o se reúnen los requisitos para su nacimiento, mientras que lo segundo presupone que el derecho está causado y solo hace referencia a su exigibilidad (CSJ SL3650-2019, CSJ SL517-2020 y CSJ SL 17 feb. 2021, rad. 71577).

Precisamente en la segunda decisión referida, la Sala señaló: […] Conforme lo expuesto, el Tribunal se equivocó al considerar que la pensión extralegal de jubilación era compartible con la que reconoció el ISS, dado que el derecho pensional se causó con Radicación n.° 102442 SCLAJPT-10 V.00 15 anterioridad al 17 de octubre de 1985, aun cuando haya sido reconocido o disfrutado con posterioridad.

También en el fallo CSJ SL2404-2023, proferido dentro de un proceso promovido contra Electricaribe S.A. ESP, esta Sala razonó de la siguiente forma: Quiere decir lo anterior, que es el artículo 5.° del Acuerdo 029 de 1985, quien abre la posibilidad a la compartibilidad de las pensiones convencionales con las legales, pero exclusivamente a aquellos empleadores que directamente otorguen las primeras, a partir de la fecha de publicación de la norma -17 de octubre de 1985-, lo que cierra la opción para la aplicación de esta figura cuando el derecho fue causado con antelación. Con anterioridad a dicha norma, como no se establecían mecanismos para una subrogación, cuando la prestación reconocida por el empleador tenía origen extralegal, se decantó entender que ante un reconocimiento puro y simple, encontraba cabida la compatibilidad, esto es, la subsistencia de ambas pensiones -legal y extralegal- en forma autónoma, más aún cuando correspondía a una interpretación favorable al trabajador, que implicaba la aplicación del principio indubio pro operario, establecido en el artículo 53 de la CN.

En estos términos se expresa la sentencia CSJ SL677-2021, al sostener en un caso bastante similar al presente, de un extrabajador pensionado convencionalmente por Electromag, cuyas obligaciones asumiría luego Electricaribe, lo siguiente: […] Según lo expuesto en precedencia, la posición sostenida por la corporación es reiterada y pacífica, en torno a la compatibilidad de las pensiones convencional y legal, cuando la primera se causa con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2879 de 1985, tal como ocurre en este caso, sin que se presenten elementos para modificar la doctrina probable, de allí que el cargo no salga avante.

Siguiendo el anterior criterio, y se repite, al no existir duda de que la pensión de jubilación del actor de causó el 1º de enero de 1984, fuerza recordar que por regla general la prestación convencional es compatible con la de vejez reconocida por el ISS. Por lo tanto, era necesario que el empleador especificara en el texto extralegal, que su Radicación n.° 102442 SCLAJPT-10 V.00 16 connotación era compartida, pero de ello no existe prueba en el sub judice.

Por todo lo anterior, el cargo no está llamado a prosperar. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte recurrente y a favor de los opositores. Se fijan como agencias en derecho la suma de once millones ochocientos mil pesos ($11.800.000), por cuota parte para cada uno de los opositores, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el quince (15) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) por la Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RAFAEL FRANCISCO HERNÁNDEZ JIMÉNEZ contra la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo FONDO NACIONAL DEL PASIVO PENSIONAL Y PRESTACIONAL DE LA ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. - FONECA.

Costas como se indicó en la parte motiva. Radicación n.° 102442 SCLAJPT-10 V.00 17 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA ÓMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 62DF939CDF06D528C89C81E7829842003872A30D569D1BF2572C0537BEFE66C4 Documento generado en 2024-09-30