SL264-2022 — Corte Suprema

SL264-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Ana María Muñoz Segura

Decreto 1161 de 1994Decreto 3800 de 2003Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 1748 de 2014Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » CLASES - En el sistema general de seguridad social integral coexisten dos regímenes pensionales excluyentes, que tienen regulación diferente respecto de las condiciones de acceso, permanencia y beneficios: i) El régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones y ii) El régimen de ahorro individual con solidaridad a cargo de administradoras privadas de pensiones Tesis: «I. El deber de información: origen, contenido y alcance El Sistema General de Seguridad Social ha supuesto desde siempre el deber objetivo de asegurar a la población contra las contingencias de vejez, invalidez y muerte. Precisamente por ello, y en referencia al sistema pensional, la Ley 100 de 1993 formuló una compleja estructura de protección que integra dos regímenes pensionales, el de Prima Media con Prestación Definida y el de Ahorro Individual con Solidaridad. Estos últimos, cuentan con distintas características, que beneficiarán a sus afiliados en tanto así sean las situaciones particulares de cada uno. Entre varios factores, la modalidad y el tiempo en que se cause la pensión, la forma de administrar los fondos, el modo de liquidar las mesadas, entre otras variables que afectan y conciernen a los integrantes del sistema, dan cuenta de la necesidad de que estos decidan a qué régimen desean pertenecer, según sus intereses, haciéndolo de manera libre y voluntaria, con conocimiento pleno e informado. Para tales fines, las entidades administradoras de los fondos, como entes encargados de la gestión y el eventual disfrute de las prestaciones que satisfacen el derecho pensional, en aras de su genuina protección han sido encomendadas con el deber incondicional de hacer conocer todo lo que implica pertenecer y trasladarse de un régimen a otro. Dicho lo anterior, y contando con el rol de las administradoras como entidades especializadas en el sistema, ha sido clara desde siempre la obligación de estas de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que recaen sobre el afiliado, en tanto este se vincule o traslade entre regímenes, más aún, cuando puedan existir afectaciones relevantes para los integrantes del sistema y el disfrute de sus derechos. De este modo, el alcance del referido deber, ha sido reiterado en numerosas ocasiones por esta Corporación, basta mencionar por ejemplo la sentencia CSJ SL 22 noviembre 2011, radicación 33083, en la que se estimó: "Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora. Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura. Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares. Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual"». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «[…] cabe precisar que el deber de información no puede presumirse ni entenderse satisfecho con la simple firma expresa en el formulario de afiliación, dado que, aun cuando consignada proyecte la decisión tomada por la trabajadora, puede llegar a acreditar el conocimiento del acto jurídico que está suscribiendo, no implica que dicha decisión fue tomada de manera ilustrada y libre, mucho menos, da cuenta de un procedimiento en donde el afiliado haya recibido información clara, completa, cierta y oportuna. Sobre ello, en sentencia SL19447-2017 la Corte ha explicado: "Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición" (subraya la Sala). […] Así mismo, dar por hecho el cumplimiento del deber de información legal por parte de Porvenir S.A., presumiendo el conocimiento previo, pleno e informado de la señora Jaimes Novoa al realizar su traslado al Régimen de Ahorro Individual, solo por aparecer consignada su firma en el formato de afiliación, contraría lo que la jurisprudencia laboral ha establecido, en tanto, como se ha destacado, la simple firma del formulario de afiliación no cuenta con la suficiente entidad para evidenciar el cumplimiento de esta obligación, mucho menos para dar cuenta de un procedimiento de asesoría idónea y veraz para suscribir el acto. Se reitera que, el deber de información implica la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, cuestión que no queda expresa a cabalidad en un formato pre impreso como documento genérico, que formaliza un acto jurídico del talante de un traslado a un régimen pensional totalmente distinto al que se estaba, siendo el deber de información un requisito legal mucho más amplio, con alcance, contenido y relevancia de gran rango en las relaciones asimétricas presentadas entre afiliados y las entidades». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - Alegar que existe una manifestación libre y voluntaria en la elección de régimen pensional cuando la persona desconoce la incidencia que ésta pueda tener frente a sus derechos prestacionales, no es posible, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «III. Alcance de la jurisprudencia en materia de nulidad del traslado por omisión al deber de información: No es necesario poseer un derecho consolidado o estar próximo a obtenerlo Se ha precisado en decisiones de esta Corte que, uno de los motivos para declarar la ineficacia del acto jurídico de traslado entre regímenes pensionales se encuentra en la omisión al deber de información. En ese contexto, en providencia CSJ SL12136-2014 se explicó: “De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional”. De este modo, en principio, no hay condiciones establecidas que indiquen que la ineficacia de la afiliación procede sólo en casos excepcionales cuyos supuestos fácticos involucren expectativas pensionales o derechos ya consolidados, de hecho, es fundamental enfatizar en que la ineficacia para estos casos deviene justamente de la omisión de un deber legal consagrado a cargo de las administradoras de pensiones, y no de la existencia o cercanía al derecho pensional propiamente dicho. El anterior razonamiento, se puede evidenciar en lo que se expone en la ya referenciada sentencia CSJ SL1452-2019 que, a su vez, remite a la línea jurisprudencial que ha establecido este criterio: “[…] la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto” (subraya la Sala). Claro está, no desconoce esta Sala que cuando medien beneficios como los transicionales de acuerdo con la Ley 100 de 1993 o expectativas pensionales, comúnmente se presentan consecuencias mayúsculas para los afiliados frente a este tipo de pretensiones, sin embargo, estas situaciones no se constituyen como supuestos únicos. […] V.Caso concreto Definido el problema jurídico por el Tribunal, este se dispuso conforme lo extraído en la ley y la jurisprudencia de esta Corporación, analizar la forma en que procedía la declaración de nulidad del traslado entre regímenes pensionales. En principio, la remisión jurisprudencial a la que se alude engloba muchas de las decisiones que integran la sólida línea jurisprudencial que la Corte ha construido sobre la materia. Sin embargo, sus razonamientos para declarar la nulidad de afiliación se tornan desacertados. Para el juzgador, la recurrente no era beneficiaria del régimen de transición ni tenía una expectativa pensional, por lo que la información que se le brindó fue suficiente y se validó con la suscripción del formulario de afiliación». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » NULIDAD - La afiliación sucesiva a diferentes administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad no convalida por sí misma el traslado de régimen Tesis: «IV. El traslado horizontal dentro del régimen privado de pensiones no indica la automática ratificación del deseo de permanecer en él Sobre el cambio de entidad dentro del régimen privado de pensiones, la Corporación ha establecido que tal acto no tiene como principal propósito ratificar y darle validez al traslado de régimen que el afiliado realizó sin contar con la información completa y suficiente que debió proporcionar la administradora de pensiones en su oportuno momento. Sobre esto, en diferentes pronunciamientos, se ha indicado que la falta de información no se ve subsanada con los traslados que posteriormente hagan los afiliados dentro del Régimen de Ahorro Individual. Esta consideración se aprecia en las sentencias CSJ SL, 9 septiembre de 2008, radicación 31989, reiterada en la sentencia CSJ SL 22 noviembre de 2011, radicación 33083, en donde se manifiesta: “[…] Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales” (subraya la Sala). Aunque en otras decisiones se ha considerado que entre los varios actos de relacionamiento que impiden declarar la nulidad del traslado de régimen se encuentran los constantes cambios entre administradoras, es fundamental tener en cuenta que el análisis efectuado en cada caso particular puede servir de fundamento para declarar la ineficacia perseguida, por lo que no siempre, de facto, dichos traslados entre administradoras ratificarán la voluntad de permanencia en ellas (CSJ SL4934-2020 y CSJ SL3752-2020). La teoría de los actos de relacionamiento acogida por esta sala en providencias como la CSJ SL413-2018 y CSJ SL2753-2021, no es una cuestión indiscutible, pues lo necesario en estos eventos es que exista correspondencia entre la voluntad y acción, es decir, que la realidad sea un reflejo de lo que aparece suscrito en el formulario de afiliación, de manera que no quede duda del deseo del afiliado de pertenecer a un régimen pensional determinado, supuesto que en muchas ocasiones no se puede corroborar automáticamente con un simple traslado. […] Por último, no se puede sostener que de los traslados horizontales aquí realizados la afiliada cuenta con el conocimiento respecto al funcionamiento del régimen, sus beneficios y desventajas, o su modo de operar, motivo por el que no se configuran actos propios de relacionamiento que demuestren la voluntad de la accionante para permanecer en el régimen privado. Por lo antes expuesto, la Sala encuentra fundados los cargos». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » NULIDAD - Los actos de relacionamiento no siempre impiden declarar la nulidad y,o la ineficacia del traslado, dado que la migración del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad y posteriores tránsitos entre fondos privados no necesariamente ratifican la voluntad de permanencia en estos, debe existir correspondencia entre la realidad y lo que aparece suscrito en el formulario de afiliación, de manera que quede claro el deseo del afiliado de pertenecer a un régimen pensional determinado, supuesto que en muchas ocasiones no se puede corroborar automáticamente con un simple traslado PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » NULIDAD » EFECTOS - La declaratoria de la nulidad y,o la ineficacia del traslado trae como efecto retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido -la afiliación respectiva queda sin efecto, dando lugar a que se considere que la demandante sigue vinculada a Colpensiones, sin solución de continuidad- Tesis: «Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde. Reiterando que debe declararse la nulidad de la afiliación de la señora Jaimes Novoa al Régimen de Ahorro Individual y que, como consecuencia de lo anterior, se deben retrotraer los efectos de este, dando lugar a que se considere que ella sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » NULIDAD » EFECTOS - La declaratoria de nulidad del traslado de régimen pensional trae como consecuencia que Porvenir S. A. deba devolver a Colpensiones de los aportes para pensión que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros y los gastos de administración Tesis: «Por otro lado, se ordenará a Porvenir S.A. que traslade a Colpensiones los aportes para pensión que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en apego de la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «II. La carga de la prueba en materia de nulidad de traslado Para la Sala, es pertinente esbozar lo que la jurisprudencia de esta Corte ha reiterado sobre la carga probatoria frente a la pretensión de nulidad en el acto de traslado por incumplimiento del deber de información. Así bien, se ha indicado que la relación asimétrica que puede existir entre el “afiliado lego” y las administradoras especializadas, se torna evidente en tanto estas últimas desarrollan su objeto social manteniendo a flote el sistema general de pensiones con su labor de fiduciaria, y a su vez, de ellas depende en gran medida la forma en que se satisfagan los derechos de sus afiliados, por lo que, poseen la facilidad para proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, en el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014). En esta medida, la procedencia de una inversión en la carga de la prueba no solo se ha fundamentado sobre la posición probatoria entre afiliados y administradoras, sino también, en virtud de criterios de justicia y equidad. Al respecto, la Corporación ha enfatizado en sentencia SL1452-2019: "Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quién está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art.11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros". Para añadir, sobran razones jurídicas que hacen procedente establecer la dinámica probatoria a cargo de las administradoras, precisamente, el artículo 1604 del Código Civil establece que “[…] la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearla”, fundamento que reafirma razonablemente la carga de las entidades de pensiones para que demuestren el cuidado en el cumplimiento de sus obligaciones. […] Conforme se expuso con anterioridad, la inversión en la carga de la prueba en esta materia se da en todos los casos, dada la relación de asimetría entre los afiliados y las administradoras, por el criterio de justicia que debe existir en la dinámica probatoria y por la complejidad misma del sistema pensional. Omitir lo anterior, supone un yerro de gran relevancia, pues desconoce la responsabilidad de las entidades y su obligación legal conforme a la Ley 100 de 1993 y el Decreto 692 de 1994, rechazando la tesis del “afiliado lego” dentro del Sistema General de Seguridad Social y la protección que este mismo le brinda». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora de pensiones proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado tenía todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - La prueba de la diligencia o cuidado corresponde a quien ha debido emplearlo PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La declaración de nulidad del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por tanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social Tesis: «[…] en lo concerniente a la prescripción de la acción para solicitar la nulidad de traslado, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social y por tratarse de una pretensión de carácter declarativo. Concretamente, la sentencia CSJ SL1421-2019, dispuso que, "De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo. Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741"».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente SL264-2022 Radicación n.º 86486 Acta 02 Bogotá D.C., siete (7) de febrero de dos mil veintidós (2022). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por NAYIBE JAIMES NOVOA frente a la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 3 de abril de 2019, dentro del proceso adelantado en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. I.

ANTECEDENTES Nayibe Jaimes Novoa demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante Colpensiones, y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., en adelante Porvenir S.A., con el fin Radicación n.° 86486 SCLAJPT-10 V.00 2 de que se declarara la nulidad del traslado que se produjo entre una y otra entidad el 9 de enero de 1998.

Conforme lo anterior, solicitó que, para todos los efectos, se entendiera vinculada sin solución de continuidad al Régimen de Prima Media, debiendo Porvenir S.A. devolver «[…] todas las sumas de dineros, bonos, cotizaciones, sumas adicionales recibidas por conceptos de aportes obligatorios y rendimientos devengados durante todo el tiempo en que dichas sumas de dinero estuvieron en poder de las administradoras».

Como fundamento de sus pretensiones, indicó que nació el 18 de julio de 1966 y que estuvo vinculada al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), entre el 28 de marzo de 1990 y el 31 de diciembre de 1997, haciendo cotizaciones mientras laboró al servicio de distintos empleadores y que el 9 de enero de 1998, se trasladó al Régimen de Ahorro Individual administrado por Porvenir S.A. Alegó que, su cambio a dicho fondo se produjo como consecuencia del engaño al que fue inducida por el asesor comercial, quien no le suministró toda la información técnica suficiente y adecuada para tomar la decisión que más se ajustara a sus intereses.

Concretamente, manifestó que Porvenir S.A. nunca explicó que el monto de su mesada podía ser inferior a la que le otorgaría Colpensiones, por lo que era imprescindible escoger adecuadamente alguna de las modalidades dentro Radicación n.° 86486 SCLAJPT-10 V.00 3 del Régimen de Ahorro Individual. Así mismo, dijo que tampoco le hablaron acerca de las opciones de retracto contenidas en el Decreto 1161 de 1994, aunado a la forma en que funciona un bono pensional y la posibilidad de recibir una prestación anticipada.

Por tal motivo, señaló que el traslado no fue libre y voluntario, sobre todo porque fue engañada y asaltada en su buena fe, siendo considerablemente perjudicial el valor de la prestación que recibiría en Porvenir S.A. con respecto a Colpensiones. Mencionó que el 4 de abril de 2018 solicitó la nulidad del traslado ante las entidades, pero solo fue resuelta de forma negativa por Porvenir S.A. el 9 del mismo mes y año, pues a la fecha, Colpensiones aun no se ha pronunciado.

En los anteriores términos, aseguró que agotó en debida forma la correspondiente reclamación administrativa. Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó únicamente los relacionados con la fecha de nacimiento de la demandante, su tiempo de permanencia en el Régimen de Prima Media y, finalmente, su traslado a Porvenir S.A. Frente a los demás, aseguró que no le constaban.

Argumentó que la señora Jaimes Novoa no demostró que se hubiera viciado su consentimiento, a través de las modalidades de error, fuerza o dolo. Lo anterior, teniendo en Radicación n.° 86486 SCLAJPT-10 V.00 4 cuenta, además, que estuvo vinculada por más de 20 años al Régimen de Ahorro Individual y en ningún momento mostró objeción o queja al respecto.

Por último, aclaró que la accionante no era beneficiaria de la transición y que, por ese motivo, no era dable su retorno a Colpensiones faltándole menos de diez años para causar el derecho, tal y como lo prevé el Decreto 3800 de 2003 y los distintos pronunciamientos de la Corte Constitucional. En su defensa, propuso las excepciones de cobro de lo no debido; prescripción y caducidad y buena fe.

Porvenir S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, únicamente aceptó los concernientes a la fecha de nacimiento y del traslado al Régimen de Ahorro Individual. Frente a los demás, aseguró que no le constaban. Dispuso que no era posible endilgarle un incumplimiento en su deber de suministrar información, pues lo cierto es que se proporcionó con fundamento en las normas que, para el momento en que se produjo el acto jurídico del traslado, se encontraban vigentes.

Incluso, se refirió a la Ley 1328 de 2009, y aclaró que con base en ella, los afiliados tenían a su vez la obligación de forjar las condiciones de tiempo y monto de la prestación, a partir de la duración y cuantía en que se realizaran las cotizaciones. Radicación n.° 86486 SCLAJPT-10 V.00 5 Por otra parte, concluyó que la afiliación a Porvenir S.A. fue válida, pues se hizo de manera libre y voluntaria tal y como lo demostraba el respectivo formulario.

Además, en ningún momento utilizó las prerrogativas que le brindaba la ley para retornar a Colpensiones, siendo inequívoca su intención de continuar en el Régimen de Ahorro Individual. En cuanto a la carga de la prueba, enfatizó en que la parte que alega los hechos es quien debe acreditarlos, por lo que, al aducir un vicio en el consentimiento, era la señora Jaimes Novoa quien debía evidenciar el error, fuerza o dolo al que fue inducida según los lineamientos de los artículos 1741 y 1508 del Código Civil.

Finalmente, agregó que transcurrieron más de tres años entre la fecha del traslado y de la presentación de la demanda, por lo que la acción estaba afectada por el fenómeno de la prescripción según los postulados del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. En su defensa, propuso las excepciones de falta de causa para pedir e inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción y enriquecimiento sin causa.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá D.C. mediante fallo del 23 de noviembre de 2018, absolvió a las demandadas. Radicación n.° 86486 SCLAJPT-10 V.00 6 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación presentada por la demandante, la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. a través de sentencia del 3 de abril de 2019, confirmó la decisión del Juzgado.

Para fundamentar su decisión, propuso como problema jurídico a resolver determinar si era o no procedente declarar la nulidad del traslado hecho por la demandante del Régimen de Ahorro Individual al de Prima Media. Explicó que a la demandante le faltan menos de diez años para cumplir la edad mínima para causar la pensión de vejez, por lo que su solicitud de retornar a Colpensiones era extemporánea.

Así mismo, menciona que solo las personas que son beneficiarias de la transición por tiempo de servicios, es decir con quince años de aportes al 1º de abril de 1994, podían retornar al régimen pensional en cualquier momento, en virtud de la providencia de la Corte Constitucional CC C- 789 de 2002. No obstante, dijo que en el caso de la señora Jaimes Novoa, ella contaba para el momento con 27 años, 8 meses y 3 días, pues nació el 28 de julio de 1966 y con 206,14 semanas de aportes.

Con lo cual, no estaba cobijada por la prerrogativa contenida en la sentencia anteriormente referida. Radicación n.° 86486 SCLAJPT-10 V.00 7 Ahora bien, en lo concerniente a la nulidad del traslado, adujo conocer la línea de criterio que sobre la materia ha desarrollado la Sala, en el sentido de que es necesario que las administradoras de pensiones suministren a los afiliados toda la información para que tomen una decisión de cambio de régimen de manera libre y voluntaria.

Sin embargo, este requisito se hace indispensable siempre que la persona tenga una expectativa legítima de pensionarse en el Régimen de Prima Media, y en caso de no tenerla, no se afecta ningún derecho, en consecuencia, sería improcedente declarar la nulidad o ineficacia de la afiliación al fondo privado. En ese orden de ideas, esgrimió que la asesoría brindada inicialmente fue completa y suficiente de cara a la situación particular de la señora Jaimes Novoa, la cual se validó con la suscripción que ella hizo del formulario de afiliación, que no fue desconocido ni tachado, por lo que no podía omitirse su validez.

Concluyó que nunca se afectaron las situaciones particulares de la afiliada, aunado a que hizo traslados horizontales los cuales reafirmaron la intención de permanecer en el Régimen de Ahorro Individual, junto con el hecho de no hacer uso del derecho de retorno que tenía hasta el 2013 según el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. IV. RECURSO DE CASACIÓN Radicación n.° 86486 SCLAJPT-10 V.00 8 Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos presentados y de acuerdo con los alcances del recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, una vez constituida en sede de instancia, revoque la del juez y, en su lugar, condene al reconocimiento de todas las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito formula un cargo por la causal primera, el cual es replicado y se resuelve a continuación. VI.

ÚNICO CARGO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley sustancial, […] por vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 2, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional, artículos 1508 y 1510 del Código Civil Colombiano, artículos 1, 13 literal b) y e), y 271 de la Ley 100 de 1993, 23 de la Ley 797 de 2003, artículo 97 del Estatuto Financiero contenido en Decreto 663 de 1993 y encisos (sic) 5 y 6 del artículo 15 del Decreto 656 de 1994, artículo 167 del Código General del Proceso, artículo 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Señala la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado sin estarlo que la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. suministró a la señora NAYIBE JAIMES NOVOA toda la Radicación n.° 86486 SCLAJPT-10 V.00 9 información clara, completa y comprensible para efectuar su traslado al régimen de ahorro individual. 2.

Dar por probado, sin estarlo, que el acto de traslado de la demandante señora NAYIBE JAIMES NOVOA, obedeció a un acto de manifestación de su consentimiento informado respecto de las características y particularidades del régimen de ahorro individual con solidaridad. 3. Dar por demostrado sin estarlo que la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. entregó a la señora NAYIBE JAIMES NOVOA elementos de juicio claros y objetivos para adoptar la decisión de vincularse al régimen de ahorro individual. 4.

Dar por probado sin estarlo que la suscripción del formulario de traslado a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. suscrito por la señora NAYIBE JAIMES NOVOA, constituía una manifestación de voluntad libre e informada respecto de las características y particularidades del régimen de ahorro individual con solidaridad. 5.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante señora NAYIBE JAIMES NOVOA no fue inducida a engaño y error para trasladarse de régimen pensional, a pesar de que no habérsele suministrado al momento del acto de traslado de régimen pensional toda la información clara, veraz y suficiente, en la cual se le diera a conocer los beneficios e inconvenientes de trasladarse de régimen y las consecuencias negativas de hacerlo. 6.

No dar por demostrado estándolo que a la señora NAYIBE JAIMES NOVOA se le informó por parte de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. que el monto de la pensión a obtener en el régimen de ahorro individual era superior al esperado en el régimen de prima media. 7. No dar por demostrado estándolo que la señora NAYIBE JAIMES NOVOA cumplió la edad de 47 años el 28 de julio de 2013. 8.

Dar por demostrado sin estarlo que la señora NAYIBE JAIMES NOVOA convalidó el traslado de régimen pensional al permanecer afiliada al RAIS y efectuar traslados entre administradoras del RAIS. 9. Dar por probado sin estarlo que la firma del formulario de traslado por parte de la demandante, al igual que las afirmaciones preimpresas consignadas en el formulario de fecha 09 de enero de 1998, en el sentido que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria y sin presiones, son suficientes para dar por demostrado el deber de información. Radicación n.° 86486 SCLAJPT-10 V.00 10 10.

Dar por probado, sin estarlo, que la demandada PORVENIR S.A. cumplió con la carga de la prueba y el deber de probar la debida asesoría efectuada a la demandante durante el acto inicial del traslado el día 09 de enero de 1998 y con el acto de traslado entre administradoras del RAIS el día 25 de octubre de 2013. 11. Dar por demostrado, sin estarlo, que la obligación de informar de las AFP nació en virtud de la Ley 1748 de 2014 y no conforme lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 97 del Estatuto Financiero contenido en Decreto 663 de 1993 e incisos 5 y 6 del artículo 15 del Decreto 656 de 1994. 12.

No dar por demostrado, estándolo, que PORVENIR S.A. engañó y asaltó en su buena fe a la señora NAYIBE JAIMES NOVOA al momento del traslado al ISS a la AFP PORVENIR para que se trasladara del Régimen de Prima Media administrado por el I.S.S. hoy Colpensiones, al Régimen de Ahorro Individual al que pertenece dicha administradora. 13. Dar por demostrado, sin estarlo, que el traslado de la señora NAYIBE JAIMES NOVOA del ISS a la AFP PORVENIR, fue de manera libre, espontánea y voluntaria, aduciendo, además, de manera ligera, que no existe prueba alguna de haber sido engañada. 14.

Dar por demostrado sin estarlo que la inconformidad de la demandante gira en torno al valor de la mesada pensional y no de las consecuencias de la indebida asesoría dada a la demandante que derivó en el hecho de la pérdida de beneficio y derechos pensionales. 15. Dar por demostrado sin estarlo que no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones PORVENIR, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas y edad a la fecha de traslado. 16.

No dar por demostrado estándolo que NO se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. 17. Dar por probado sin estarlo que el nivel educativo y grado de instrucción de la demandante, le daban la capacidad de comprender y entender las diferencias entre cada régimen pensional y no ser un afiliado lego en materia de pensiones.

Lo anterior, producto de la falta y equivocada apreciación de los medios probatorios que se relacionan: Radicación n.° 86486 SCLAJPT-10 V.00 11 1. Copia de la cédula de ciudadanía de la señora NAYIBE JAIMES NOVOA la cual da cuenta de su edad para el año 2013, anualidad en la cual cumplió el día 28 de julio de 2013 la edad de 47 años. Folio 15. 2.

Solicitud de Vinculación y Traslado al Fondo de Pensiones Obligatorias Colpatria hoy Porvenir de fecha 99-01-9, folios 54 y 99. 3. Solicitud de vinculación o traslado al fondo de pensiones Porvenir de fecha 2013-10-25. Folios 45 y 100. 4. Historial de vinculaciones de la demandante al sistema general de pensiones tomado del sistema SIAFP de ASOFONDOS. 5.

Comunicado de prensa del diario el tiempo página 1-15. Folio 110. 6. Comunicado de prensa del diario el tiempo página 1-10 cuya fecha de publicación, contenido y texto salvo el título del mismo es totalmente ilegible, lo cual impide conocer el contenido de la información dirigida a los afiliados al ISS y a los Fondos Privados. Folio 110 anverso. 7.

Comunicado de prensa a través del cual las AFP del RAIS informan a sus afiliados sobre la opción de traslado contenida en la Ley 797 de 2003, sin que el mismo de cuenta que la demandante haya dado lectura al mismo o haya sido notificada directamente por la AFP de dicha publicación. Folio 111. 8. Simulador pensional realizado a la demandante el día 24 de noviembre de 2017 por parte de la AFP PORVENIR.

Folios 33 a 35. En la demostración del cargo, dice que no controvierte las conclusiones del Tribunal relacionadas con la fecha en que se trasladó del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual (9 de enero de 1998), así como de Skandia S.A. a Porvenir S.A. el 25 de octubre de 2013. Sin embargo, aclara que, por un lado, el cambio horizontal entre fondos privados se dio ante la imposibilidad que tenía, según la ley, de retornar a Colpensiones al faltarle menos de diez años para acceder a la pensión. Por tal motivo, Radicación n.° 86486 SCLAJPT-10 V.00 12 en ningún momento pretendió validar su intención de estar en el Régimen de Ahorro Individual, sino que, por el contrario, era una de las pocas posibilidades que tenía para aspirar a una prestación de mayor valor.

Por otro lado, sostiene que la falta de consentimiento informado en el traslado inicial lo convierte en nulo, resultando así inconducente que dicha anomalía se vea subsanada a través de cambios horizontales posteriores entre fondos privados. Frente a este tema, aunado al deber de información que tienen las administradoras y la correspondiente inversión de la carga de la prueba, argumenta: […] la falta de consentimiento informado por parte de mi representada al momento de efectuar la decisión de trasladarse el día 09 de enero de 1998, deriva como consecuencia que la aludida afiliación sea nula, ya que dicha decisión de afiliación no estuvo precedida de una clara, precisa, completa y honesta información de mi representada por parte de la administradora del RAIS, sobre las consecuencias legales, patrimoniales y pensionales de dicha decisión, para que una vez las reciba y si es su voluntad allí si (sic) proceda en forma libre, voluntaria y con la debida información a afiliarse, correspondiendo la carga de la prueba en cuanto a demostrar que cumplió con dicho deber de información a la administradora de pensiones, no cumpliéndose con dicha carga por parte de la demandada PORVENIR, por lo cual la afiliación efectuada carece de eficacia jurídica, pues se adoptó por parte de mi representada sin el pleno conocimiento de sus implicaciones, aunado de lo anterior resulta procedente indicar que la actuación viciada de nulidad al trasladarse de RPM al RAIS no se convalida por los traslados de administradoras realizados al interior del RAIS, bajo el entendido que la decisión de escoger entre una y otra administradora del RAIS no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen pensional de fecha 09 de enero de 1998, que conllevó a modificar ostensiblemente el contenido de los derechos pensionales de mi prohijada, lo anterior conforme la sentencia de CSJ SL31314 del 09 de septiembre de 2008, máxime cuando ninguno de los traslados efectuados al interior del RAIS implicó efectuar a mi Radicación n.° 86486 SCLAJPT-10 V.00 13 representada un cálculo comparativo que le permitiera establecer si debía considerar como opción su traslado al RPM y no uno entre administradoras del RAIS.

Así mismo, dice que dentro del expediente no hay ninguna prueba que acredite que Porvenir S.A. brindó toda la debida asesoría para el momento en que decidió vincularse al Régimen de Ahorro Individual, a pesar de que era dicha sociedad quien tenía la carga de demostrarlo durante el proceso y que el formulario de afiliación no constituye un medio de convicción suficiente para avalar el cumplimiento de dicha obligación. Posteriormente, transcribe los artículos 5 y 6 del Decreto 656 de 1994 y 97 del Estatuto Financiero, con el ánimo de insistir en que los fondos privados actuaron en contravención de los postulados consagrados en dichas normatividades y que, de igual forma, no había prueba de lo contrario.

Por último, se refiere a cada uno de los medios de convicción señalados como mal valoradas y reitera que su desconocimiento por parte del Tribunal condujo no solo a la transgresión del precedente jurisprudencial desarrollado por esta Corporación, sino también a la afectación de sus derechos como afiliada y el perjuicio irremediable que le ocasionó el no poder retornar a Colpensiones para la fecha en que la ley la habilitaba para hacerlo.

En los anteriores términos, concluye que, Radicación n.° 86486 SCLAJPT-10 V.00 14 […] se demuestran los yerros fácticos atribuidos a la sentencia que deja sin sustento la apreciación probatoria que llevó al Tribunal a afirmar la inexistencia del vicio del consentimiento, y el cumplimiento del deber de informar a las demandadas y la presencia de pruebas que así lo probaran al momento de emitir el fallo hoy recurrido con el cual claramente se violaron los artículos 1, 2, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional, artículos 1508 y 1510 del Código Civil Colombiano, artículos 1, 13 literal b) y e) y 271 de la Ley 100 de 1993, 23 de la Ley 797 de 2003, artículo 97 del Estatuto Financiero contenido en Decreto 663 de 1993 y encisos (sic) 5 y 6 del artículo 15 del Decreto 656 de 1994, artículo 167 del Código General del Proceso, artículo 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Los yerros que cometió el Ad-quem, sin lugar a dudas resultan trascendentes pues con la sentencia proferida en segundo grado se presenta un agravio injustificado a la demandante, lo anterior en la medida que el engaño por la falta de información del cual fue víctima la demandante al momento del traslado efectuado en el mes de enero de 1998, derivó en un traslado que no fue precedido del cumplimiento de las obligaciones y responsabilidades contempladas para aquellas entidades en los artículos 4º, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, en cuanto a que la obligación de información, supone una actividad calificada o profesional y que tales entidades responden hasta por la culpa leve, lo anterior conforme las sentencias CSJ SL12136-2014, que reproduce en parte, así como los fallos CSJ SL31989, 9 sep. 2008, CSJ SL31314-2008 y CSJ SL33083, 22 nov. 2011 y SL1452-2019.

Sin embargo el agravio no solo se dio con el acto inicial de traslado, sino que el mismo se ratificó en la medida en que las demandadas no dieron cuenta a la demandante de la posibilidad de retornar al ISS en virtud de la ley 797 de 2003, frente a lo cual el Ad-quem dio a los folios 110 y su anverso y 111 un alcance probatorio que no tiene, pues no obra prueba que las demandadas dieran a conocer a mi manda (sic) dichos comunicados o el alcance de la Ley 797 de 2003 a través de otro medio, esto a pesar de contar con todos los datos personales de la demandante tales como sus direcciones laborales, personales y números telefónicos. […] Finalmente, no se puede pasar por alto como lo indicó el Tribunal en el fallo atacado que no tiene incidencia en la verificación del plurimencionado deber, el que la persona tenga o no una expectativa pensional, pues esta se materializa con el hecho de cumplir o no con los requisitos para estar en el régimen de transición y no en atención a la densidad de cotizaciones, como lo entendió equivocadamente el ad quem.

Radicación n.° 86486 SCLAJPT-10 V.00 15 Así mismo frente a la carga de la prueba en cabeza de la demandada PORVENIR, el Honorable Tribunal desconoció de manera grosera el artículo 167 de Código General del Proceso, pues ha sido reiterada la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia en su Sala Laboral que para este tipo de procesos, resulta imposible como lo indicó el Honorable Tribunal en el fallo atacado pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; sin embargo dentro del plenarios (sic) no existe prueba que demuestre este cumplimiento, cosa diferente es que el Tribunal la haya valorado de manera errada;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, y no se aporta al plenario prueba de la asesoría, solo del acto de traslado; (iii) es PORVENIR la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento, lo cual no realizó en el presente caso.

VII. RÉPLICAS Asegura Porvenir S.A. que no se incurrió en ninguno de los errores que se atribuyen y, por el contrario, la decisión estuvo ajustada a las leyes vigentes y a los medios de convicción. Advierte que la recurrente no era beneficiaria de la transición y que, en ese sentido, no estaba cobijada por las prerrogativas que instauró la Corte Constitucional en la sentencia CC C-1024 de 2004 para retornar en cualquier tiempo al Régimen de Prima Media.

Por otro lado, sostiene que, contrario a lo argumentado, el formulario de afiliación no puede ser desconocido, que acredita el cumplimiento del deber de información, pues lo cierto es que en él quedó constancia de que esta sí se brindó Radicación n.° 86486 SCLAJPT-10 V.00 16 tras el aval de la firma de la accionante y, finalmente, no fue tachado durante el proceso.

Por último, desarrolla que el desconocimiento de la ley en modo alguno puede viciar el negocio jurídico que suscribieron las partes, pues no configura una causal de error, fuerza o dolo que produzca nulidad según el Código Civil. En lo atinente a la carga dinámica de la prueba y la interpretación del artículo 167 del Código General del Proceso, manifiesta que, […] la carga dinámica de la prueba puede tener varias miradas, algunas beneficiosas según lo que se persiga.

Sin embargo, esos aparentes beneficios resultan problemáticos al momento de su aplicación. La Corte Suprema de Justicia ha considerado que tal disposición solo estableció la posibilidad de que el juez asignara deberes probatorios a una de las partes, más no modificó la carga de la prueba. Es decir, que quien afirma un hecho debe probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Si el recurrente afirma que fue engañado porque no se le brindó la información debida y por tal motivo reclama la nulidad de los traslados, está en la obligación de probar su dicho, es decir, por qué (sic) parte del supuesto que fue engañado, pero lo que no dice esa norma es que su abstención de brindar pruebas le permita trasladar esa carga a la contraparte, bajo una aplicación literal de la denominada carga dinámica de la prueba.

Colpensiones en su oposición expone similares argumentos a los de Porvenir S.A., siendo enfática en establecer que el formulario de afiliación fue suscrito libre y voluntariamente, así como que el negocio jurídico suscrito es bilateral y que, por lo tanto, compromete a ambas partes en cumplir obligaciones mínimas que no pueden ser solo imputables a los fondos de pensiones.

Sobre el particular, considera: Radicación n.° 86486 SCLAJPT-10 V.00 17 Dada la bilateralidad y la función propia del negocio jurídico de afiliación, este es un acto que compromete irrevocablemente, que no admite arrepentimientos, rectificaciones o vueltas a pensar unilaterales, una vez entrado en vigor entre las partes pudiese ser modificado o puesto en la nada según las reconsideraciones unilaterales o la mutada apreciación de quien en él consintió perdería su esencia y se convertiría en un instrumento peligroso, frente a los riesgos y las desilusiones de las cuales el particular no puede razonablemente pretender estar asegurado a priori por obra automática de la ley, sin someterse a los términos que la misma ley establece para el cambio de régimen pensional o de AFP.

Así mismo se resalta que los argumentos del casacionista no están llamados a prosperar porque en el presente caso no estamos ante un régimen de responsabilidad objetiva, toda vez que la responsabilidad de asesorarse es del afiliado (sic) y no es exclusiva del Fondo – AFP, pues conforme lo ha indicado la Ley, la doctrina y la jurisprudencia, el acto de afiliación además de ser libre y voluntario, es solemne y bilateral y por tanto no está en la esfera de control absoluto y exclusivo del FONDO. […] En síntesis, conforme con el caudal probatorio, el traslado de afiliación al Régimen de Ahorro Individual cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema en la fecha en que ocurrió y se ajusta a los requisitos de validez previstos en el artículo 11 del decreto 692 de 1994 que permitía manifestar su voluntad de traslado en medios pre-impresos y que su traslado se hizo libre, voluntaria e informada conforme a los lineamientos legales para la fecha de la afiliación y en este caso, no se dan los elementos legal y jurisprudencialmente aceptados como válidos para declarar viciado el consentimiento por error de un negocio jurídico bilateral como lo es el afiliado al régimen pensional.

VIII. CONSIDERACIONES Inicia la Sala por advertir que no son objeto de controversia los siguientes supuestos fácticos: (i) que la demandante nació el 28 de julio de 1966; (ii) que tenía cotizadas 206,14 semanas al 1º de abril de 1994; (iii) que no es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; (iv) que el 9 de enero de Radicación n.° 86486 SCLAJPT-10 V.00 18 1998 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual administrado por Porvenir S.A. y (v) que hizo traslados horizontales a otros fondos privados previo al retorno a Porvenir S.A. en el 2013.

El problema jurídico que se plantea a la Corte para su estudio consiste en determinar si el Tribunal se equivocó al no declarar la nulidad del traslado realizado por la recurrente del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual, con ocasión de una falta en el deber de información atribuible al fondo privado, toda vez que no se vio comprometida ninguna expectativa legítima y que, además, se suscribió libre y voluntariamente el formulario de afiliación. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala se ocupará de recoger su jurisprudencia sobre (i) el deber de información;

(ii) la carga de la prueba en materia de nulidad de traslado; (iii) La necesidad de poseer un derecho consolidado o estar próximo a obtenerlo para que proceda la nulidad del traslado; (iv) los efectos del traslado horizontal y (v) el caso concreto. I. El deber de información: origen, contenido y alcance El Sistema General de Seguridad Social ha supuesto desde siempre el deber objetivo de asegurar a la población contra las contingencias de vejez, invalidez y muerte.

Precisamente por ello, y en referencia al sistema pensional, Radicación n.° 86486 SCLAJPT-10 V.00 19 la Ley 100 de 1993 formuló una compleja estructura de protección que integra dos regímenes pensionales, el de Prima Media con Prestación Definida y el de Ahorro Individual con Solidaridad. Estos últimos, cuentan con distintas características, que beneficiarán a sus afiliados en tanto así sean las situaciones particulares de cada uno. Entre varios factores, la modalidad y el tiempo en que se cause la pensión, la forma de administrar los fondos, el modo de liquidar las mesadas, entre otras variables que afectan y conciernen a los integrantes del sistema, dan cuenta de la necesidad de que estos decidan a qué régimen desean pertenecer, según sus intereses, haciéndolo de manera libre y voluntaria, con conocimiento pleno e informado.

Para tales fines, las entidades administradoras de los fondos, como entes encargados de la gestión y el eventual disfrute de las prestaciones que satisfacen el derecho pensional, en aras de su genuina protección han sido encomendadas con el deber incondicional de hacer conocer todo lo que implica pertenecer y trasladarse de un régimen a otro.

Dicho lo anterior, y contando con el rol de las administradoras como entidades especializadas en el sistema, ha sido clara desde siempre la obligación de estas de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que recaen sobre el afiliado, en tanto este se vincule o traslade entre regímenes, más aún, cuando puedan Radicación n.° 86486 SCLAJPT-10 V.00 20 existir afectaciones relevantes para los integrantes del sistema y el disfrute de sus derechos.

De este modo, el alcance del referido deber, ha sido reiterado en numerosas ocasiones por esta Corporación, basta mencionar por ejemplo la sentencia CSJ SL 22 noviembre 2011, radicación 33083, en la que se estimó: Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.

Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.

Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

Sobre esta base, cabe precisar que el deber de información no puede presumirse ni entenderse satisfecho Radicación n.° 86486 SCLAJPT-10 V.00 21 con la simple firma expresa en el formulario de afiliación, dado que, aun cuando consignada proyecte la decisión tomada por la trabajadora, puede llegar a acreditar el conocimiento del acto jurídico que está suscribiendo, no implica que dicha decisión fue tomada de manera ilustrada y libre, mucho menos, da cuenta de un procedimiento en donde el afiliado haya recibido información clara, completa, cierta y oportuna.

Sobre ello, en sentencia SL19447-2017 la Corte ha explicado: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de Radicación n.° 86486 SCLAJPT-10 V.00 22 prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición (subraya la Sala).

II. La carga de la prueba en materia de nulidad de traslado Para la Sala, es pertinente esbozar lo que la jurisprudencia de esta Corte ha reiterado sobre la carga probatoria frente a la pretensión de nulidad en el acto de traslado por incumplimiento del deber de información. Así bien, se ha indicado que la relación asimétrica que puede existir entre el «afiliado lego» y las administradoras especializadas, se torna evidente en tanto estas últimas desarrollan su objeto social manteniendo a flote el sistema general de pensiones con su labor de fiduciaria, y a su vez, de ellas depende en gran medida la forma en que se satisfagan los derechos de sus afiliados, por lo que, poseen la facilidad para proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, en el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014).

En esta medida, la procedencia de una inversión en la carga de la prueba no solo se ha fundamentado sobre la posición probatoria entre afiliados y administradoras, sino también, en virtud de criterios de justicia y equidad. Al respecto, la Corporación ha enfatizado en sentencia SL1452- 2019: Radicación n.° 86486 SCLAJPT-10 V.00 23 Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quién está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art.11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Para añadir, sobran razones jurídicas que hacen procedente establecer la dinámica probatoria a cargo de las administradoras, precisamente, el artículo 1604 del Código Civil establece que «[…] la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearla», fundamento que reafirma razonablemente la carga de las entidades de pensiones para que demuestren el cuidado en el cumplimiento de sus obligaciones.

III. Alcance de la jurisprudencia en materia de nulidad del traslado por omisión al deber de información: No es necesario poseer un derecho consolidado o estar próximo a obtenerlo Radicación n.° 86486 SCLAJPT-10 V.00 24 Se ha precisado en decisiones de esta Corte que, uno de los motivos para declarar la ineficacia del acto jurídico de traslado entre regímenes pensionales se encuentra en la omisión al deber de información. En ese contexto, en providencia CSJ SL12136-2014 se explicó: De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

De este modo, en principio, no hay condiciones establecidas que indiquen que la ineficacia de la afiliación procede sólo en casos excepcionales cuyos supuestos fácticos involucren expectativas pensionales o derechos ya consolidados, de hecho, es fundamental enfatizar en que la ineficacia para estos casos deviene justamente de la omisión de un deber legal consagrado a cargo de las administradoras de pensiones, y no de la existencia o cercanía al derecho pensional propiamente dicho.

El anterior razonamiento, se puede evidenciar en lo que se expone en la ya referenciada sentencia CSJ SL1452-2019 que, a su vez, remite a la línea jurisprudencial que ha establecido este criterio: […] la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL Radicación n.° 86486 SCLAJPT-10 V.00 25 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto (subraya la Sala).

Claro está, no desconoce esta Sala que cuando medien beneficios como los transicionales de acuerdo con la Ley 100 de 1993 o expectativas pensionales, comúnmente se presentan consecuencias mayúsculas para los afiliados frente a este tipo de pretensiones, sin embargo, estas situaciones no se constituyen como supuestos únicos. IV. El traslado horizontal dentro del régimen privado de pensiones no indica la automática ratificación del deseo de permanecer en él Sobre el cambio de entidad dentro del régimen privado de pensiones, la Corporación ha establecido que tal acto no tiene como principal propósito ratificar y darle validez al traslado de régimen que el afiliado realizó sin contar con la información completa y suficiente que debió proporcionar la administradora de pensiones en su oportuno momento.

Radicación n.° 86486 SCLAJPT-10 V.00 26 Sobre esto, en diferentes pronunciamientos, se ha indicado que la falta de información no se ve subsanada con los traslados que posteriormente hagan los afiliados dentro del Régimen de Ahorro Individual. Esta consideración se aprecia en las sentencias CSJ SL, 9 septiembre de 2008, radicación 31989, reiterada en la sentencia CSJ SL 22 noviembre de 2011, radicación 33083, en donde se manifiesta: La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.

Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.

Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la Radicación n.° 86486 SCLAJPT-10 V.00 27 pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales” (subraya la Sala).

Aunque en otras decisiones se ha considerado que entre los varios actos de relacionamiento que impiden declarar la nulidad del traslado de régimen se encuentran los constantes cambios entre administradoras, es fundamental tener en cuenta que el análisis efectuado en cada caso particular puede servir de fundamento para declarar la ineficacia perseguida, por lo que no siempre, de facto, dichos traslados entre administradoras ratificarán la voluntad de permanencia en ellas (CSJ SL4934-2020 y CSJ SL3752- 2020).

La teoría de los actos de relacionamiento acogida por esta sala en providencias como la CSJ SL413-2018 y CSJ SL2753-2021, no es una cuestión indiscutible, pues lo necesario en estos eventos es que exista correspondencia entre la voluntad y acción, es decir, que la realidad sea un Radicación n.° 86486 SCLAJPT-10 V.00 28 reflejo de lo que aparece suscrito en el formulario de afiliación, de manera que no quede duda del deseo del afiliado de pertenecer a un régimen pensional determinado, supuesto que en muchas ocasiones no se puede corroborar automáticamente con un simple traslado.

V. Caso concreto Definido el problema jurídico por el Tribunal, este se dispuso conforme lo extraído en la ley y la jurisprudencia de esta Corporación, analizar la forma en que procedía la declaración de nulidad del traslado entre regímenes pensionales. En principio, la remisión jurisprudencial a la que se alude engloba muchas de las decisiones que integran la sólida línea jurisprudencial que la Corte ha construido sobre la materia.

Sin embargo, sus razonamientos para declarar la nulidad de afiliación se tornan desacertados. Para el juzgador, la recurrente no era beneficiaria del régimen de transición ni tenía una expectativa pensional, por lo que la información que se le brindó fue suficiente y se validó con la suscripción del formulario de afiliación. Conforme se expuso con anterioridad, la inversión en la carga de la prueba en esta materia se da en todos los casos, dada la relación de asimetría entre los afiliados y las administradoras, por el criterio de justicia que debe existir Radicación n.° 86486 SCLAJPT-10 V.00 29 en la dinámica probatoria y por la complejidad misma del sistema pensional.

Omitir lo anterior, supone un yerro de gran relevancia, pues desconoce la responsabilidad de las entidades y su obligación legal conforme a la Ley 100 de 1993 y el Decreto 692 de 1994, rechazando la tesis del «afiliado lego» dentro del Sistema General de Seguridad Social y la protección que este mismo le brinda. Así mismo, dar por hecho el cumplimiento del deber de información legal por parte de Porvenir S.A., presumiendo el conocimiento previo, pleno e informado de la señora Jaimes Novoa al realizar su traslado al Régimen de Ahorro Individual, solo por aparecer consignada su firma en el formato de afiliación, contraría lo que la jurisprudencia laboral ha establecido, en tanto, como se ha destacado, la simple firma del formulario de afiliación no cuenta con la suficiente entidad para evidenciar el cumplimiento de esta obligación, mucho menos para dar cuenta de un procedimiento de asesoría idónea y veraz para suscribir el acto.

Se reitera que, el deber de información implica la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, cuestión que no queda expresa a cabalidad en un formato pre impreso como documento genérico, que formaliza un acto jurídico del talante de un traslado a un régimen pensional totalmente distinto al que se estaba, siendo el deber de Radicación n.° 86486 SCLAJPT-10 V.00 30 información un requisito legal mucho más amplio, con alcance, contenido y relevancia de gran rango en las relaciones asimétricas presentadas entre afiliados y las entidades.

Por último, no se puede sostener que de los traslados horizontales aquí realizados la afiliada cuenta con el conocimiento respecto al funcionamiento del régimen, sus beneficios y desventajas, o su modo de operar, motivo por el que no se configuran actos propios de relacionamiento que demuestren la voluntad de la accionante para permanecer en el régimen privado.

Por lo antes expuesto, la Sala encuentra fundados los cargos. Sin costas en casación dada la prosperidad del recurso. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde. Reiterando que debe declararse la nulidad de la afiliación de la señora Jaimes Novoa al Régimen de Ahorro Individual y que, como consecuencia de lo anterior, se deben retrotraer los efectos de este, dando lugar a que se considere que ella sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad.

Radicación n.° 86486 SCLAJPT-10 V.00 31 Por otro lado, se ordenará a Porvenir S.A. que traslade a Colpensiones los aportes para pensión que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en apego de la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017).

Ahora bien, en lo concerniente a la prescripción de la acción para solicitar la nulidad de traslado, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social y por tratarse de una pretensión de carácter declarativo.

Concretamente, la sentencia CSJ SL1421-2019, dispuso que, De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.

Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741. Las costas de las instancias estarán a cargo de las entidades demandadas. Radicación n.° 86486 SCLAJPT-10 V.00 32 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el tres (3) de abril de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral promovido por NAYIBE JAIMES NOVOA en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. En sede de instancia,

RESUELVE

REVOCAR la sentencia dictada por el Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá D.C. el 23 de noviembre de 2018, para en su lugar, disponer:

PRIMERO: DECLARAR la NULIDAD de la afiliación de NAYIBE JAIMES NOVOA a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., suscrita el 9 de enero de 1998, por los motivos expuestos. En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales, la afiliada nunca se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y por lo mismo siempre permaneció en el de Prima Media con Prestación Definida.

SEGUNDO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y Radicación n.° 86486 SCLAJPT-10 V.00 33 CESANTÍAS PORVENIR S.A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, los aportes para pensión que le fueron consignados, las sumas de dinero percibidas por concepto de gastos de administración, debidamente indexados, por el periodo en que la demandante permaneció afiliada a esa administradora.

TERCERO: DESESTIMAR las excepciones propuestas por las accionadas.

CUARTO: Costas como quedó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salva voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 1 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SALVAMENTO DE VOTO SL264-2022 Radicación n.º 86486 Acta 002 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, me aparto de la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por NAYIBE JAIMES NOVOA frente a la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 3 de abril de 2019, dentro del proceso adelantado en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. En mi sentir la sentencia aprobada por la mayoría de la Corporación resulta insuficiente para resolver el caso concreto, pues se limitó a la transcripción de un precedente jurisprudencial, que, si bien, ha sido mayoritario en el tema de ineficacia de traslado entre regímenes pensionales, no es Radicación n.° 86486 SCLAJPT-10 V.00 2 aplicable de manera indiscriminada a todos los casos en los que se plantea este conflicto, por repetitivos que sean.

De otra parte, a mi juicio, queda claro que las piezas procesales y pruebas indicadas como mal valoradas por el Tribunal no tienen relación directa con un tema tan puntual como la demostración del supuesto vicio del consentimiento que se le achacó a la accionada sociedad administradora del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. En realidad, la apreciación de la contestación de la demanda, que es válida como elemento fáctico en sede casacional si contiene confesión o si su intención fue tergiversada por el juzgador, frente a la cual la recurrente no argumentó, como era su deber, en qué consistió la valoración errada de ella, así como tampoco dio cuenta de su gravedad o de su incidencia en el fallo; y de la que no se puede concluir que se materializó la desviación de la voluntad de pertenencia a determinado régimen.

Por contera, no se podía derruir el argumento central de la sentencia recurrida, que consiste en que no se demostró que la decisión de traslado al Régimen de Ahorro Individual hubiese quedado afectada por unos supuestos engaños que no fueron concretados en pruebas, según el análisis que hizo el ad quem, en cuyo desarrollo se advierte cabal aplicación de las facultades de libre apreciación que le otorga el artículo 61 del CPTSS.

Radicación n.° 86486 SCLAJPT-10 V.00 3 Lo anterior indica que los cargos no debían prosperar y que debió mantenerse incólume la sentencia del Tribunal, razón por la cual, me aparto de la decisión de la mayoría. Fecha ut supra. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA