CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 61432 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL264-2019 Radicación n.° 61432 Acta 03 Bogotá, D. C., seis (6) de febrero de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por CARMEN CECILIA RÍOS DE SÁENZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 12 de diciembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que adelanta contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. I.

ANTECEDENTES Carmen Cecilia Ríos de Sáenz promovió demanda ordinaria laboral para que, en virtud del principio de la condición más beneficiosa y en aplicación de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original, se declare que tiene derecho a la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su hijo, de quien dependía económicamente.

En consecuencia, solicitó que se condene a la accionada al reconocimiento y pago de esta prestación pensional a partir del 2 de abril de 2008, más las mesadas adicionales de junio y diciembre, los incrementos de ley e intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación y costas del proceso. Para fundamentar sus pretensiones señaló que el 2 de abril de 2008 falleció su hijo Wilfer Armando Sáenz Ríos, quien estaba afiliado a la administradora demandada, no tenía hijos ni cónyuge, vivía con la actora quien dependía económicamente de él, pues con su trabajo respondía por gran parte de los gastos del hogar desde el año 1995, esto es, por alimentación, servicios públicos, gastos médicos no asumidos por el sistema de salud y vestuario.

Indicó que solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a la accionada, quien mediante comunicación del 9 de septiembre de 2008 le respondió de manera negativa, pues el causante no cumplió ninguno de los requisitos previstos en la ley. En dicha misiva la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. le indicó que su hijo fallecido solamente contaba con 38 semanas cotizadas durante toda su vida laboral, cuando se desprende que reunió 132.84 semanas de aportes, de las cuales 93.7 fueron sufragadas ante el ISS entre noviembre de 1995 y abril de 2007, y 39.14 a la demandada, desde mayo de 2007 hasta febrero de 2008.

Reprocha que la administradora, al negarle el derecho a la pensión de sobrevivientes, por no cumplir el requisito de fidelidad, pese a que el afiliado cotizó 132.84 semanas de las cuales 47.71 lo fueron en los últimos 3 años anteriores a su muerte, violentó el principio de la condición más beneficiosa. La Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones con fundamento en que el afiliado no reunió 50 semanas de cotización en los tres años anteriores a su deceso, requisito previsto en la norma que regula el presente asunto, esto es, la Ley 797 de 2003.

En cuanto a los hechos, aceptó el fallecimiento del asegurado, su afiliación a la administradora accionada, que vivía con la actora y aportaba económicamente al hogar, aunque aclaró que tal manifestación no configura la dependencia económica. También admitió la reclamación pensional y la respuesta ofrecida a la misma, los demás hechos los negó. En su defensa señaló que, al momento del fallecimiento del afiliado estaba vigente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por lo que no es posible acudir a la cláusula 46 de la Ley 100 de 1993 para definir el derecho pensional reclamado.

Argumentó que aplicar el principio de la condición más beneficiosa, en la forma « forzada» como se solicita, constituye un quebrantamiento del orden legal y un cambio de reglas para la entidad, quien se sujetó a la legislación vigente al respecto. Agregó que tampoco estaba acreditado que la actora dependiera económicamente de su hijo. Como excepciones de mérito propuso las de falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, necesidad del equilibrio financiero del sistema y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia proferida el 3 de marzo de 2011, resolvió: 1.Declarar que la señora Carmen Cecilia Ríos de Sáenz, […]tiene derecho a la pensión de sobrevivientes a cargo de la sociedad AFP Porvenir S.A. equivalente al 100% del SMLM y así para cada año subsiguiente, incluyendo las mesadas adicionales y causado desde el día 02 de abril de 2008, la pensión es vitalicia para la madre y con las mesadas adicionales de junio y diciembre junto a los incrementos anuales debiendo ser afiliada al sistema de salud. 2.Condenar a la AFP Porvenir S.A. a la liquidación y pago de la indexación e intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, de las sumas que se adeudan en forma retroactivo, en obligación de hacer, exigibles desde el día 09 de noviembre de 2008 y calculadas hasta el momento del pago o solución de la obligación. […] 3.Desestimar las excepciones propuestas. 4.Costas a cargo de la parte demandante y como agencias en derecho se fija la suma de catorce (14) SMLMV a cargo de la parte vencida […].

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, mediante decisión proferida el 12 de diciembre de 2012, revocó la sentencia de primer grado, absolvió de todas las pretensiones y se abstuvo de condenar en costas a la demandante.

Para sustentar su decisión, precisó que el problema jurídico se centraba en establecer cuál es la normatividad vigente en relación con la pensión de sobrevivientes para la época del fallecimiento del causante y si era dable aplicar el principio de la condición más beneficiosa. Explicó que, por regla general, el derecho a esta prestación pensional debe dirimirse a la luz de las normas vigentes al momento del deceso del afiliado o pensionado.

Adujo que según el registro civil de defunción de Wilfer Armando Sáenz Ríos, falleció el 2 de abril de 2008 (f.° 13), fecha para la cual estaba vigente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, norma que establece como requisito para acceder a la pensión de sobrevivientes por muerte del afiliado, acreditar 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores al deceso.

Esta exigencia no se cumplió en el presente asunto, toda vez que, aunque el asegurado cotizó 132.84 semanas durante toda su vida, solamente 38 lo fueron en el trienio señalado por la norma vigente, tal como se indica en la contestación de la entidad demandada a un derecho de petición (f.° 18 a 20) y es admitido por la actora en la demanda inicial.

Afirmó que no es procedente darle aplicación a una normatividad que ha perdido vigencia, en virtud de la condición más beneficiosa, que no puede ser perpetuada ni aplicada en todos los casos. Así, dicho principio no puede ser adoptado para reconocer derechos consolidados en vigencia de la Ley 797 de 2003, pues solo ha sido empleado frente a las personas que antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones creado por la Ley 100 de 1993, no cumplían con las 26 semanas exigidas en esta disposición, pero contaban con una alta densidad de cotizaciones durante toda su vida.

En esas condiciones, no puede concederse el derecho en virtud del principio de la condición más beneficiosa, pues de conformidad con el criterio de la Corte Suprema de Justicia, solamente se aplica « en pensiones de sobrevivientes causadas antes de la vigencia de la Ley 797 de 2003 (vigente a partir del 29 de enero de 2003) es decir, aplicando la legislación original de la Ley 100 de 1993, sin sufrir las modificaciones de la Ley 797 […]».

Para sustentar esta decisión, se apoyó en lo considerado en sentencias CSJ SL 22 jul. 2008, rad. 35120, CSJ SL 4 feb. 2009 rad. 35306, de las cuales citó varios apartes. En ese orden, concluyó que según el alcance y limitación al principio de progresividad precisado en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, se debía revocar la sentencia apelada por cuanto no se dejó causado el requisito de densidad de cotizaciones para estructurar la pensión de sobrevivientes.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada « en cuanto confirmó la absolución dispuesta por el a quo», para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, acceda las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 46 y 47 originales de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 50, 141 y 142 ibídem; 8 de la Ley 4 de 1976, y por aplicación indebida del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y los artículos 25, 40, 42, 48 y 53 de la Constitución Política.

En la demostración del cargo afirma que el Tribunal consideró que además de no estar cumplido el requisito de fidelidad, no operaba el principio de la condición más beneficiosa, dado que el presente asunto está regulado por la Ley 797 de 2003. Luego de citar algunos apartes de las consideraciones del fallo de segunda instancia, explicó que la seguridad social es un derecho de naturaleza superior, pues su consagración normativa fue prevista desde la «Carta de Derechos» y refrendada como derecho positivo en la Ley 100 de 1993.

Afirmó que la aplicación de la condición más beneficiosa no solo tiene lugar en los casos ocurridos antes de la vigencia de la Ley 797 de 2003, pues la Corte Suprema de Justicia ha proferido sentencias en las que no solo ha acogido este principio, sino el de progresividad en materia de derechos sociales y económicos, contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política y en instrumentos internacionales que deben ser acatados en virtud de lo dispuesto en el artículo 93 superior.

Agrega que el principio de progresividad implica que toda reforma en materia de seguridad social debe constituir un avance cualitativo, para que se cumpla el objetivo de unidad y universalidad, previstos por el constituyente y el legislador. Por tanto, como la Ley 797 de 2003 resulta regresiva si se compara con las regulaciones que sobre la pensión de sobrevivientes contemplaba la Ley 100 de 1993, es inaplicable.

En ese orden, el Colegiado se equivocó al darle aplicación en el presente asunto y con ello, dejó de acudir a la legislación inmediatamente anterior, que prevé el acceso a esta prestación pensional en condiciones más flexibles. Recuerda que normas posteriores no pueden implementar medidas regresivas que disminuyan la protección de derechos sociales y el juez no puede ser un «aplicador maquinal» de las leyes, más aún en casos en los que se discuten derechos que comprometen la subsistencia de una familia al desaparecer su soporte económico.

Así, los cambios en materia de legislación pensional no pueden menoscabar la dignidad humana (artículo 272 de la Ley 100 de 1993), en los eventos en que el afiliado había cumplido con los requisitos del régimen precedente que lo amparaba y el cambio normativo implica un desconocimiento del principio de progresividad. En ese orden, la interpretación de la norma debe acoger los postulados del Estado Social de Derecho y de la seguridad social.

Así las cosas, resalta que, en este asunto, queda en evidencia la indebida aplicación del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y la infracción directa de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, los cuales han debido gobernar el reconocimiento pensional reclamado, en virtud de los principios de progresividad y favorabilidad. Refiere que en sede de instancia deberá tenerse en cuenta la historia laboral allegada a folios 53 a 58, según la cual, el causante se encontraba cotizando para el momento de su fallecimiento el 2 de abril de 2008, por lo que se cumplen los requisitos previstos en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de sobrevivientes.

Finalmente, en respaldo de su argumentación cita apartes de las sentencias CSJ SL 17 jun. 2008 rad. 32681 y CSJ SL 8 may. 2012, rad. 35319. VII. RÉPLICA La parte demandada se opone a la acusación porque afirma que el Tribunal no incurrió en error, dado que, de la historia laboral del afiliado, se advierte que en el trienio anterior a su fallecimiento (2 de abril de 2008) solamente cotizó 39.14 semanas, por lo que no estaba cumplido el requisito previsto en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el cual fue examinado por la Corte Constitucional en sentencia CC C 556-2009.

Por tanto, no es posible aplicar la excepción de inconstitucionalidad o los principios de progresividad y no regresividad para desconocer la exigencia de acreditar 50 semanas de cotización en los tres años anteriores a la muerte del asegurado. Además, resalta que el causante no contaba con semanas cotizadas entre el 29 de enero de 2002 y el 29 de enero de 2003, fecha en que entró a regir la Ley 797 de 2003, pese a que sí cotizó en el año inmediatamente anterior a su muerte.

Por tanto, no es dable otorgar la pensión de sobrevivientes reclamada, más cuando en el proceso no se acreditó que la actora dependiera económicamente de su hijo fallecido. VIII. CONSIDERACIONES Dada la senda escogida, son hechos indiscutidos por las partes y establecidos por el Tribunal, los siguientes: i) el causante falleció el 2 de abril de 2008; ii) se encontraba afiliado a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.; iii) cotizó un total de 132.84 semanas durante toda su vida laboral y, iii) dentro de los 3 años anteriores a su deceso, reunió 38 semanas de aportes.

La controversia radica en determinar si es procedente la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en este asunto, para estudiar la pensión de sobrevivientes. El Tribunal consideró que solamente era posible, respecto de las personas que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no cumplían con las 26 semanas exigidas en esta disposición, aunque contaban con una alta densidad de cotizaciones durante toda su vida, pero que esta garantía constitucional no opera, cuando el derecho se pretende consolidar en vigencia de la Ley 797 de 2003.

Esta conclusión es cuestionada por el censor, pues afirma que, en virtud de los principios de la condición más beneficiosa y de progresividad, garantizados por la Constitución y las normas internacionales, sí es dable acudir a la regulación prevista en la Ley 100 de 1993 en su redacción original, esto es, antes de la modificación introducida por la Ley 797 de 2003, para definir el derecho pensional de la actora.

En relación con el objeto de la controversia, la Corte recuerda que el criterio expuesto en sentencia CSJ SL, 10 feb. 2009, rad. 34534, que sirvió de apoyo a la decisión impugnada, era compartido por la Sala hasta el 25 de julio de 2012, bajo el argumento que la norma aplicable para determinar la procedencia de la pensión de sobrevivientes, es la vigente al momento del fallecimiento del afiliado, y que si éste se producía en vigencia de la Ley 797 de 2003, no había posibilidad de definir tal derecho con base en la legislación anterior, esto es, en la Ley 100 de 1993, y menos en los términos del Acuerdo 049 de 1990.

Sin embargo, aunque frente a la pensión de sobrevivientes esta Corte había considerado que no era posible aplicar la condición más beneficiosa ante el tránsito legislativo entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, tal postura se modificó desde la sentencia CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 38674 en la que se consideró viable que, en éste evento, el derecho pensional pueda resolverse en virtud de tal principio.

Expresamente se concluyó: e) El denominado “principio de la condición más beneficiosa”, no solo tendrá cabida en el tránsito legislativo entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993, sino igualmente frente al fenómeno de la sucesión normativa de legislaciones ulteriores, como por ejemplo entre esta última y las Leyes 797 y 860 de 2003, siempre y cuando, se insiste, la nueva disposición estipule requisitos más gravosos que los señalados en la norma precedente, y además el titular del derecho o beneficiario haya reunido las exigencias de ésta cuando la nueva entró en vigencia. […] Como lo anterior implica un cambio de criterio de la Sala frente a la PENSION DE INVALIDEZ, cuando el estado de invalidez se estructura en vigor del artículo 1° de Ley 860 de 2003 y para el momento en que entró a regir este nuevo ordenamiento legal se tenían satisfechos los requisitos de la norma precedente, se rectifica y recoge cualquier pronunciamiento que en contrario se hubiera proferido, aclarando que lo expresado también tendría plena aplicación en lo concerniente a la PENSION DE SOBREVIVIENTES y la Ley 797 de 2003, para efectos de ampliar los alcances del mencionado principio legal y constitucional de la condición más beneficiosa a legislaciones posteriores a la Ley 100 de 1993.

(Subraya la Sala). Este criterio se concretó en la decisión CSJ SL4650-2017, en la que se definió que la aplicación de la condición más beneficiosa sería temporal, y se fijó un límite de tres años contados desde la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, esto es, desde el 29 de enero de dicho año hasta el 29 de enero de 2006, a favor de quienes tenían una expectativa legítima; después de esta fecha se aplica el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, sin que sea posible acudir a la legislación anterior en virtud del referido principio constitucional.

Así, en esa decisión se consideró que era indispensable establecer una temporalidad para la aplicación de la condición más beneficiosa más allá de la Ley 100 de 1993, en la forma como jurisprudencialmente se ha concebido, por cuanto ello opera por vía de excepción, su aplicación es restrictiva y, por ende, no es dable emplearla con un carácter indefinido o perpetuo, debiendo entonces, lograr un punto de equilibrio frente a quienes tienen una expectativa legítima.

En dicho pronunciamiento, reiterado en decisión CSJ SL765-2018, se indicó: […] D. Temporalidad de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 Como se recuerda la condición más beneficiosa es un mecanismo que: (i) busca minimizar la rigurosidad propia del principio de la aplicación general e inmediata de la ley;

(ii) protege a un grupo poblacional con expectativa legítima, no con derecho adquirido, que goza de una situación jurídica concreta, cual es, la satisfacción de las semanas mínimas que exige la reglamentación derogada para acceder a la prestación que cubre la contingencia de la invalidez; y (iii) al ser excepcional, su aplicación, necesariamente, es restringida y temporal.

Sin perder de vista lo precedente, y una vez analizada la exposición de motivos de la Ley 797 de 2003, brota espontánea una primera conclusión: el legislador jamás pretendió perpetuar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que regulan la pensión de sobrevivientes, y si bien con la condición más beneficiosa debe respetarse o mejor resguardarse los hechos denominados por la doctrina foránea «intertemporales» que se generan con personas que tienen una situación jurídica concreta, ello no puede llevar a mantener, per secula seculorum, la protección de «“derechos” que no son derechos”», en contra posición de la nueva ley que ha sido proferida honrando la Constitución Política.

De suerte que, a falta de normatividad expresa, el principio de la condición más beneficiosa emerge como un puente de amparo construido temporalmente para que transiten, entre la anterior y la nueva ley, aquellas personas que, itérese, tienen una situación jurídica concreta, con el único objetivo de que, en la medida que lo recorren, paulatinamente vayan construyendo los «niveles» de cotización que la normativa actual exige.

Pero ¿cuál es el tiempo de permanencia de esa «zona de paso» entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003? Bueno, para la Corte lo es de tres años, tiempo este que la nueva normativa (Ley 797 de 2003) dispuso como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización-50- y una vez verificada la contingencia de la muerte los causahabientes puedan acceder a la prestación correspondiente.

Con ese fin, se obtiene un punto de equilibrio y se conserva razonablemente por un lapso determinado- tres años-, los «derechos en curso de adquisición», respetándose así, para determinadas personas, las semanas mínimas establecidas en la Ley 100 de 1993, «con miras a la obtención de un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una condición», cual es, la muerte.

Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 797 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la muerte, bajo la égida de la condición más beneficiosa.

Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (29 de enero de 2003 – 29 de enero de 2006), el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional.

En ese orden, según el actual criterio de esta Corporación, la condición más beneficiosa si tiene aplicación en relación con el cambio normativo de la Ley 100 de 1993 a la Ley 797 de 2003; sin embargo, no lo es de manera indefinida, sino que debe atenderse el requisito de temporalidad igualmente definido por la Corte, esto es, que opera siempre que el deceso del asegurado haya ocurrido entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006 y en este caso, ello no se cumple.

En efecto, el límite normativo de tal postulado constitucional concluyó el 29 de enero de 2006, y la muerte del causante ocurrió con posterioridad, esto es, el 2 de febrero de 2008, por lo que respecto de la demandante Carmen Cecilia Ríos de Sáenz no es posible dar aplicación a la condición más beneficiosa para definir el derecho pensional que reclama, en los términos sugeridos por el censor.

Por las razones anteriores, y siguiendo los lineamientos jurisprudenciales actuales en relación con la aplicación del principio de la condición más beneficiosa frente a la pensión de sobrevivientes ante el tránsito normativo de la Ley 100 de 1993 a la Ley 797 de 2003, la acusación del censor no está llamada a prosperar y por ende, no se casará la decisión impugnada.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.000.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 12 de diciembre de 2012 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARMEN CECILIA RIOS DE SÁENZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS 1 PAGE 2