República de Colombia Coto Suma de Justicia Sala le amada taus SS N Dessaltda 11." 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente 8L2639-2020 Radicación n.° 73934 Acta 26 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá D. C., veintidós (22) de julio de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por AMALIA TOVAR APONTE contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 21 de octubre de 2015, en el proceso que adelantó contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN - hoy - PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES ISS en Liquidación administrado por FIDUAGRARIA S.A. Téngase en ci.ienta la renuncia al poder presentada por el apoderado judicial de la demandada (f1.°80 a 82 del cuaderno de la Corte), de conformidad con y por el cumplimiento de lo ordenado en el artículo 76 del CGP.
SCUUPT-10 V.00 Radicación n.° 73934 I.
ANTECEDENTES Amalia Tovar Aponte, llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación - hoy - Patrimonio Autónomo de Remanentes ISS en Liquidación, (f.° 3 a 18), con el fin de que se declarara, que: existió un contrato de trabajo, fue despedida sin justa causa, le asiste el derecho al reintegro, junto con el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir o en subsidio la indemnización convencional, la sanción moratoria o en su defecto la indexación, y el auxilio de cesantía. Consecuencialmente, solicitó fuera condenada a pagarle: prestaciones sociales legales y extralegales, intereses al auxilio de cesantía; aportes al sistema de seguridad social integral; nivelación salarial con los profesionales del ISS o, en subsidio, el aumento reconocido en los arios 2011 a2013.
Como fundamento de sus pretensiones, relató que: prestó sus servicios personales al ISS desde el 8 de mayo de 2009, hasta el 31 de marzo de 2013, en la sede de Bogotá, D.C., en el cargo profesional universitaria en el Departamento de Bonos Pensionales, vinculada con contratos que denominaron de «prestación de servicios». Anotó que cumplió horario, obedecía órdenes del director de la Oficina de Bonos Pensionales, acataba los reglamentos impuestos, y que el 2 de febrero de 2013, la llamada ajuicio convocó a todos sus servidores, entre los que SCLAPT-10 V.00 2 Radicación n.° 73934 se encontraba ella, a una conferencia, en la cual la jefe del Departamento Nacional de Contabilidad les advirtió que estaban obligados a cumplir un horario, lo que se corroboraba con grabación que allegó al plenario.
Anotó que, en la entidad demandada, había trabajadores de planta que prestaban servicios en condiciones idénticas a las de ella, a quienes sí les reconocían todas las prerrogativas de los trabajadores oficiales y, una remuneración superior. Describió que la convención colectiva vigente en aquel entonces era la celebrada para la calenda 2001-2004, aplicable a todos los funcionarios, dado el carácter mayoritario de SINTRASEGURIDADSOCIAL.
Para concluir informó que, mediante misiva del 15 de agosto de 2013, solicitó «el reconocimiento de los derechos legales y extralegales que le asisten como trabajadora oficial». La convocada al juicio, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones (fl.°460 a 475). De los hechos, solo aceptó la suscripción de varios contratos de prestación de servicios.
Propuso las excepciones de prescripción, pago y compensación, así como las que denominó, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, autonomía de profesión, inexistencia del derecho, inexistencia de la obligación, ausencia del vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, la relación contractual no era de carácter laboral, buena fe del ISS, inexistencia del contrato de trabajo, SCUOPT-10 V.00 3 Radicación n.° 73934 y «no agotamiento en debida forma de la reclamación administrativa».
En su defensa, argumentó que la contratación se cumplió bajo el amparo de la Ley 80 de 1993, previa oferta de servicios de la contratista, quien actuó de manera autónoma e independiente, sin que se pudiera «pregonar subordinación laboral por el solo hecho de tener que cumplir la actora y desempeñar actividades propias del cargo» y dijo que, la prestación del servicio debía efectuarse en las instalaciones de la entidad, por cuanto «allí es donde se desarrolla el objeto social de la misma».
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá D.C., concluyó el trámite y emitió fallo el 7 de julio de 2015, (CD a f.° 513), en el que resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que entre la demandante AMAL1A TOVAR APONTE y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES existió una relación laboral regida por un contrato ficto de trabajo entre el 08 de mayo de 2009 y el 31 de marzo de 2013, habiendo desempeñado el cargo de profesional universitario y su último salario mensual fue de $2.833.200, mensuales.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada a pagar a la demandante la suma de $24.817.363, por concepto de diferencia salarial de acuerdo con lo expuesto en esta providencia.
TERCERO: CONDENAR a la demandada a pagar a la demandante las cesantías, intereses a las cesantías, prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, y prima técnica, conceptos que se liquidarán mediante sentencia complementaria. SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 73934 CUARTO: CONDENAR a la demandada al pago de la indemnización moratoria, en los términos del artículo 1 del Decreto 797 de 1949 a partir del 13 de agosto de 2014 y hasta la fecha en que realice el pago de las condenas impuestas a razón de $94.440 diarios.
QUINTO: CONDENAR a la demandada a la devolución de los aportes al sistema de seguridad social por el mismo periodo.
SEXTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas con relación a las condenas impuestas.
SÉPTIMO: ABSOLVER la demandada de las demás pretensiones impetradas en la demanda. El 27 de julio de 2015, profirió sentencia complementaria, para liquidar las condenas impuestas, así: Para el año 2009: por concepto de prima legal, la suma de $600.180,58; vacaciones $665.914,65; prima técnica $1.598.195,15; prima de servicios convencional, $2.057.762; prima de navidad, $1.381.844,34; cesantías, $1.438.730,18; intereses a la cesantía, $139.676,72.
Para el año 2010: prima de servicios, $1.049.558,50; vacaciones $1.049.548.50; prima técnica, $2.518.700,40; prima de servicios, $2.098.917; prima de navidad, $2.186.371,88; cesantía, $2.368.569,53; intereses a la cesantía, $355.285,43. Para el año 2011: prima de servicios legal, $1.082.726,50; vacaciones $1.082.726,50; prima técnica, $2.598.553; prima de servicios $2.165.553; prima de navidad $2.255.680.21; cesantía $2.443.653,56; intereses a la cesantía $366.548.03.
Para el año 2012: prima de servicios, $1.082.726.50; vacaciones $1.082.726.50; prima técnica, $2.598.543,60; prima de servicios $2.165.453; prima de navidad, $2.343.666.88; cesantías $2.545.472.46; intereses a la cesantía $381.820.87. Para el ario 2013: prima de servicios, $270.681,63; vacaciones $270.281,63; prima técnica, $649.635.90; prima de navidad $586.711.82; cesantía $635.607.47; intereses a la cesantía $23.835,17.
En la misma audiencia, a solicitud de parte, aclaró que la sanción moratoria se debía contabilizar desde el 1 de julio de 2013. SCLIOPT-10 '1.00 5 Radicación n.° 73934 Inconformes, apelaron ambas partes. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, (CD a (1.520), profirió fallo el 21 de octubre de 2015, en el que decidió:
PRIMERO: REVOCAR el numeral 4 0 de la sentencia de primera instancia para absolver al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, de la condena impuesta al pago de indemnización moratoria, en su lugar se CONDENA al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación a indexar las sumas de dinero adeudadas conforme se expuso en la parte motiva de esta Providencia.
SEGUNDO: REVOCAR el numeral segundo de la sentencia apelada para absolver a la demandada de la condena impuesta a pagar nivelación salarial.
TERCERO: CONFIRMAR en lo demás, la sentencia de primera instancia.
CUARTO: sin condena en costas de esta instancia. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Colegiado recordó que la actora en su apelación argumentó que fue despedida sin justa causa, por ende, debió ordenarse la respectiva indemnización. De otro lado, que la llamada a juicio esgrimió que no había lugar a disponer la nivelación salarial, ni la indemnización moratoria, y que la prima de servicios convencional era incompatible con la prima técnica.
Narró que no se controvirtió la existencia de la relación laboral ni sus extremos, la que, además, estaba acreditada SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.° 73934 con los contratos adosados de folios 21 al 31 del expediente, las certificaciones de folios 186 a 240 y los testimonios de María del Rosario Camacho, que conoció a la demandante en el área de bonos pensionales y Gladys Yolanda Benavides.
Superado lo anterior, analizó la inconformidad por la absolución de la indemnización por terminación del contrato sin justa causa y afirmó que, para su procedencia, la trabajadora debió probar el despido, sin embargo, como no halló prueba de ese hecho confirmó esta decisión. De cara a la condena por indemnización moratoria, asentó que se debía revocar por cuanto, el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, dispuso que los contratos con la administración pública, en ningún caso generan relación laboral, ni prestaciones sociales, en consecuencia, bajo tal lineamiento, no era viable sufragar conceptos de índole laboral, hasta que un juez no declarara la ineficacia o nulidad del contrato administrativo, previa demanda del servidor.
Resaltó que de las normas de contratación estatal, se deducía la presunción de legalidad de los contratos celebrados, lo cual daba sustento a la buena fe de la llamada a juicio, desde la celebración del pacto en «cuya literalidad niega el pago de prestaciones sociales», por lo que, a la entidad le asistía «duda razonable» sobre la naturaleza del vínculo, por cuanto no se demostró que las labores que desarrolló la actora, estuvieran enmarcadas dentro del giro SCLA3PT-10 V.00 7 Radicación n.° 73934 ordinario de las funciones misionales de la encartada, lo que impedía impartir esa condena.
Remitió a la sentencia de la Corte Constitucional, con radicado CC C-614-2009, de la que infirió que los contratos de prestación de servicios son un instrumento del que se puede valer la administración para atender funciones ocasionales, que no sean parte de su giro ordinario, y que requieran conocimiento especializado, como ocurrió con Amalia Tovar Aponte.
Para concluir, resaltó que, aunque esta Corporación, «ha ordenado para algunos contratistas el pago de indemnización moratoria», tales pronunciamientos no se podían aplicar al caso, por cuanto eran posteriores al «ingreso de la demandante a la entidad», y que, al no proceder esa sanción, debía disponer la indexación. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que se case la sentencia impugnada, en cuanto revocó la condena por indemnización moratoria, y confirmó la absolución por concepto de indemnización por despido sin justa causa. SCLA.1PT-10 V.00 Radicación n.° 73934 En sede de instancia, solicita se revoque la decisión del a quo que absolvió de la indemnización por despido injustificado, en su lugar, acceda a esa pretensión, y confirme la condena por sanción moratoria.
Con tal propósito formula 2 cargos, que merecieron réplica y se estudiarán de manera conjunta, dado que son complementarios. VI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta, acusa aplicación indebida, de los artículos 1, 11, 12 de la Ley 6 de 1945, 1, 2, 3, 37, 40, 43, 47, 49, 50, 51, del Decreto 2127 de 1945; 467, y 471 del Código Sustantivo de Trabajo, 1 del Decreto 797 de 1949 y 8 del Decreto 3135 de 1968.
Como causa eficiente de la violación, endilga los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que de acuerdo con la convención colectiva de trabajo suscrita por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES con SINTRASEGURIDADSOCIA4 los contratos de trabajo que celebra dicha entidad con sus servidores son contratos de trabajo a término indefinido que solo pueden ser terminados por una de las causas establecidas por el artículo 7° del Decreto 2351 de 1965.
(Resaltado y subrayado del original) 2. No dar por demostrado estándolo, que la relación laboral que ligó a las partes no terminó por una de las causas establecidas en el artículo 7° del Decreto 2351 de 1965. 3. No dar por demostrado estándolo, que la demandada prescindió de los servicios de la demandante el 31 de marzo de 2013, en una forma unilateral, alegando el vencimiento del plazo contenido en el último de los contratos de prestación de servicios suscrito entre las partes.
SCLAPT-10 V.00 9 Radicación n.° 73934 4. No dar por demostrado estándolo, que en el proceso se acreditó el despido de la demandante. 5. No dar por demostrado estándolo, que la contratación de la demandante no fue ocasional o temporal ni un hecho excepcional. 6. No dar por demostrado estándolo que las funciones asignadas a la demandante hacían parte del giro ordinario del ISS. 7.
No dar por demostrado estándolo, que la entidad demandada trataba a la demandante abiertamente como su trabajadora y no como una contratista independiente. 8. Dar por demostrado sin estarlo, que la entidad demandada tuvo la convicción razonable de haber celebrado con la demandante contratos de prestación de servicios. 9. No dar por demostrado estándolo, que la conducta de la entidad demandada de desconocer la relación laboral con la demandante es contraria a la buena fe.
Identifica como origen de los yerros, de una parte, la errónea valoración de: la respuesta a la demanda (fl.°462 y s.$); convención colectiva de trabajo (fl.°352 a 387); otrosí al contrato de prestación de servicios número 5000032230, con plazo del 1 de marzo de 2013 a 31 de marzo del mismo ario (fi.031); contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes (11.° 21 a 30).
De otra parte, la no apreciación de: circulares, memorandos, correos electrónicos y registros de ingreso y salida mediante los cuales se controlaba el horario (fl.°132 a 140, 143, 148, 150 a 154, 157, 158, 160, 162, 164, 166, 168, 170, 172, 174, 176, 178, 180, 182 y 184); correos electrónicos en los que le dan órdenes (f1.°34 a 123), correo donde se le cita a una conferencia el 2 de febrero de 2013 (fl.°121);
CD que contiene grabación de la reunión antes aludida (fl.°394). SCLUPT-10 V.00 10 Radicación n.° 73934 En el desarrollo, para demostrar los yerros 1 a 4, expone que el colegiado aceptó que era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo que la empleadora suscribió con SINTRASEGURIDADSOCIAL, sin embargo, no tuvo en cuenta, que de acuerdo con los artículos 5 y 117 de dicho acuerdo, los trabajadores de la entidad convocada al litigio, se vinculaban a término indefinido, por lo que, según la estipulación del numeral 5, la terminación del contrato solo era posible mediante la configuración de una justa causa de las contempladas en el artículo 7 del Decreto 2351 de 1965.
Argumenta que como lo confesó la demandada al responder el hecho 25 de la demanda (fi.°462), el nexo terminó por vencimiento del plazo pactado en los contratos suscritos, y, de acuerdo con el otrosí número 1, que se adjuntó al contrato 5000032230 (f1.° 31), se demuestra que trabajó hasta el 31 de marzo de 2013, que fue la fecha en que venció el plazo pactado.
En consecuencia, por no existir justa causa para la finalización del vínculo, debe concederse la indemnización. Para acreditar los yerros 5 a 9, transcribe pasajes de la sentencia del Tribunal, anota que sus premisas fácticas son equivocadas, porque no podía considerar que la entidad tenía el convencimiento de que las partes estaban unidas por un contrato de prestación de servicios, pues de los contratos (fl.°21 a 31), se apreciaba que el vínculo no fue temporal, sino que tuvo una duración de casi 4 arios, mediante la suscripción de una sucesión de acuerdos, en los que no mediaron interrupciones superiores a 1 o 2 días y con un SCLA3PT-10 V.00 I I Radicación n.° 73934 objeto contractual propio del giro ordinario de la entidad, como se infería de los contratos 5000013157, 5000016427, 5000018860, 5000020570 y 5000026959.
Anota que en los señalados acuerdos, constaba, que entre otras funciones, debía: aplicar pagos por concepto de bonos pensionales, actualizar los valores aplicados, generar informes de reportes de deuda, aplicar pagos realizados por entidades del orden territorial, verificar con Tesorería del ISS, el ingreso de dineros a la cuenta de bonos pensionales, responder requerimientos, realizar cruces de valores entre el ISS y otras entidades, liquidar bonos, etc.
Manifiesta que la simple suscripción de una serie de contratos de prestación de servicios tampoco constituye argumento para acreditar la buena fe, como se deducía de la jurisprudencia de esta Corporación. Destaca que, para efectos de la sanción moratoria, el Colegiado tampoco estudió las circulares, memorandos, y correos electrónicos incorporados al proceso, mediante los cuales se evidencia que le fijaban. turnos, y había control de la hora de ingreso y salida (fl.°132 a 140, 143, 148, 150-154, 157, 158, 160, 162, 164, 166, 168, 170, 172, 174, 176, 178, 180, 182, y 184).
Expresa que el horario y la vigilancia que ejercían sobre el ingreso y salida del trabajo, y las órdenes que le daban, se halla corroborado por los memorandos y correos electrónicos SCLAIPT-10 V.00 12 Radicación n.° 73934 de folios 34 a 123, lo que resulta inverso a un contratista independiente. Dice que como obra a folio 121, fue citada a una reunión obligatoria, con la Presidencia de la entidad, la cual se desarrolló el 2 de febrero de 2013, y como obra en el CD de folio 394, allí se conminó a las personas vinculadas al ISS, mediante contratos de prestación de servicios, a que cumplieran el horario.
Concluye que toda la prueba referida, permite apreciar que no fue tratada como una contratista, sino como trabajadora de la entidad, por lo que, es equivocado afirmar, como lo hizo el ad quem, que el ISS, tenía una creencia fundada sobre el carácter de contratista. VII. CARGO SEGUNDO Atribuye al fallo violación por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 2 y 11 de la Ley 6 de 1945, 20 del Decreto 2127 de 1945, 1 del Decreto 797 de 1949 y 32 de la Ley 80 de 1993.
Arguye que se equivocó el juzgador plural, al dar por acreditada la buena fe con fundamento en la aducción de los contratos de prestación de servicios, por cuanto, en realidad, lo que hizo la entidad, fue tratar de ocultar bajo el ropaje de un contrato independiente, un vínculo de naturaleza laboral. Critica el argumento para deducir la buena fe, según el SCIAJPT40 V.00 13 Radicación n.° 73934 cual, los contratos se encontraban amparados bajo una presunción de legalidad, hasta que el juez no declarara lo contrario, y resalta que, cuando se invoca el principio de la primacía de la realidad, la pretensión no está dirigida a que se declare alguna especie de nulidad, sino a que se reconozca «que en realidad se ejecutó un contrato de manera subordinada», sin que se pueda condicionar el pago de las prestaciones a la declaratoria de nulidad.
Para finalizar, reprocha que el Tribunal haya argüido, que solo las relaciones iniciadas con posterioridad a la jurisprudencia que impuso condenas por sanción moratoria al ISS, «podrían reconocer mala fe de la entidad». VIII. RÉPLICA La llamada a juicio en forma conjunta para los dos cargos, insiste en que el vínculo que unió a las partes fue de prestación de servicios, como constaba en las diferentes certificaciones que emitió el ISS, unido a que la accionante presentó una propuesta, contrató seguros en calidad de contratista, efectuó los aportes al sistema de seguridad social y suscribió las actas de liquidación, por tanto, la relación sí se desarrolló bajo el amparo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Refiere que, la entidad actuó de buena fe, por cuanto siempre consideró que el contrato era de servicios independientes, por ende, no hay lugar a la sanción moratoria, ni a la aplicación del acuerdo extralegal, toda vez, SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.° 73934 que el mismo solo beneficia a los trabajadores del ISS, que hayan pagado la cuota sindical.
IX. CONSIDERACIONES Los cargos plantean dos ejes temáticos independientes, que se examinarán a continuación, en el orden propuesto: (i) Indemnización por terminación del contrato sin justa causa Como lo menciona la recurrente, en el sub examine, la llamada ajuicio al dar respuesta al hecho 25 del libelo gestor, aunque dijo que no era cierto que el contrato hubiera terminado sin justa causa, expresó que fue por «vencimiento del término contractual, con lo cual es claro que no existe en este tipo de contrato, indemnización por el vencimiento pactado en periodos cortos».
Teniendo claro lo estipulado en los artículos citados (5 y 117) de la convención colectiva de trabajo 2001-2004, y como lo consagra la legislación, el vencimiento del término contractual, que fue la causa alegada por la encartada para la finalización el nexo, no constituye una justa causa, por ende, es procedente la condena solicitada al pago de indemnización por terminación injustificada del contrato, prevista en el artículo 5 del citado acuerdo extralegal, como lo estudió esta Corporación en sentencia CSJ SL986-2019, en la que adoctrinó: SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 73934 Así las cosas, para la Sala es claro que el Tribunal incurrió en el yerro que se le endilga porque concluyó que no se acreditó en el proceso que el convenio que unió a las partes terminó por una decisión unilateral del accionado.
Nótese que en la contestación de la demanda, este explicó que la última relación contractual terminó por vencimiento del plazo pactado del contrato de prestación de servicios, el cual se desestimó en el proceso, puesto que se dio por acreditada la existencia de un contrato realidad a término indefinido según lo dispuesto en el artículo 5.° de la convención colectiva de trabajo.
Por tanto, si en el sub lite no se discutieron los extremos en que la actora prestó servicios y el juez plural reconoció que aquella tuvo la calidad de trabajadora oficial y le era aplicable la convención colectiva de trabajo, a su vez, debió concluir que el vínculo que la unió con el ISS fue un contrato de trabajo a término indefinido, que culminó el 31 de marzo de 2013.
Igualmente, que al no demostrar el empleador que existió justa causa para su finalización, tal decisión constituyó un despido sin justa causa y, en consecuencia, que era procedente el reconocimiento de la indemnización contemplada en el acuerdo extralegal. En otros términos, el hecho de la terminación del contrato de prestación de servicios acredita el despido, pues al entenderse que entre las partes hubo un contrato realidad y que el mismo terminó sin motivación alguna, no podía darse otra connotación a la decisión del ISS de dar por terminado tal vínculo contractual.
(Resalta la Sala) Acatando el precedente en cita, prospera este requerimiento, que fue objeto de sustentación en el primer cargo, en consideración a que no se invocó una justa causa para la terminación de la relación laboral declarada e indiscutida. (i) sanción moratoria por la falta de pago de los derechos laborales a la terminación del contrato De entrada, advierte la Sala que el colegiado incurrió en el dislate de derivar buena fe de la empleadora, ante la simple suscripción de los contratos de prestación de servicios, como lo argumenta la censura en los dos ataques, toda vez, que SCUUPT-1.0 V.00 16 Radicación n.° 73934 esta Corporación al analizar una situación de similares contornos, contra la misma demandada, en sentencia CSJ SL648-2013, reiterada en CSJ SL390-2019, enserió, que la celebración de una serie de contratos bajo la invocación del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no constituye una razón seria y atendible que justifique la omisión en el pago de los derechos laborales.
En el pasaje pertinente, dijo: Ahora, la existencia de más de nueve (9) contratos de prestación de servicios en un lapso de poco más de tres años, demuestra que la contratación del actor no era un hecho excepcional, sino que, en realidad, se trataba de una vinculación de carácter permanente. Lo anterior conlleva a determinar que el instituto demandado procedió en abierto desconocimiento de las normas que regulan la contratación administrativa de servicios personales.
Y es que en este caso, la celebración de varios contratos de prestación de servicios demuestra la mala fe del empleador, pues siendo condición de esta clase de contratación pública, su transitoriedad, como se deriva del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, ese requisito no se daba, incurriendo la entidad en uso indebido de la figura dado su carácter excepcional. 1-1 Resulta oportuno señalar, que la simple afirmación del empleador de haber celebrado una forma de vinculación diferente a la laboral, no resulta suficiente para exonerarlo de la indemnización moratoria por el incumplimiento en el pago de los salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo, pues es obligación del operador judicial examinar en cada caso, el comportamiento patronal de cara a los elementos probatorios obrantes en el proceso, para determinar si tenía o no razones fundadas para abstenerse de reconocer prerrogativas laborales.
(Resalta la Sala) En consecuencia, lo relevante para exonerar a la pasiva de la sanción moratoria, no puede ser la simple suscripción de «contratos de prestación de servicios», ni la referencia al SCIMPT-10 V.00 17 Radicación n.° 73934 artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sino que, en la realidad el desarrollo del vínculo se enmarque en la tipología propia de la norma de contratación estatal, y no en el cumplimiento subordinado de las obligaciones.
Como menciona la memorialista en el segundo ataque, el juzgador de segunda instancia, desde el punto de vista jurídico, incurre en un dislate mayúsculo, al considerar que hasta que «un juez no declaré la ineficacia o la anulación del contrato administrativo», la conducta omisiva se encuentra justificada. Lo anterior porque desconoce que las sentencias que profiere la jurisdicción ordinaria, en sus especialidades del trabajo y de seguridad social, no tienen carácter constitutivo, sino declarativo de derechos mínimos e irrenunciables, por ende, mal puede afirmarse que tales omisiones se encuentran justificadas, por el contrario, la actuación del juzgador, en este evento relacionada con la existencia de un contrato de trabajo, se circunscribe a corroborar una realidad que viene de tiempo atrás, como explicó esta Sala en sentencia CSJ SL7915-2015, en la que adoctrinó: La razón acompaña a la réplica, pues ha sido criterio de esta Sala de la Corte que la decisión judicial sobre la existencia de un contrato de trabajo tiene efectos declarativos y no constitutivos, dado que reconoce una realidad anterior a la fecha de la sentencia, lo que quiere decir que los efectos de la decisión judicial se surten a partir del momento en que nació el contrato de trabajo, en este caso, desde el 01 de mayo de 1997 hasta el 01 de abril de 2003, lo que sin lugar a dudas implica el reconocimiento de los derechos causados durante este interregno SCLAPT-10 V.00 18 Radicación n.° 73934 En consecuencia, erró el Tribunal al fincar buena fe de la convocada, en una supuesta presunción de legalidad, cuando, por el contrario, desde el comienzo del fallo, dio por cierto que lo que existió fue un vínculo subordinado de carácter laboral.
En cuanto al argumento, de «la duda razonable que pudo surgir respecto de subordinación en las funciones que se encargaron a la demandante en la medida en que no se demostró que ello fuera del giro ordinario», la memorialista, en el primer ataque, remite al análisis de una serie de documentos, que se pasa a examinar. Afirma la recurrente, que en los contratos de prestación de servicios de folios 21 a 31, se puede observar que todas las funciones encomendadas, hacían parte del giro ordinario del ISS.
De los mencionados, se puede extractar, que Amalia Tovar Aponte, fue contratada, para cumplir, entre otras, con las siguientes funciones: 1. Aplicar pagos por concepto de Bonos Pensionales efectuados por entidades emisoras y concurrentes. 2. Aplicación de valores aplicados a la fecha en la cual las entidades realizan los pagos. 3. Generar informes de reporte de deuda. 4.
Aplicar los pagos efectuados por entidades de orden territorial y nacional. 5. Verificar con tesorería del ISS del ingreso de dineros a la cuenta de bonos pensionales. 6. Suministrar información de apoyo a otras dependencias y a entidades que lo requieran. 7. Ingresar al sistema de cobros de bonos pensionales tipo B. 8. Aplicar pagos en el proceso de cobro coactivo según indicaciones del Funcionario Ejecutor. 9.
Suministrar reportes de deuda por entidad. 10. Proyectar oficios de actualización de valores y saldos a favor de las entidades. 11. Realizar cruces de valores entre el ISS y las entidades. 12. Responder requerimientos. 13. Generar oficios de pago total de bonos a las seccionales. 14. Registrar en el sistema las emisiones del Ministerio de Hacienda, el Distrito y demás entidades. 15.
Liquidar Bonos Pensionales Tipo A, B, C, y E, cuando se requiera. 16. Asistir a las capacitaciones de nuevos proyectos del Instituto y llevar a cabo las actividades que se generen para SCLAPT-10 V.00 19 Radicación n.° 73934 desarrollar el proyecto en el área de bonos pensionales. 17. Y las demás actividades que el interventor del contrato le asigne.
Cumplir con las obligaciones descritas en los numerales anteriores, de conformidad con la programación establecida por el seguro social por necesidad del servido; responsabilizarse de los elementos devolutivos que le asigne EL INSTITUTO para el desarrollo de sus obligaciones conforme a la relación de los mismos (..). LAS METAS A CUMPLIR SERÁN: 1.
Aplicar pagos de entidades del orden territorial y nacional en promedio 500 al mes y verificar el estado del bono. 2. Registrar 300 emisiones del Ministerio de Hacienda, del Fondo (..) y demás entidades. 3. Realizar la aplicación de 100 títulos judiciales mensuales en promedio. 4. Responder 100 oficios mensualmente de cobro coactivo. 5. Registrar 500 cobros mensuales de Bonos Pensionales Tipo B. (fl.°21, cuaderno de instancias) De lo descrito, se corrobora que la demandante, sí cumplió un objeto contractual propio de la actividad misional del ISS, durante un periodo continuo y prolongado (3 arios, 10 meses y 23 días), por ende, resulta inexplicable que el ad quem, haya esgrimido una duda razonable sobre la naturaleza contractual, por cuanto no estaba demostrado que las tareas acordadas, fueran "del giro ordinario" de la convocada, pues todas las funciones antes enlistadas, son inherentes al área de pensiones y de bonos pensionales, en las que trabajó la accionante, además que el contrato no se circunscribió a las tareas puntuales enlistadas, como sería lo adecuado para un contratista, sino que se amplió, a los demás deberes que le asignara el interventor del contrato.
Las anteriores premisas, son suficientes para descartar el argumento de la buena fe que exculparía a la demandada. Aunque para abundar en razones, la libelista remite a SCLAPT-10 V.00 20 Radicación n.° 73934 los documentos de folios 34 a 123, 132 a 140, 143, 148, 150 a 154, 157, 158, 160, 162, 164, 166, 170, 172, 174, 176, 178, 180, 182, y 184, con apoyo en los cuales, apunta que debía cumplir un horario de trabajo, resulta inane tal reminiscencia, pues desde el comienzo de la sentencia el colegiado dio por demostrado dicho elemento contractual, además con las pruebas atrás estudiadas, logró socavar el fundamento de la "duda razonable", que conllevó erradamente dar por acreditada, contra la evidencia, la buena fe.
Para finalizar, en lo que hace al razonamiento según el cual, la conducta de la demandada era justificada, toda vez, que cuando inició el vínculo de trabajo (8 de mayo de 2009), esta Corporación en casos similares no condenaba a la sanción moratoria, debe decirse que tal reflexión no constituye un argumento válido para fundar una absolución y además, desconoce que lo preponderante para esta Corte ha sido siempre que, el demandado acredite que tenía "razones serias y atendibles" (CSJ SL4076-2017, CSJ SL16884- 2016, CSJ 6936-2016), para sustraerse del cumplimiento de su deber constitucional y legal de pagar los derechos sociales a la asalariada, lo que no logró en este evento.
Según lo analizado, los cargos logran socavar los fundamentos de la providencia fustigada, en los que descansaba la absolución por sanción moratoria. De lo que viene de estudiarse, se casará la providencia, en cuanto absolvió a la llamada a juicio por concepto de SCOUPT-10 V.00 21 Radicación n.° 73934 sanción moratoria y concedió de manera subsidiaria la indexación; así como también, será objeto de anulación, lo resuelto frente a la indemnización por terminación del contrato sin justa causa.
Sin costas en el trámite extraordinario, dada su prosperidad. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Con sustento en la argumentación expuesta en sede de casación, que resulta suficiente, habrá de revocarse la sentencia de primera instancia, en cuanto absolvió a la llamada a juicio de la indemnización por despido sin justa causa, y en su lugar, se proferirá condena por dicho concepto.
Para el cálculo de este gravamen, el artículo 5 de la convención colectiva de trabajo, dispone en su literal b), que "Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo y menos de cinco (5) se le pagarán treinta (30) días de salario adicional sobre los cincuenta (50) básicos del literal a), por cada uno de los años de servido subsiguientes y proporcionalmente por fracción".
Según lo declarado por el a quo, el vínculo inicio el 8 de mayo de 2009 y finalizó el 31 de marzo de 2013, es decir, un total de 3 arios, 10 meses y 23 días, por ende, siguiendo los parámetros indemnizatorios descritos, le corresponde al accionante, 50 días de salario por el primer ario, 30 días por SCLAPT-10 V.00 22 Radicación n.° 73934 ario subsiguiente, y la respectiva proporción derivada de los 10 meses y 23 días.
Así, se calculan 137 días que con base en el salario diario de $94.440, conduce aun total que deberá pagar la demandada a título indemnizatorio, de $12.938.280. En lo que hace a la sanción moratoria, la recurrente requiere se confirme la decisión de primera instancia, que ordenó: "( ) CONDENAR a la demandada al pago de la indemnización moratoria, en los términos del artículo 1 del Decreto 797 de 1949 a partir del 13 de agosto de 2014 y hasta la fecha en que realice el pago de las condenas impuestas a razón de $94.440 diarios", condena que posteriormente fue aclarada, en cuanto debía contabilizarse desde el 1 de julio de 2013.
No le asiste razón en esta parte y no es viable confirmar lo ordenado en primera instancia, toda vez, que el acta final de liquidación del ISS, se publicó el 31 de marzo de 2015, en el Diario Oficial 49470, por tanto, como lo adoctrinó la Sala en sentencia CSJ 5L986-2019, la condena por este concepto debe limitarse a la señalada fecha. Siendo así, la demandada deberá pagar a la demandante la suma diaria de $94.440, que no fue objeto de reproche, desde el 1 de julio de 2013, hasta el 31 de marzo de 2015, para un total de 630 días, que corresponde a la suma de $59.497.200.
Corno lo enseñó el precedente citado, esta suma se ha visto afectada por la devaluación, por ende, deberá indexarse SCLUPT-10 V.00 23 Radicación n.° 73934 a partir del 1 de abril del ario 2015, hasta la fecha de pago, siguiendo la siguiente fórmula: A = VH x IPC Final IPC Inicial Donde: VA = Valor actualizado VH = Valor histórico correspondiente al valor de la indemnización moratoria impuesta IPC Final= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes en el que se efectuará el pago.
IPC Inicial= índice deprecias al consumidor correspondiente al mes de abril de 2015. En consecuencia, habrá de modificarse el numeral 4 de las condenas, conforme a lo antes explicado. Costas en ambas instancias a cargo de la entidad demandada. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 21 de octubre de 2015, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso que AMALIA TOVAR APONTE, promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN - hoy - PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES ISS en Liquidación administrado por FIDUAGRARIA S.A., en SCLAJPT-1.0 V.00 24 Radicación n.° 73934 cuanto revocó la condena que por concepto de sanción moratoria, dispuso el Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en sentencia del 7 de julio de 2015, complementada y aclarada el 27 de julio del mismo ario, en su lugar ordenó la indexación; y en cuanto confirmó la absolución, por concepto de indemnización por despido sin justa causa, no se casa en lo demás. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral CUARTO de la parte resolutiva del fallo proferido por el Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el 7 de julio de 2015, complementado y aclarado el 27 de julio del mismo ario, el ( cual quedará así:
CUARTO: CONDENAR a la demandada a pagar a la demandante por concepto de sanción moratoria, la suma diaria de $94.440, desde el 1 de julio de 2013, hasta el 31 de marzo de 2015, en total $59.497.200. A partir del 1 de abril de 2015, se dispone la indexación de este valor de acuerdo con la fórmula y razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO: REVOCAR parcialmente el ordinal SÉPTIMO de la parte resolutiva del fallo proferido por el Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el 7 de julio de 2015, complementado y aclarado el 27 de julio del mismo ario, en cuanto absolvió de la indemnización por despido sin justa causa, para en su lugar, CONDENAR, a la SCLAIPT-10 V.00 25 Radicación n.° 73934 demandada a pagar a AMALIA TOVAR APONTE, la suma de $12.938.280 por este concepto.
Costas, como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. DO ALD JOSÉ IX Ps NEFZ JIMENA.ISABEL-GOD~LIARDO GE PRA ÁNCHEZ Y SCLAPT-10 V.00 26