CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL2638-2022 Radicación n.° 85468 Acta 27 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de julio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DANIEL ROA ORTEGÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de octubre de 2018, en el proceso que instauró el recurrente contra COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
I.
ANTECEDENTES Daniel Roa Ortegón demandó con el propósito que se declare «la nulidad o ineficacia» del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) efectuado en el año 1997 través de Colfondos S. A. Radicación n.° 85468 SCLAJPT-10 V.00 2 En consecuencia, pretendió que se ordene a la referida AFP privada trasladar a Colpensiones todos los valores existentes en su cuenta de ahorro individual incluyendo los rendimientos financieros y gastos de administración; la asunción de los deterioros sufridos en el patrimonio administrado, comprendidas las disminuciones del «capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual» y por gastos de administración, con cargo a sus propios recursos; se disponga que dicha entidad (Colpensiones) reciba tales valores y esta acepte su traslado.
Lo anterior, junto a las costas procesales. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 27 de septiembre de 1954; cotizó al régimen de prima media con prestación definida (RPM) mediante el ISS hoy Colpensiones entre el 19 de enero de 1983 y el 30 de abril de 1997; a partir del mes de mayo de 1997, inició el pago de aportes al sistema pensional a través de Colfondos S.A., vinculación que, sostuvo, se produjo con engaños.
Añadió que los representantes de la referida AFP no le brindaron la información clara, precisa y concreta sobre las consecuencias de la migración de sistema pensional; tampoco le fueron explicadas las características, ventajas y desventajas de cada régimen. Aseveró que mediante la «Resolución» del 6 de diciembre de 2016 Colfondos S.A. le informó sobre el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, en los términos del artículo 64 de la Ley 100 de 1993; que el 6 de Radicación n.° 85468 SCLAJPT-10 V.00 3 marzo de 2017 solicitó ante Colpensiones el traslado de régimen, que le fue negado bajo el argumento de que ya se hallaba «pensionado o en trámite de pensión».
Indicó que en comunicación del 29 de marzo de 2017 expresó a Colfondos S.A. la no aceptación del reconocimiento de la prestación. Finalmente precisó que, a la fecha de la demanda, «no cuenta y/o está gozando de ninguna pensión», y que en marzo de 2017 reunió 1.763,71 semanas cotizadas (f.º 1-15). Colfondos S.A. se opuso a las pretensiones incoadas en su contra (f. 76-105) y en cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento del actor, su vinculación tanto al RPM como al RAIS, el contenido de la comunicación del 6 de diciembre de 2016 y la manifestación de no aceptación del reconocimiento de la pensión de vejez, por parte del demandante; precisó que aquel «cuenta con una solicitud de pensión de vejez aprobada por Colfondos desde el 6 de diciembre de 2016».
Frente a los demás manifestó no ser ciertos o no constarle. En su defensa adujo que Roa Ortegón no es beneficiario del régimen de transición pensional y tampoco cumple con las exigencias establecida en las sentencias CC SU-062-2010 y CC SU-130-2013 para retornar en cualquier momento al RPM; anotó que el asegurado se encuentra en la prohibición legal de traslado, ya que le faltan menos de diez años para arribar a la edad mínima de pensión, unido a que «actualmente cuenta con una pensión de vejez reconocida por Radicación n.° 85468 SCLAJPT-10 V.00 4 COLFONDOS».
Expresó que en el asunto bajo examen el accionante no demostró la configuración de un vicio en el consentimiento cuando cambió de sistema pensional; que al no ser destinatario de la transición pensional no le resulta aplicable el criterio jurisprudencial trazado por esta Corte. Propuso la excepción de prescripción, y las que denominó inexistencia del derecho reclamado, inexistencia de vicios en el consentimiento que generen nulidad, el demandante actualmente cuenta con un derecho pensional reconocido, caducidad, buena fe, y la innominada o genérica.
Al contestar la demanda (f.º 123-130 y 141-143), la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó el natalicio del demandante, su afiliación al RAIS, la solicitud de traslado de régimen pensional y su resultado negativo, y que aquel no goza de una pensión; sobre los demás, expresó no constarles.
Adujo que el afiliado no es beneficiario del régimen de transición pensional, de manera que no era posible habilitar su regreso en cualquier tiempo; que no fue demostrada la configuración de un vicio del consentimiento y que, aun existiendo una irregularidad, quedó saneada con la ratificación de la voluntad de permanencia en el RAIS. Como medios exceptivos formuló la prescripción, y los que tituló inexistencia del derecho de trasladar con validez la afiliación en el régimen de prima media con prestación Radicación n.° 85468 SCLAJPT-10 V.00 5 definida, caducidad, inexistencia de causal de nulidad, saneamiento de la nulidad y la innominada o genérica.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 17 de agosto de 2018 (f.º 174-179), resolvió: Primero: Declarar la nulidad del traslado de régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad realizado por Daniel Roa Ortegón a través de Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, de acuerdo a lo expresado en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Ordenar a Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, a trasladar a Colpensiones el valor de las cotizaciones efectuadas junto con rendimientos, frutos, intereses y gastos de administración, y a Colpensiones recibir los aportes del demandante, procediendo actualizar su historia laboral.
Tercero: Condenar en costas exclusivamente a Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías. Inclúyase en la liquidación de costas la suma de $6.000.000, valor en que se estiman las agencias en derecho a cargo de esta demandada. Cuarto: Declarar no probadas las excepciones propuestas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación de Colfondos S.A. y desatar el grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de Colpensiones, mediante fallo de 30 de octubre de 2018 (f.º 186-187) revocó el del a quo, absolvió de las pretensiones, y se abstuvo de imponer costas en la segunda instancia. Radicación n.° 85468 SCLAJPT-10 V.00 6 En lo que interesa al recurso extraordinario, expresó que el demandante no era beneficiario del régimen de transición en razón a que a 1 de abril del 1994 contaba con 39 años de edad ya que nació 27 de septiembre del 1954 y, reunía 584 semanas cotizadas (f.°135).
Precisó, igualmente, que el accionante solicitó en marzo de 1997 el traslado al RAIS a través de Colfondos S.A. (f.°19 y 112) el cual se hizo efectivo en mayo del mismo año (f.°113) época para la cual acreditaba más de 769 semanas en el RPM y superaba los 42 años. Indicó que, al absolver el interrogatorio de parte, Roa Ortegón expresó que un «vendedor», le comunicó que el ISS se iba a acabar, por lo que «se asustó» y decidió pasarse de régimen sin que se le brindara asesoría alguna; además, que señaló que «firmó el recibo como de una cafetería, pero que en realidad no sabía nada» y que «confesó que recibió extractos y que se dio cuenta de las desventajas de haberse trasladado cuando supo el valor de la mesada que le sería reconocida».
A continuación, el juez plural consideró: Pues bien, estima la Sala que aunque el actor alega en la demanda que no se le brindó información adecuada, suficiente, clara y precisa sobre las consecuencias del traslado de régimen, lo que se evidencia es que el demandante, una vez afiliado al RAIS, no volvió a inquietarse por su futuro pensional y no realizó ninguna gestión para regresar al régimen de prima media, sino hasta el momento en que Colfondos le indicó el monto en que le reconocería la pensión. Así las cosas, resulta evidente que su deseo de trasladarse solamente se encuentra fundado en el monto de la pensión que recibiría en el régimen de ahorro individual.
Radicación n.° 85468 SCLAJPT-10 V.00 7 A lo anterior, agregó que, para la época en que solicitó el traslado de sistema pensional, no había reunido los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el RPM ni acreditaba 750 semanas cotizadas al 1 de abril del 1994, que le habilitaran para retornar en cualquier tiempo, no era posible concluir que el demandante hubiera sido «víctima de un engaño o falta de información que le ocasionaron un perjuicio en el reconocimiento de su pensión».
Después de referirse al contenido de la sentencia CC C993-2006, explicó que la obligación de suministrar la doble asesoría a los afiliados, al momento del traslado de régimen, solamente surgió con la expedición de la Ley 1748 de 2014. Para finalizar, indicó que el demandante no retornó al RPM a pesar de tener siete años para hacerlo, tiempo en el que, además, no demostró «ningún interés por su futuro pensional».
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Daniel Roa Ortegón, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, que esta corporación case totalmente la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia confirme la de primer grado. Radicación n.° 85468 SCLAJPT-10 V.00 8 Con tal propósito formula un cargo, replicado por Colpensiones.
VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida: […] el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1, 2,11, 13 literales b y e, 36, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; artículo 16, 18, 21 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo, artículos 1604,1618, 1624, 1742 y 1746 del Código Civil, 51, 60 y 61 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 167 del Código General del Proceso en relación con los artículos, 48 y 53 de la Constitución Política.
Para sustentar esta infracción, señala que el juzgador plural incurrió en los siguientes errores de hecho: “PRIMERO”: No dar por demostrado, estándolo, que COLFONDOS S.A., engañó y asaltó en su buena fe al señor DANIEL ROA ORTEGÓN para que se trasladara del Régimen de Prima Media administrado por el I.S.S., al Régimen de Ahorro Individual al que pertenece dicha administradora".
“SEGUNDO”. No dar por demostrado, estándolo, que COLFONDOS S.A., mintió al demandante que el ISS se extinguiría. “TERCERO” Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que el traslado del demandante DANIEL ROA ORTEGÓN al RAIS fue de manera libre, espontánea y voluntaria, aduciendo además, de manera ligera, que existió información otorgada posteriormente por la demandada COLFONDOS S.A. la cual subsanó el deber de información con antelación al traslado.
“CUARTO”. Dar por demostrado sin estarlo, que el demandante no fue engañado, en atención que no contaba con 750 semanas al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993. “QUINTO” Dar por demostrado, sin ser ello cierto que el demandante confesó que recibió información de las desventajas del traslado con los extractos de aportes expedidos por COLFONDOS S.A. Radicación n.° 85468 SCLAJPT-10 V.00 9 “SEXTO” No dar por demostrado, estándolo que el recurrente no tuvo la información suficiente, eficaz y necesaria con el efecto de configurar un acto de voluntad informado.
“SÉPTIMO” Dar por demostrado sin estarlo, que el actor funda sus pretensiones de traslado solamente instituido en el monto de la pensión que recibiría en el régimen de ahorro individual. Aduce que el Tribunal cometió los anteriores yerros al valorar las siguientes pruebas: 1. Formulario de afiliación a COLFONDOS. 2. Confesión del demandante. 3.
Extractos de Colfondos sobre los aportes del actor. Asegura que el sentenciador de la alzada equivocó la apreciación del formulario de afiliación, en razón a que, de su contenido, no se evidencia que la AFP le hubiera informado sobre las ventajas y desventajas de cada sistema pensional o sobre las consecuencias de la migración de régimen.
A esto agrega que tal circunstancia no se demuestra con el hecho de que lo hubiera suscrito. Indica que esta Sala ha enseñado que las leyendas preimpresas no son suficientes para tener por acreditado el deber de información. Sobre ello cita las sentencias CSJ SL, 09 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, y CSJ SL4964-2018.
Argumenta que tal obligación, en cabeza de las AFP, se prescribió desde la expedición de la Ley 100 de 1993 y, como Radicación n.° 85468 SCLAJPT-10 V.00 10 en el asunto se alega la ausencia de la comunicación de los datos relevantes sobre el traslado de sistema pensional, opera la inversión de la carga de la prueba, por lo que a Colfondos le competía acreditar el cumplimiento de este deber.
Expresa que el juez plural erró al fundar su decisión en la consideración según la cual el fundamento de sus pretensiones era el posible monto inferior de la mesada pensional en el RAIS, pues lo importante era verificar si la AFP realizó un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como las consecuencias jurídicas del traslado, en los términos de la providencia CSJ SL4426-2019.
Señala que no es requisito para la procedencia de la ineficacia del traslado, el beneficio de la transición. Trae a colación las sentencias CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452- 2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL4426- 2019. Explica que no es posible considerar que confesó que con los extractos de pagos a la AFP se le informó sobre las desventajas de trasladarse al RAIS.
Además, porque en la sentencia CSJ SL1452-2019 se enseñó que la respectiva información debe darse al momento de la migración de sistema pensional, no con posterioridad. VII. RÉPLICA Colpensiones aduce que corresponde a las partes demostrar el supuesto de hecho en que fundan sus Radicación n.° 85468 SCLAJPT-10 V.00 11 pretensiones; que la inversión de la carga de la prueba depende de cada situación particular y que en el asunto bajo examen le correspondía al demandante acreditar la existencia de un vicio en el consentimiento al momento del traslado.
Expresa que no es razonable ni jurídicamente válido imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen; que el actor no sufrió un perjuicio por el cambio de sistema pensional y que la ineficacia del traslado vulnera el principio de sostenibilidad financiera.
VIII. CONSIDERACIONES Los argumentos de la censura, que son propios de la vía indirecta seleccionada, están direccionados a aseverar que el juez colegiado se equivocó al dejar de percatarse que en el asunto no estaba acreditado que al momento de la migración al RAIS al actor le fueron comunicadas las ventajas y desventajas de los regímenes o, las consecuencias del traslado del sistema pensional.
De esta manera, a la Corte le compete establecer, desde el punto de vista fáctico, si el Tribunal erró al revocar la decisión de primer grado, al considerar que no era posible concluir que el demandante hubiera sido «víctima de un engaño o falta de información que le ocasionaron un perjuicio en el reconocimiento de su pensión», por no haber acreditado Radicación n.° 85468 SCLAJPT-10 V.00 12 750 semanas al momento de trasladarse al RAIS a través de Colfondos S.A. Previo a resolver tal controversia y no obstante la senda de ataque seleccionada, se deben recordar algunos lineamientos que ha adoctrinado la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social en los asuntos en que se pretende la ineficacia del traslado de sistema pensional.
Lo anterior, es imprescindible, pues será a partir de esta óptica jurídica que se examinarán las pruebas acusadas en la sustentación del recurso de casación. Así, es menester recordar que esta corporación ha estimado que las administradoras de los distintos regímenes de pensiones, desde su creación, estaban obligadas a «brindar información objetiva, comparada y transparente» a los usuarios sobre las características de los existentes tales como condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado.
En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, se identificaron distintas etapas sobre la evolución normativa del referido deber a cargo de las administradoras, según las normas que orientan la materia, que corresponden a los siguientes periodos: el primero, desde 1993 hasta 2009, el segundo, del 2009 al 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Así se sintetizó: Radicación n.° 85468 SCLAJPT-10 V.00 13 Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales.
Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n. 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
En ese orden de ideas, de acuerdo con la fecha en que el demandante suscribió formulario para trasladarse del RPM al RAIS, marzo de 1997, la obligación de Colfondos S.A. se enmarcaba en el primer período, es decir, debía brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales (CSJ SL1688-2019). Ahora bien, sobre la carga de probar el cumplimiento de dicho deber de información, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en las providencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL373-2021, CSJ Radicación n.° 85468 SCLAJPT-10 V.00 14 SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021, esta Sala sostuvo que es sobre la administradora de fondos de pensiones en quien recae la obligación de acreditarlo, independientemente de la calidad de beneficiario o no del régimen de transición pensional del afiliado (CSJ SL1452-2019), en la medida que es ella quien hace el ofrecimiento de un régimen, además porque exigir al afiliado una prueba de este alcance, resulta un despropósito.
Unido a lo anterior, se explicó que no resulta razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado, a tal punto que la legislación la considera como una práctica abusiva en contra de los consumidores financieros (artículo 11, literal b), Ley 1328 de 2009).
También es necesario recordar que la permanencia de los asegurados en el RAIS no representa una ratificación o convalidación del acto inicial de traslado. Así lo explicó la Corte en sentencia CSJ SL5688-2021 al decir: Antes bien, en el marco jurídico que gobierna a estos asuntos, atrás explicado, si se acredita que la AFP no cumplió con su deber de información, en realidad indicaría que aún con el prolongado paso del tiempo y pese a los diferentes traslados entre fondos privados de pensiones, la persona no pudo acceder a su derecho básico a obtener una información suficiente sobre tan vital elección, aspecto que profundiza el desacato a este deber por parte de los fondos privados y, en consecuencia, la ineficacia del traslado.
Por lo tanto, la mera decisión de escoger entre una y otra administradora en el régimen de ahorro individual, así como Radicación n.° 85468 SCLAJPT-10 V.00 15 trasladarse entre entes pensionales de este esquema, no reemplaza o suple la omisión de la entidad administradora en el cumplimiento de su deber de información a los afiliados que pretende captar; […].
Hechas las anteriores precisiones la Sala analizará los elementos de persuasión que se denuncian, de cara a determinar si el operador judicial de segundo grado incurrió en los equívocos fácticos que se le endilgan. Formulario de afiliación Sea lo primero advertir que a pesar de que manera explícita el sentenciador no hizo análisis del documento a través del cual el actor solicitó la afiliación a la AFP, sí se apoyó en él para fijar la fecha a partir de la cual se incorporó al RAIS.
Pues bien, al examinar el contenido de tal probanza, es necesario remitirse a las subreglas que sobre el particular ha fijado esta corporación por vía de precedente, y a través de las cuales ha definido que, la suscripción del formulario de afiliación, así como la adhesión a una cláusula genérica no da cuenta del cumplimiento del deber de brindarle la información veraz y suficiente, con la advertencia de las consecuencias del cambio de régimen pensional.
Sobre el tema en la decisión CSJ SL19447-2017 se explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la Radicación n.° 85468 SCLAJPT-10 V.00 16 severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].
(Subraya la Sala) También resulta pertinente traer a colación lo expuesto por Sala en la citada providencia CSJ SL1688-2019, donde se reiteró el criterio, según el cual, el simple consentimiento vertido en el formulario de vinculación no genera la eficacia del traslado, a menos que éste sea informado. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.
Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, Radicación n.° 85468 SCLAJPT-10 V.00 17 espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. En sentencia CSJ SL12136-2014 se indicó que la información precisa, es un elemento esencial para pregonar que hubo libertad en la toma de la decisión, lo cual supone, necesariamente, el conocimiento de las consecuencias positivas y negativas de su acogimiento.
De la revisión del documento cuya apreciación errónea se acusa (f.º 19 y 110), la Sala encuentra que el demandante firmó la forma preimpresa relativa a haber seleccionado dicho régimen de manera «libre, espontánea y sin presiones», pero como se explicó, ello no es suficiente para tener por demostrado el cumplimiento del deber de información, pues, se insiste, para el momento en que ocurrió la migración - efectiva en mayo de 1997- era menester efectuar una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pudiera conocer, de manera objetiva, la información pertinente o relevante que aluda tanto a las ventajas como a las desventajas de los sistemas pensionales.
Como el formulario de afiliación no es prueba Radicación n.° 85468 SCLAJPT-10 V.00 18 contundente para derivar el cumplimiento de los parámetros implícitos al deber de información, conforme se dejó precisado, resulta evidente el error del ad quem, al no haber auscultado si en realidad el demandante fue ilustrado sobre las consecuencias de su decisión y concluir que no fue víctima de engaño por la falta de información, teniendo como suficiente para validar el traslado, la mera solicitud de vinculación al RAIS, a través de tal documento.
Confesión del demandante Sobre esta prueba ha de resaltarse de ante mano, que aunque el sentenciador no detalló el interrogatorio de parte, si se apoyó en él, y al revisarlo (f.º 174) no se deriva una confesión sobre el hecho discutido. Allí el actor solamente menciona que se le habló de que su traslado se produjo porque el asesor de la AFP demandada le comunicó la desaparición del ISS y que recibió los extractos sobre el estado de su cuenta de ahorro individual, lo cual no es suficiente para evidenciar un consentimiento informado en los términos señalados por la jurisprudencia, que exige dar cuenta al potencial asegurado sobre las posibles ventajas, desventajas y características de funcionamiento de cada uno de los regímenes pensionales.
Extractos de Colfondos sobre los aportes del actor. Al verificar el contenido de esta documental (f.º 28-30), la Sala evidencia que allí fueron plasmados datos relacionados con los días reportados por el demandante entre Radicación n.° 85468 SCLAJPT-10 V.00 19 el 2002 y el 2017, el salario base de cotización, y la identificación del empleador aportante; en nada demuestra si la administradora del RAIS demandada, en momento previo al traslado de régimen de Roa Ortegón, cumplió con el tantas veces mencionado deber de información. Lo expuesto en precedencia basta para concluir que el juez plural cometió los yerros fácticos enrostrados por la censura, lo cual es suficiente para casar la sentencia impugnada.
Ahora bien, no obstante la prosperidad del cargo, la Corte encuentra que no existe certeza de si al accionante le fue reconocida pensión de vejez en el RAIS. Lo anterior se indica en la medida que a folios 24 a 25 obra la comunicación BP-R-I-L-22436-12-16 del 6 de diciembre de 2016, a través de la cual Colfondos S.A. le informa que «su solicitud de pensión de vejez ha sido APROBADA».
En igual forma, a folio 27 milita escrito de fecha 27 de marzo de 2017 mediante el cual Roa Ortegón manifiesta «NO ACEPTO, el reconocimiento de pensión de vejez de fecha 06 de diciembre de 2016» (mayúsculas y negrilla del original). Además, en el escrito introductorio, Roa Ortegón solicita, entre otras pretensiones, se ordene a Colfondos S.A. la asunción de los deterioros sufridos en el patrimonio administrado, incluidas las disminuciones del «capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual».
Y si bien en los fundamentos fácticos asegura no hallarse Radicación n.° 85468 SCLAJPT-10 V.00 20 devengando prestación pensional alguna, la AFP demandada sostiene en la contestación, que el actor «actualmente cuenta con una pensión de vejez reconocida por COLFONDOS». Finalmente ha de precisarse que también se equivocó el sentenciador al pregonar que por no tener el demandante 750 semanas, al momento del traslado, aquél resultaba válido no siendo posible su retorno al RPM; en la medida que no revisó si la AFP demandada había satisfecho su deber de ilustración para efectos de obtener un consentimiento informado, como lo exige el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.
Por lo anterior, previo a proferir la decisión de instancia que en derecho corresponda, para mejor proveer, se dispondrá que por Secretaría de la Sala se oficie a Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, para que dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la respectiva comunicación, certifique si actualmente el demandante, Daniel Roa Ortegón, identificado con la C.C. 3.207.438 se encuentra pensionado.
En caso positivo, se informe si se negó a aceptarla y si ha recibido directamente el pago de alguna mesada pensional. De igual forma se solicitará al accionante, para que dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de la correspondiente comunicación, indique si la AFP demandada le ha ofrecido pensión, en caso afirmativo, si ha seleccionado alguna modalidad en el RAIS.
Radicación n.° 85468 SCLAJPT-10 V.00 21 De la respuesta obtenida se correrá traslado a las partes por el término legal de tres (3) días, y una vez vencido, ingresará el expediente al despacho para proferir la sentencia de instancia. Sin costas en el recurso extraordinario de casación dada la prosperidad del cargo. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el, 30 de octubre de 2018 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DANIEL ROA ORTEGÓN contra COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
Para mejor proveer, se dispondrá que por Secretaría de la Sala se oficie a la AFP Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías, para que dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la respectiva comunicación, certifique si actualmente el demandante, Daniel Roa Ortegón, identificado con la C.C. 3.207.438 se encuentra pensionado. En caso positivo, informe los valores que por concepto de mesada pensional le han sido pagados.
Radicación n.° 85468 SCLAJPT-10 V.00 22 De igual forma se solicitará al accionante, para que dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de la correspondiente comunicación, indique si la AFP demandada le ha ofrecido pensión, en caso afirmativo, si ha seleccionado alguna modalidad. De las respuestas obtenidas se correrá traslado a las partes por el término legal de tres (3) días, y una vez vencido, ingresará el expediente al despacho para proferir la sentencia de instancia. Notifíquese, publíquese, cúmplase.