Radicación n.° 59646 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL2638-2018 Radicación n.° 59646 Acta 21 Bogotá, D. C., cuatro (4) de julio de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JORGE ALBERTO RESTREPO CUARTAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 24 de abril de 2012, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El recurrente (fls. 1-15) llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, con el fin de obtener la reliquidación de la pensión de vejez «de acuerdo con el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993», junto con la devolución de lo descontado por concepto de «aportes a la Seguridad Social» y las costas del proceso.

Manifestó que nació el 30 de junio de 1947, por lo que cumplió 60 años de edad el mismo día y mes de 2007; que entre febrero de 1977 y abril de 1994, prestó servicios a diferentes entidades oficiales sin efectuar cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, por 572,43 semanas, lo cual generó la emisión de un bono pensional tipo B a favor de la entidad demandada; además, que en septiembre de 1983 fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales, con ocasión de lo cual efectuó cotizaciones en calidad de trabajador del Hospital Universitario San Vicente de Paul y la Clínica San Juan de Dios, y otras en calidad de independiente.

Precisó que en mayo de 1995, decidió trasladarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad e hizo aportes a Protección S.A., hasta el 30 de julio de 2003, pero el 1 de septiembre de este año, retornó al Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cotizó como independiente hasta el 31 de octubre de 2007, «momento para el cual, ya se encontraban cumplidos los requisitos de edad y tiempo para obtener la prestación de la pensión de vejez».

Agregó que luego de varias peticiones y de una acción de tutela, mediante Resolución 031944 del 11 de diciembre de 2009, la entidad demandada accedió a reconocerle la pensión de vejez, con 1452 semanas y el 72.55% del ingreso base de cotización, que fijó en $2.989.466, para una prestación de $2.168.858 a partir de noviembre de 2007, con la cual no está de acuerdo, en tanto no se tuvo en cuenta que era beneficiario del régimen de transición. Además, que si bien le reconoció un retroactivo por $68.391.111, le descontó los aportes al sistema de salud, sin tener en cuenta que realizó tales pagos hasta el mes de octubre de 2009.

El Instituto demandado (fls. 100-104) se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló en su defensa las excepciones que denominó violación directa al principio de inescindibilidad de la norma, buena fe del Instituto, imposibilidad de condena al pago de intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, compensación indexada, improcedencia de la indexación de condenas, pago, prescripción e imposibilidad de condena en costas.

Dijo no constarle ninguno de los hechos de la demanda e invitó a su demostración. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto del Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 30 de septiembre de 2011 (fls. 341-357), calculó una prestación inicial (a partir del 1 de noviembre de 2007) de $2.364.360, teniendo en cuenta un IBL de $3.273.830 y una tasa de reemplazo de 72.22%; en consecuencia, condenó al demandado a reliquidar la prestación «con base en las previsiones normativas que sobre pensiones consagra la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, y a partir del 1º de noviembre de 2007»; al pago de $11.026.369 por concepto de retroactivo causado entre el 1 de noviembre de 2007 y el 30 de septiembre de 2011; dispuso incrementar la pensión en $234.117, a partir del 1 de octubre de 2011; gravó al vencido en juicio con el 70% de las costas y lo absolvió de lo demás. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Las partes apelaron; mediante el fallo atacado en casación, el Tribunal confirmó el de primer grado, sin costas en la alzada (fls. 386-396).

Concluyó que si bien, el actor tenía la edad necesaria para ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, él mismo aceptó que se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, el 12 de mayo de 1995, y no acreditó reunir las condiciones previstas para «conservar los beneficios de ese puente transicional que introdujo la Ley 100/93, a pesar de haberse trasladado de un régimen a otro».

Luego de transcribir los incisos 4 y 5 del artículo mencionado, asentó lo siguiente: Sin embargo ha manifestado la jurisprudencia como ya se anunciaba que aquella condición optativa por demás, contemplada por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al número de semanas “o quince (15) o más años de servicios cotizados…”, para casos como el que nos ocupa adquiere un carácter imperativo, toda vez que esta condición no fue demostrada en el trasegar procesal al apreciarse en los reportes de semanas cotizadas expedidos por el ISS, un número en años equivalente a poco más de 11 a la entrada en vigencia de la Ley 100.

Al no cumplir el actor con la condición señalada, el debate toma como norma rectora la ley 797 del año 2003 en su plenitud y es aquí donde adquiere especial relevancia lo resuelto por la A quo cuando en su providencia se apega a los principios de legalidad e inescindibilidad de la norma y reliquida la prestación conforme lo regla la Ley en comento.

Descendiendo al punto neural de la Litis tenemos que no asiste razón a ninguno de los dos recurrentes; pues en cuanto a lo estimado por la activa no es procedente tomar la liquidación solicitada visto que no conserva los beneficios de la plataforma de transición esgrimidos en la Ley 100 de 1993. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «revoque la primera en el sentido de indicar que la reliquidación y reajuste se debe realizar con fundamento en el acuerdo 049 de 1990 (…) dando aplicación al tiempo y montos establecidos por dicha normatividad», por cuanto, sostiene, dicho Acuerdo contiene condiciones más beneficiosas « y en consecuencia se condene por retroactivo al mayor valor resultante de la reliquidación y se orden el incremento en lo sucesivo».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, oportunamente replicado. CARGO ÚNICO Así lo formula: Acuso la sentencia de segunda instancia (…) por ser violatoria de las siguientes normas de tipo sustancial: Artículos 12, 13, 21, 31, 33, 34, 36, 288 de la ley 100 de 1993; ley 33 de 1985 artículo 1; artículo 7 de la ley 71 de 1988; acuerdo 049 de 1990 artículo 12; decreto 758 de 1990 artículo 20 (sic); artículos 2, 7, 9, 10 de la ley 797 de 2003;

Decreto 3800 de 2003 artículo 3; además del C. de P. laboral artículos 60, 61 y 145 como consecuencia de errores manifiestos de hecho en los que se incurrió, por falta de apreciación de las pruebas que se pasarán a singularizar. Asegura que por la pretermisión de las certificaciones de información laboral (fls. 24-26 y 28-32) y el reporte de cotizaciones (fls. 33-38), así como por la apreciación errónea de las Resoluciones 023118 del 14 de agosto de 2009 (fls. 18-20) y 031944 del 11 de diciembre del mismo año (fls. 21-23), y del reporte de semanas cotizadas (fls. 106-107), el Tribunal se equivocó al no dar por demostrado, contra la evidencia, que el actor tenía 15 años de servicio «o de semanas cotizadas» al 1 de abril de 1994 y contaba «más de 1.200 semanas cotizadas sin tener en cuenta las semanas simultáneas, debiéndosele reconocer un porcentaje equivalente a 87,471%».

Luego de referirse al contenido de cada una de las pruebas denunciadas, concluye en los siguientes términos: (…) De no haber existido error en la valoración y apreciación de las pruebas referidas, el Tribunal hubiera dado por demostrado, que el Señor JORGE ALBERTO RESTREPO CUARTAS tenía 15 años de servicios o de semanas cotizadas al día 1 de abril de 1994, pues bastaba sumar las cotizadas en la Secretaría de Salud Departamental tiempo aportado CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL entre el 14/02/1977 y 31/7/1979 equivalente a 888 días da los DOS PUNTO CUARENTA Y SIETE AÑOS (2.47) más las cotizadas en la DIRECCIÓN SECCIONAL DE SALUD DE ANTIOQUIA entre el 6/8/1981 y 1/4/1994 que da un total de 4.530 días equivalente a DOCE PUNTO CINCUENTA Y NUEVE AÑOS (12.59), para un total de años antes del 1 de abril de 1994 de QUINCE AÑOS PUNTO CERO SEIS (15.06), pero como se incurrió en un error de hecho manifiesto, ostensible y trascendente al apreciar erróneamente las referidas pruebas documentales y dejar de apreciar las indicadas, el resultado fue que no aplicó las condiciones más beneficiosa (sic) para el actor, como lo es el reconocimiento de la prestación pensional conforme lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990-Decreto 758 de 1990, dando aplicación al tiempo y monto establecidos en esta normatividad, debiéndose reconocer un porcentaje de 87,471% lo que significaría una mesada pensional, para el mes de noviembre de 2007 de $2.863.651,84 y no de $2.364.360 que fue la reconocida en primera instancia, y al no proceder de esta manera violó las normas de carácter sustantivo invocadas en el cargo.

RÉPLICA Tras repasar la finalidad de la casación y el contenido y alcance del artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral, el demandado afirma que la información que suministran los documentos estudiados en la acusación, no desvirtúan las inferencias del Tribunal, pero que aún si existiera alguna «disconformidad en los datos», no se configura un error manifiesto de hecho.

CONSIDERACIONES Visto su alcance, queda claro que la impugnación no persigue la casación de la decisión, en cuanto confirmó la absolución por concepto de devolución de lo que descontó el demandado por aportes al sistema de seguridad social en salud. Tampoco se infiere inconformidad por el ingreso base empleado para liquidar la prestación y la fecha de su causación, ni en torno a las premisas jurídicas de la decisión gravada, en particular, que tratándose de un afiliado que se traslada del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad y luego retorna a aquel, podrá recuperar los beneficios del régimen de transición, siempre que acredite un mínimo de 15 años de servicio o su equivalente en cotizaciones, al 1° de abril de 1994, razonamiento que dicho sea de paso, se acompasa con la postura adoptada por la Sala de Casación Laboral (Sentencia CSJ SL, 27 abr. 2016, rad. 51035, reiterada, entre otras, en las sentencias CSJ SL14617-2017 y CSJ SL1507-2018).

En ese orden, el problema del que debe ocuparse la Sala se circunscribe a discernir si el Tribunal se equivocó al concluir que el actor no acreditó tal requisito y, por ende, no había lugar a aplicar los beneficios de la referida transición, inferencia que se apoyó en «los reportes de semanas cotizadas expedidos por el ISS», según los cuales, tan solo reunió «un número en años equivalente a poco más de 11 a la entrada en vigencia de la Ley 100 [de 1993] », en palabras del juez colegiado.

Aunque el recurrente no lo menciona de manera expresa, la estructura y sentido de la acusación permiten entender que se orienta por la senda indirecta y, de contera, las normas enunciadas como violadas lo serían por aplicación indebida, por ser esta la modalidad connatural a la vía escogida. Con esta precisión, se deduce que el recurrente pretende rebatir la tesis del Tribunal, con base en que antes del 1 de abril de 1994, prestó servicios a la Secretaría de Salud Departamental del Amazonas y a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, por 15.06 años, lo cual no fue advertido por el fallador de segundo grado a pesar de que estaba plenamente demostrado en el proceso.

Sobre esos supuestos, insiste en que tiene derecho a que su prestación se liquide con una tasa de reemplazo equivalente al «87,471%», en los términos del Acuerdo 049 de 1990. Del estudio objetivo de los documentos denunciados como preteridos, emerge que según los folios 24 a 26 del expediente, el actor prestó servicios a la Secretaría de Salud Departamental del Amazonas por el periodo comprendido entre el 14 de febrero de 1977 y el 31 de julio de 1979, y que por ese mismo lapso, la entidad empleadora efectuó los aportes pensionales a la Caja Nacional de Previsión. De acuerdo con los folios 28 a 32, la Dirección Seccional de Salud de Antioquia certificó que el accionante estuvo vinculado laboralmente, del 6 de agosto de 1981 al 2 de abril de 1994, con 26 días de interrupción. Descontada la brecha en la prestación del servicio y los días posteriores al 1 de abril de 1994, los medios de convicción analizados son suficientes para inferir que antes de esta fecha, el demandante contaba 15 años y 14 días de servicio, contrario a lo que dedujo el Tribunal.

Importa agregar que el reporte de semanas cotizadas obrante de folios 106 a 107 –denunciado como mal apreciado-, no refleja la totalidad de los periodos de servicio a que hacen referencia las certificaciones atrás estudiadas, de suerte que el análisis fáctico adelantado por el ad quem fue fragmentario, en tanto no contempló toda la realidad procesal que le enseñaban los medios de convicción adosados al expediente y, por ello, arribó a una conclusión equivocada en punto a la acreditación del requisito previsto para abrir paso a la aplicación de la transición, por retorno al régimen de prima media.

Tal realidad procesal no se ve mermada por virtud de la simultaneidad de que dan cuenta las Resoluciones 023118 del 14 de agosto de 2009 (fls. 18-20) y 031944 del 11 de diciembre del mismo año (fls. 21-23), enlistadas como erróneamente valoradas, pues si bien estas exhiben que se descontaron 1412 días del lapso comprendido entre el 6 de agosto de 1981 al 2 de abril de 1994 (fl. 21), por coincidir con periodos cotizados al Instituto, lo cierto es que la historia laboral del actor muestra 2864 días de cotización durante los mismos extremos temporales, de suerte que no habría desfase alguno; por el contrario, esta situación ratificaría que se supera en mayor proporción los 15 años de servicio o de cotizaciones.

El error descrito es trascendente, en tanto dio lugar al estudio de la situación pensional del actor a la luz de los preceptos de la Ley 100 de 1993, a plenitud, que no del marco normativo preservado en virtud del régimen de transición, por lo que se casará la sentencia en cuanto desconoció que antes del 1 de abril de 1994, el actor contaba más de 15 años de servicio y, por tanto, era beneficiario de tal régimen, con el único fin de adelantar el análisis que corresponda para determinar la tasa de reemplazo que debe aplicarse sobre el ingreso base de liquidación. Ahora bien, conviene precisar que esto no conlleva, necesariamente, que en sede de instancia se deba calcular la prestación con apego a la tasa de reemplazo que reclama con insistencia el recurrente, pues lo que corresponde es determinar cuál es la norma que debe gobernar dicho porcentaje, conforme a las circunstancias demostradas en el expediente, bajo el entendido de que la obligación del juzgador es aplicar los preceptos legales a los cuales se adecúen los supuestos de hecho acreditados por las partes.

Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. SENTENCIA DE INSTANCIA Tal como quedó sentado al resolver el recurso extraordinario, pese a su traslado al RAIS y su posterior retorno al Régimen de Prima Media, el demandante recuperó los beneficios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al 1 de abril de 1994, cuando entró en vigencia el sistema general de pensiones, contaba más de 15 años de servicios.

De ello dan cuenta las pruebas analizadas en sede de casación, las cuales acreditan un tiempo de servicios en el sector público equivalente a 15 años y 14 días, que debe ser tenido en cuenta para la recuperación del régimen de transición al margen de que no se hubiese cotizado al ISS o a alguna caja de previsión social durante ese periodo, pues como lo ha adoctrinado esta Corporación, «solo hay lugar a ella por razón del tiempo de servicios, con quince (15) o más años de servicios cotizados a 1 de abril de 1994, número mínimo para el que hay que tener en cuenta tiempos de cotización o de servicios públicos» (CSJ SL517-2018), en tanto lo que importa «es que se tenga esa densidad de años sin que sea necesario distinguir entre servicios públicos o privados» (CSJ SL15489-2017).

En perspectiva de tal régimen, cumple estudiar la situación pensional del actor a la luz del Acuerdo 049 de 1990, para lo cual, conviene aclarar que del tiempo de servicios mencionado en las anteriores líneas, solo podrá tenerse en cuenta el cotizado efectivamente al ISS, es decir, se descontará el periodo laborado en el sector público sin cotización al sistema, pues si bien, este último resultó relevante para reconocer los beneficios de la transición, la postura mayoritaria de la Sala de Casación Laboral tiene sentado que no es posible su acumulación o sumatoria para los fines de la prestación prevista en el mencionado Acuerdo, en tanto esta reglamentación no contempla una disposición que así lo permita (CSJ SL12701-2016).

Siendo ello así, del estudio de la Resolución 031944 del 11 de diciembre de 2009, proferida por el Instituto de Seguros Sociales (fls. 21-23), se infiere que el tiempo total cotizado en favor del demandante asciende a 7568 días, equivalentes a 1081 semanas, suficientes para satisfacer el requisito establecido en el artículo 12, literal b), del Acuerdo 049 de 1990, para acceder a la pensión de vejez, teniendo en cuenta además que el actor nació el 30 de junio de 1947 (fl. 17), por lo que cumplió 60 años de edad el mismo día y mes de 2007.

Según el artículo 20, sección II, literales a y b del citado Acuerdo, la prestación por vejez será el resultado de aplicar un porcentaje equivalente al 45% del salario mensual de base, incrementado en un 3% por «cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización», sin exceder del 90%.

De esta suerte, las semanas antedichas representan una tasa de reemplazo de 80.16%, superior al 72.22% aplicado por el juez de primer grado. En consecuencia, habrá lugar a reliquidar la prestación sobre el mismo ingreso base de liquidación ($3.273.830) y a partir de la misma fecha (1 de noviembre de 2007) establecidos por el a quo, pero sobre un porcentaje de 80.16%.

La liquidación bajo tales premisas, arroja como resultado una pensión inicial equivalente a $2.625.611, que en perspectiva de la reconocida por el demandado ($2.168.858 - fl. 23), muestra una diferencia a favor del demandante de $456.753, para un retroactivo pensional causado entre el 1 de noviembre de 2007 y el 30 de junio de 2018, de $80.894.777,65, tal como se desprende del siguiente cuadro: Así las cosas y en atención al alcance de la impugnación esbozado en el recurso extraordinario, se revocará parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado Primero Adjunto del Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, del 30 de septiembre de 2011, para en su lugar, declarar que el señor Jorge Alberto Restrepo Cuartas es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que tiene derecho a la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 1 de noviembre de 2007, en cuantía inicial de $2.625.611, por lo que se condenará al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, a reconocerle y pagarle la suma de $80.894.777,65, por concepto de diferencias pensionales generadas entre la reconocida y la que le venía pagando el demandado, causadas entre el 1 de noviembre de 2007 y el 30 de junio de 2018, así como a continuar pagando en adelante la totalidad de la prestación reconocida, con los incrementos legales anuales.

Se declarará no probada la excepción de prescripción en relación con la condena impuesta, teniendo en cuenta que la demanda se presentó el 7 de julio de 2010 (fl. 15), es decir, antes de que transcurrieran tres años desde que la obligación se hizo exigible (1 de noviembre de 2007). Costas de ambas instancias, a cargo del demandado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 24 de abril de 2012 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JORGE ALBERTO RESTREPO CUARTAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, en cuanto confirmó la negativa a conceder al demandante los derechos que se derivan del régimen de transición previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

No la casa en lo demás. En sede de instancia, REVOCA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Juzgado Primero Adjunto del Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, del 30 de septiembre de 2011 y en su lugar, dispone:

PRIMERO: Declarar que Jorge Alberto Restrepo Cuartas es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

SEGUNDO: Condenar al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, a reconocer y pagar a Jorge Alberto Restrepo Cuartas, la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 1 de noviembre de 2007, en cuantía inicial de $2.625.611.

TERCERO: Condenar al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, a reconocer y pagar a Jorge Alberto Restrepo Cuartas, la suma de $80.894.777,65, por concepto de diferencias pensionales generadas entre la prestación reconocida y la que le venía pagando el demandado, causadas entre el 1 de noviembre de 2007 y el 30 de junio de 2018, así como a continuar pagando en adelante la totalidad de la prestación reconocida, con los incrementos legales anuales.

CUARTO: Se confirma en lo demás. Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00 PENSIÓNPENSIÓNNo. DEVALOR DESDEHASTARECONOCIDAREAJUSTADAPAGOSDIFERENCIAS 01/11/2007 31/12/20072.168.858,00$ 2.625.611,00$ 456.753,00$ 3 $ 1.370.259,00 01/01/200831/12/20082.292.266,02$ 2.775.008,27$ 482.742,25$ 13 $ 6.275.649,19 01/01/200931/12/20092.468.082,82$ 2.987.851,40$ 519.768,58$ 13 $ 6.756.991,49 01/01/201031/12/20102.517.444,48$ 3.047.608,43$ 530.163,95$ 13 $ 6.892.131,32 01/01/201131/12/20112.597.247,47$ 3.144.217,62$ 546.970,14$ 13 $ 7.110.611,88 01/01/201231/12/20122.694.124,80$ 3.261.496,93$ 567.372,13$ 13 $ 7.375.837,70 01/01/201331/12/20132.759.861,45$ 3.341.077,46$ 581.216,01$ 13 $ 7.555.808,14 01/01/201431/12/20142.813.402,76$ 3.405.894,36$ 592.491,60$ 13 $ 7.702.390,82 01/01/201531/12/20152.916.373,30$ 3.530.550,09$ 614.176,79$ 13 $ 7.984.298,32 01/01/201631/12/20163.113.811,77$ 3.769.568,33$ 655.756,56$ 13 $ 8.524.835,32 01/01/201731/12/20173.292.855,95$ 3.986.318,51$ 693.462,57$ 13 $ 9.015.013,35 01/01/2018 30/06/2018 3.427.533,76$ 4.149.358,94$ 721.825,18$ 6 $ 4.330.951,11 TOTAL80.894.777,65$ FECHAS DIFERENCIA