Radicación n.° 62264 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2636-2019 Radicación n.° 62264 Acta 021 Bogotá, D. C., tres (3) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la sala el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., en el proceso promovido en su contra por LUZMILA HERNÁNDEZ MUÑOZ en nombre propio y en el de su hijo JFLH, y por CARLOS EDUARDO LÓPEZ HERNÁNDEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 5 de abril de 2013.

I.

ANTECEDENTES Luzmila Hernández Muñoz en nombre propio y en el de su hijo JFLH, y Carlos Eduardo López Hernández, demandaron a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., con el fin de que se le condenara al reajuste de la pensión de sobrevivientes causada por el deceso de Carlos Alberto López González, en consecuencia, al pago de las mesadas retroactivas causadas desde el 1º de septiembre de 2010 hasta la fecha del pago efectivo, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, debidamente indexadas; los intereses moratorios; y, las costas del proceso.

Como sustento de sus pretensiones adujeron que Carlos López, quien era afiliado y cotizante de la AFP Porvenir S.A., falleció el 1º de septiembre de 2010, dejando causada la pensión de sobrevivientes a favor de su grupo familiar; que la AFP le reconoció a JFLH y a Carlos Eduardo López Hernández, como hijos, y a Luzmila Hernández Muñoz, como cónyuge, la pensión de sobrevivientes mediante comunicación n.° 0200001081844700, notificada en febrero de 2011; que la prestación se les reconoció sobre el 51% del IBL, el cual ascendió a $3.247.490, correspondiente a 4890 días de cotización, que equivalen a 698 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones, pese a que el asegurado había cotizado más de 1270 semanas en toda su vida laboral, dejando de contabilizar 4.065 días de servicio al Departamento de Antioquia, por lo que les asiste derecho al reajuste pensional desde el momento del fallecimiento; que elevaron reclamación administrativa ante el fondo, solicitando el reajuste de la prestación, considerando un monto del 75%, de conformidad con el art. 48 de la Ley 100 de 1993, que arrojaría una mesada de $2.435.617,50 para el año 2010; y, que como no se les ha pagado el valor de las mesadas reajustadas de manera retroactiva, deben cancelarse indexadas, e igualmente reconocerse los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993, por el retardo deficitario de las mismas.

La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la afiliación de Carlos López a la AFP, su fallecimiento, la causación de la pensión de sobrevivientes a sus beneficiarios, el reconocimiento de la prestación a los demandantes y los términos en que se hizo, y la reclamación administrativa elevada.

En su defensa propuso las excepciones que denominó falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción, responsabilidad de un tercero y cobro de lo no debido. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín mediante providencia del 5 de febrero de 2013, condenó a la demandada a reliquidar la pensión de sobrevivientes causada por el deceso de Carlos Alberto López González, desde el 1° de septiembre de 2010 hasta el 30 de enero de 2013, incluidas las mesadas adicionales de diciembre de 2010, 2011 y 2012, a favor de los demandantes, en un 50% para Luzmila Hernández, en cuantía única de $12.149.468, y en un 25% para sus hijos JFLH y Carlos Eduardo López Hernández, en cuantía única de $6.074.734 para cada uno, sumas que deberán ser indexadas; así mismo, a continuar reconociéndoles y pagándoles a partir del 1º de febrero de 2013, una mesada pensional por valor de $2.670.155, sin perjuicio de los aumentos legales propuestos para los años siguientes, en igual porcentaje en que les fue reconocida la pensión de sobrevivientes; y, a pagar las costas del proceso.

Igualmente la absolvió a los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín a través de sentencia del 5 de abril de 2013, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, confirmó la providencia de primer grado, y la condenó a pagar las costas.

En forma preliminar precisó el tribunal, que en virtud del principio de consonancia previsto en el art. 66A del CPTSS, la sentencia de segunda instancia debía limitar su estudio a las inconformidades señaladas en la interposición del recurso de apelación, por lo que deben desatenderse las alegaciones de la pasiva, por no tener aquellas relación con la impugnación, por considerar que no era procedente en esa oportunidad procesal, ventilar aspectos o errores cometidos por aquella, que en ningún momento fueron objeto de discusión, pues de hacerlo, se violaría el derecho al debido proceso de las partes.

En cuanto al primer punto de inconformidad de la recurrente, relativo a la imposibilidad del reajuste pensional por la no convalidación del tiempo laborado por el afiliado fallecido al Departamento de Antioquia, por no contar la liquidación provisional que obra a folio 5 con la firma como manifestación de asentimiento por parte de los beneficiarios, señaló el tribunal, que dicho argumento no puede ser acogido, en razón a que dentro de la audiencia, la apoderada de la demandada allegó un documento denominado «resumen historia laboral», del cual se desprende que las 580.71 semanas al servicio del Departamento de Antioquia, hacen parte del tiempo laborado por el asegurado fallecido; hecho que constituye una confesión espontánea de dicha parte a través de apoderada judicial, en los términos de los arts. 194 y 197 del CPC, aplicables por analogía al procedimiento del trabajo y de la seguridad social (art. 145 CPTSS), lo que da al traste con la oposición asumida por la misma en todo el proceso, en relación con el reconocimiento del reajuste de la pensión de sobrevivientes.

De otra parte, en cuanto a la inconformidad según la cual, no era procedente reconocer dentro del retroactivo pensional de 2010, cinco mesadas, sino cuatro, sostuvo, que el artículo 50 Ley 100 de 1993, establece que los pensionados por vejez, invalidez o sobrevivientes, recibirán cada año junto con la mesada del mes de noviembre, en la primera quincena de diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad de su pensión, por ello, si el fallecimiento ocurrió el 1° de septiembre de 2010, le pertenece a los beneficiarios del mismo cuatro mesadas pensionales, más la adicional de que trata la norma en comento, lo cual arroja un total de cinco mesadas.

En lo referente a la aplicación del IPC al reajuste de la mesada, expresó, que si bien a los demandantes se les había reconocido la misma, aquella fue deficitaria, pues no se tuvo en cuenta el tiempo certificado mediante bono pensional, el cual aumentaba el monto de la misma, por lo que el reajuste debe hacerse de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 53 la Carta Política, que establece el reajuste periódico de las pensiones legales, y el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, que precisa la forma en que se realizan dichos reajustes, para ello se tiene en cuenta la variación del IPC certificado por el Dane para el año inmediatamente anterior, para el caso, el IPC certificado para el 2010 era el acumulado para el 2009, equivalente al 2%, como lo indicó el a quo.

Dijo que sobre el tema se pronunció esta corporación en la sentencia CSJ SL 31936 de 2009. Indicó que la inconformidad respecto de la indexación carece de asidero, pues aquella es un criterio de actualización del poder adquisitivo de la moneda, dada la incidencia negativa que trae consigo la inflación en el campo laboral, por ello, con su reconocimiento lo que se busca es evitar que al pensionado, e indirectamente a su familia, le sean cancelados sus derechos con una moneda cuyo poder adquisitivo es mucho menor.

Expuso que al momento de efectuar el cálculo retroactivo por el reajuste de la mesada pensional de sobrevivientes por aumento de la tasa de reemplazo, éste se hace con base en la suma que le correspondía para cada año, y posteriormente se indexan las sumas causadas para el momento en que se va a realizar el pago. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la corte case la sentencia impugnada en cuanto confirmó la condena impuesta sobre la reliquidación de la pensión de sobrevivientes, partiendo de un 75% del ingreso base de liquidación, y que se revoque la sentencia proferida por el a quo, en ese mismo sentido, para que en sede de instancia, se le ordene fijar el valor de la mesada pensional en un 67% del ingreso base de liquidación. Con tal propósito formuló un cargo que no fue replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida los arts. 73 y 48 de la Ley 100 de 1993, y por infracción directa «[…] los artículos 1º mod. 123 del Decreto 2282 de 1989 (sic), 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y 8º de la Ley 153 de 1887 […]».

Como error de hecho manifiesto, le atribuyó al tribunal, dar por demostrado, sin estarlo, que el causante al momento de su muerte había reunido un número de semanas cotizadas suficiente para que sus beneficiarios pudieran acceder a una pensión equivalente al 75% del ingreso base de liquidación, cuando realmente lo acreditado es que sólo alcanzaban para calcular la prestación sobre la base de un 67% de dicho ingreso.

Indicó que tal yerro, derivó de la falta de apreciación del historial de aportes de Carlos Alberto López González en Porvenir, que obra a folios 7 a 10. En la demostración del cargo, luego de transcribir el art. 1 num. 123 del Decreto 2282 de 1989, expresó, que a folios 7 a 10 del cuaderno n.° 1, fueron incorporados unos documentos aportados por los demandantes con el libelo introductorio, en los que se consigna el historial de aportes del señor López González en Porvenir S.A., de cuyo examen se desprende, que el de cujus, a la fecha de su muerte, había cotizado en la administradora un total de 3.541 días, equivalentes a 505,86 semanas.

Sostuvo que además, dentro del proceso quedó probada a cabalidad, mediante una certificación expedida por el Departamento de Antioquia, y a través del documento denominado «Pensiones Obligatorias Historia Laboral Oficial información suministrada por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda», que el asegurado fallecido había trabajado en la citada entidad territorial, durante 4.065 días, y por consiguiente, contaba con 580,71 semanas cotizadas adicionalmente.

Dijo que al conjugar los anteriores planteamientos, se concluye, que en el juicio se dejó acreditada la existencia de un total de 1.086,56 semanas, para efectos de determinar la cuantía de la pensión de sobrevivientes, lo que de acuerdo con las normas rectoras de la materia, lleva a asegurar, que el porcentaje aplicable al ingreso base de liquidación para poder establecer el monto de la mesada, era del 67% y no del 75%, como desatinadamente se confirmó por el sentenciador de segundo grado.

Afirmó que resulta incontrovertible, que si el ingreso base de liquidación se calculó en $3.247.490, el valor inicial de la mesada pensional debió situarse en $2.175.818,30, y no en la cuantía fijada por el juez de primer grado; quedando así manifiesta la negligente, ligera y superficial evaluación probatoria realizada por el tribunal, que lo condujo a incurrir en el yerro fáctico denunciado, con el consecuente quebranto de los textos incluidos en la proposición jurídica del cargo, y en las modalidades allí puntualizadas.

VII. CONSIDERACIONES Por lo extraordinario del recurso de casación, debe orientarse a enjuiciar la sentencia, para así establecer, si al dictarla el tribunal observó las preceptivas jurídicas que como parte del sistema normativo propio, estaba obligado a aplicar, para rectamente solucionar el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos constitucionales de las partes.

Por ello se ha dicho, que en el recurso de casación se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia, no quienes actuaron como contrapartes en las instancias. A fin de lograr que se cumpla la pluralidad de objetos del recurso extraordinario, la demanda de casación no puede plantearse aduciendo razones a lo sumo admisibles en un alegato de instancia, en el cual es posible argüirlas libremente; y es por eso que ella debe reunir no solo los requisitos meramente formales que permiten su admisión, sino que requiere de un planteamiento y desarrollo lógicos, que se muestren acordes con lo propuesto por quien hace valer el recurso, el cual, por la seriedad de los fines que persigue, exige que el recurrente cumpla cabalmente con la carga de demostrar la ilegalidad de la sentencia acusada.

Visto lo anterior, encuentra la sala que el cargo formulado contiene deficiencias de tal magnitud, que hacen imposible su estudio. Plantea la recurrente un cargo por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los arts. 48 y 73 de la Ley 100 de 1993, girando su inconformidad en torno a las semanas cotizadas a la AFP, que se consideraron para ordenar la reliquidación de la pensión de sobrevivientes causada por el deceso del asegurado Carlos Alberto López González, por ello acusó la falta de apreciación del historial de aportes obrante a folio 7 a 10.

El reparo concerniente a ese aspecto, fue expuesto por la apoderada de la demandada solo dentro de la etapa de alegaciones de la audiencia de trámite y fallo en segunda instancia llevada a cabo ante el tribunal el 1º de marzo de 2013 (f.° 100), no, al formular el recurso de apelación, por ello lo primero que hizo el colegiado fue advertir, que de conformidad con el principio de consonancia previsto en el art. 66A del CPTSS, limitaría el recurso a las inconformidades señaladas en la interposición del mismo, desatendiendo las alegaciones de la pasiva en torno a ese aspecto, por no tener aquéllas relación con la impugnación, ya que no era posible ventilar en esa oportunidad procesal, aspectos o errores cometidos por esa parte, que en ningún momento fueron objeto de discusión, pues de hacerlo, se violaría el derecho al debido proceso de las partes.

Así las cosas, ante lo decidido por el ad quem en lo relativo a ese tema, no podría hablarse de un error de hecho a partir de la falta de apreciación de una prueba frente a la cual ni siquiera se pronunció, por cuanto su competencia estaba limitada por los puntos objeto de apelación, acorde con el principio de consonancia previsto en el art. 66A del CPTSS.

En el recurso de casación se estudia la legalidad de la sentencia del tribunal, pero si en aquella los aspectos que cuestiona el casacionista ni siquiera se analizaron, porque pese a que se interpuso recurso de apelación contra la sentencia condenatoria de primera instancia, en la sustentación del mismo no se mostró reparo concreto frente al número de semanas tenidas en cuenta como cotizadas por el asegurado a la AFP, aquello no puede cuestionarse posteriormente a través del recurso de casación, que es de naturaleza extraordinaria.

Resulta pertinente reiterar, con las sentencias CSJ SL14527-2014, SL4541-2017 y SL4285-2017, que, la corte no tiene competencia para pronunciarse sobre temas no incluidos en el recurso de apelación, pues «[…] Constituye una nueva alegación que pone de presente el recurrente en sede extraordinaria –dada su omisión en el recurso de apelación- lo cual es inadmisible».

Si la recurrente deseaba abrir la discusión en torno al tema planteado, indefectiblemente debió derruir el argumento procesal esgrimido por el fallador de segundo grado, fundado en el art. 66A CPTSS, para desatender las alegaciones en torno a ese aspecto, debiendo formular un cargo por violación medio. Al respecto, la corte explicó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL 7411, 15 may. 1995, reiterada en la CSJ SL 44023, 25 sep. 2012, que: Los textos de naturaleza procesal solamente se pueden acusar por violación medio y en relación con los de carácter sustancial, ya que la infracción de la ley en realidad se produce inicialmente sobre aquellos que son el vehículo para alcanzar los preceptos sustanciales.

Así mismo, en la sentencia CSJ SL 10157, 2 dic. 1997, la sala orientó: […] una decisión judicial puede ser violatoria de la ley sustancial como consecuencia de la violación de otra norma no sustancial. En una situación como esa, el cargo en casación debe comenzar por demostrar la manera como se produjo la transgresión de la norma no sustancial, y debe también demostrar, necesariamente, la incidencia de esa violación en la ley sustancial laboral.

Es lo que se ha llamado violación medio o puente, atenuada en parte, por las sucesivas normas que se han dictado en materia de descongestión judicial. No obstante, ello no se planteó en la formulación del recurso de casación, por lo que dicho pilar de la decisión quedó en firme, e imposibilita avocar el estudio del cargo formulado. Es oportuno señalar, que el recurso de casación no le otorga competencia a la corte para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, pues tal como lo ha expresado insistentemente esta sala, aquel no es una tercera instancia, por lo tanto, no es procedente presentarlo en forma de alegatos, toda vez que debe sujetarse a las mínimas formalidades previstas para su estimación, y deben acreditarse con suficiencia los yerros que se imputan a la decisión; en similares términos se pronunció esta corporación en la sentencia CSJ SL12326-2017, con criterio que se acompasa a este asunto, oportunidad en la que precisó: Como lo ha expresado la Sala y se reitera, el recurso extraordinario de casación, no es una tercera instancia, ni admite argumentos en forma de alegatos de instancia; en sentencia CSJ SL4281-2017, se precisó: Reitera, una vez más, la Corte que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante puede exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere.

Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Por lo expuesto, el cargo debe desestimarse. Sin costas en el recurso, por no haberse formulado réplica.

VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el cinco (5) de abril de dos mil trece (2013), dentro del proceso ordinario laboral promovido por LUZMILA HERNÁNDEZ MUÑOZ en nombre propio y en el de su hijo JFLH, y por CARLOS EDUARDO LÓPEZ HERNÁNDEZ, en contra de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00