Radicación n.° 63885 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2635-2019 Radicación n.° 63885 Acta 021 Bogotá, D. C., tres (3) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LILIANA MARÍA ROBLES PERDOMO, contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 30 de mayo de 2013, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. Acéptese la renuncia del abogado Raúl Alejandro Contreras Alfonso, con tarjeta profesional n.° 124.109, como apoderado del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, de acuerdo con el memorial que obra a folio 80 del cuaderno de la corte, de conformidad con el artículo 76 del CGP.

I.

ANTECEDENTES Liliana María Robles Perdomo llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido desde el 24 de octubre de 2005 hasta el 31 de julio de 2008; en consecuencia, que fuera condenado a pagarle el auxilio de cesantías, con la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; los intereses a las cesantías; la prima de servicios; las vacaciones; el auxilio de alimentación y transporte; las dotaciones de calzado y uniforme; las cotizaciones a pensiones; el reintegro del dinero que fue objeto de retención en la fuente; la sanción moratoria; la indexación de las condenas, y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, en que se vinculó laboralmente a partir del 24 de octubre de 2005; que desempeñó las funciones de auxiliar administrativa en el Departamento Comercial del ISS Seccional Huila; que se simularon sendos contratos de prestación de servicios hasta el 31 de julio de 2008. Expresó, que tuvo como superiores los directivos Stella Roa Bustos y Floricel Cangrejo; que cumplía horario en la jornada laboral establecida por el ISS, de lunes a viernes de 7:30 a.m. a 12 m, y de 2 p.m. a 6 p.m.; que la entidad le suministraba los elementos, equipos y herramientas de trabajo; que su función no requería de conocimientos especializados ni prestó sus servicios con autonomía e independencia. Afirmó, que mediante los contratos de prestación de servicios el ISS quiso ocultar la naturaleza laboral y su calidad de trabajadora oficial; que como tal era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo suscrita entre la entidad y el sindicato denominado Sintraseguridadsocial; que se le adeudaban los aumentos salariales, las prestaciones sociales, las vacaciones y la indemnización por terminación injusta del contrato de trabajo acordadas en la convención colectiva; que se vio obligada a afiliarse a la seguridad social como trabajadora independiente.

Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, señaló que la actora ejecutó los contratos de prestación de servicios con pleno ejercicio de su voluntad, autonomía negocial y contractual; que dichos convenios no requerían permanencia ni horario especial, es decir, que no suponían subordinación; que el accionante debía suministrar las herramientas y equipos; que, en tal medida, no era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, porque no existió una relación laboral.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la relación laboral, cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, buena fe del ISS, y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Adjunto al Tercero Laboral del Circuito de Neiva, mediante fallo del 30 de agosto de 2011, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR probado en realidad el contrato de trabajo entre LILIANA MARÍA ROBLES PERDOMO como trabajadora oficial y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, conforme precisa el argumento.

SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al pago de las prestaciones sociales a favor de la demandante YUBELU VALDERRAMA CÓRDONA (SIC) por los siguientes conceptos. Cesantías: $2.189.066,oo Intereses de cesantías: $222.363,oo Prima de servicios: $2.189.063,oo Vacaciones: $1.094.533,oo Devolución 10% $4.329.720,oo Total: $9.934.748,oo La anterior suma de dinero deberá ser indexada al momento del pago efectivo.

TERCERO: DENEGAR el reconocimiento de los beneficios de la convención colectiva de trabajo a favor de la actora, por no acreditarse el depósito de la misma.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones denominadas ‘INEXISTENCIA DE LA RELACIÓN LABORAL, COBRO DE LO NO DEBIDO y FALTA DE CAUSA PARA DEMANDAR’, formuladas por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

QUINTO: DECLARAR probadas las excepciones de BUENA FE DE LA ENTIDAD CONTRATANTE, y parcialmente probada la de PRESCRIPCIÓN, formuladas por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

SEXTO: DENEGAR la condena al pago de la indemnización moratoria, así como de los emolumentos de dotación y los aportes al sistema integral de seguridad social en salud, a favor de la demandante, conforme precisa el argumento. […] SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, a Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, mediante sentencia del 30 de mayo de 2013, decidió:

PRIMERO: CORREGIR el primer párrafo del ordinal primero de la sentencia recurrida, el cual quedará así: «CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al pago de las prestaciones sociales a favor de la demandante LILIANA MARÍA ROBLES PERDOMO por los siguientes conceptos».

SEGUNDO: CORREGIR el ordinal octavo de la sentencia impugnada, el cual quedará así: «CONDENAR en costas a la parte demandada y a favor de la parte demandante en un 70%, fijando como agencias en derecho la suma de $911.400, atendiendo lo establecido en el art. 19 de la Ley 1395 de 2010, que modificó el numeral 2 del artículo 392 del C. de P.C.» TERCERO: CONFIRMAR, con las anotaciones realizadas, la sentencia apelada. […] En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que la apelación estaba fincada en que no se le dio aplicación a la tesis expuesta en la sentencia CSJ SL 39727, 3 ago. 2010, atinente a la situación que el ISS había enfrentado con respecto a la modalidad de las personas que laboraban a su servicio.

Expuso, de acuerdo con lo normado en los artículos 174, 175 y 177 del CPC, y 51 del CPTSS, que el juez se había encargado de formar su criterio a partir de la realidad del caso vertida en los elementos de juicio arrimados y el devenir fáctico de la relación sustancial. En ese marco conceptual, adujo que el fallador de primer grado concluyó la improcedencia de la indemnización moratoria planteando que, por la clase de contrato celebrado entre las partes de prestación de servicios «[…] la entidad demandada razonablemente actuó bajo la convicción de no estar regida por la legislación laboral.

La impugnación se dirige únicamente por la vía del desconocimiento de la posición que sobre la materia ha acogido la Corte Suprema». Estimó, que el argumento utilizado por el apelante no era suficiente para combatir el fallo de primera instancia, «[…] por cuanto se persigue presentar por la demandante decisiones judiciales con el linaje de prueba, para gravar a su contraparte con una presunción de responsabilidad inexistente».

Sostuvo que, si bien una sentencia reiterada de la corte tenía la categoría de fuente o criterio auxiliar de la actividad judicial, también lo era que no podía ser el único sustento para obtener la revocatoria o modificación, de plano, de una decisión sin prestar atención a las premisas fácticas que la motivaron. Reprodujo apartes de la sentencia CSJ SL 41522, 14 ag. 2012, para referir que la sanción consagrada en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949 no era automática y que requería de un examen de las pruebas aportadas al plenario, más no una simple reseña jurisprudencial, pues «[…] si del pronunciamiento de esta corporación pretendía establecer un hecho con incidencia en el proceso, necesariamente debía haberse acogido a la ley procesal, para la aducción de las pruebas […]».

Reiteró que, al no existir objeción sobre el análisis desplegado por el a quo en relación con la conducta de la demandada (sentencia CSJ SL 32200, 20 nov. 2007), y «[…] por caer en el vacío de la argumentación plasmada por la parte actora en su contra, por limitarse a remitir al conocimiento concreto de uno o varios casos previos, este elemento de la sentencia se mantendrá incólume […]».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el numeral sexto que denegó la condena al pago de la indemnización moratoria y, en su lugar, «[…] se pague la mencionada indemnización por el no pago de las prestaciones sociales, salarios e indemnizaciones debidos hasta cuando se verifique su pago».

Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 11 de la Ley 6ª de 1945, reglamentada por el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, que modificó el 52 del Decreto 2127 de 1945.

Enunció, como errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demanda INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES obró de buena fe con la trabajadora LILIANA MARÍA ROBLES PERDOMO en la contratación, ejecución y terminación de los contratos de prestación de servicios, para exonerarla de la moratoria. 2. No haber dado por demostrado, estándolo, que la sola existencia de los contratos de prestación de servicios aparentemente bajo las reglas de la Ley 80 de 1993, constituye prueba irrefutable de que la entidad obró de mala fe. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandada contrató a la trabajadora LILIANA MARÍA ROBLES PERDOMO para la realización de un trabajo que era imposible realizarlo con autonomía absoluta y para una actividad que no pudiera realizarse con personal de planta. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la circunstancia de que se hayan celebrado más de 10 contratos en un lapso de poco menos de 3 años, es demostrativo de que la actuación de la empleadora INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES carece de lealtad y seriedad, pues procedió con abierto desconocimiento de las normas que regulan la contratación administrativa de servicios personales.

Endilgó la falta de apreciación de las siguientes pruebas: 1. Fotocopia del Acta de inicio del contrato No. 5000004082 (folio 22). 2. Fotocopia del Acta de inicio del contrato No. P-061448 (folio 23). 3. Fotocopia del Acta de inicio del contrato No. 5000003640 (folio 24). 4. Fotocopia del Acta de inicio del contrato No. P-056528 (folio 25). 5.

Fotocopia del Acta de inicio del contrato No. P-056528 (folio 26). 6. Fotocopia del Acta de inicio del contrato No. P-051811 (folio 27). 7. Fotocopia del Acta de inicio del contrato No. P-052861 (folio 28). 8. Fotocopia del contrato No. P-039563 (folio 29). 9. Fotocopia del contrato No. P-043158 adicional (folio 30). 10. Fotocopia del contrato No. P-051811 (folio 31). 11.

Fotocopia del Acta de inicio del contrato No. P-052861 (folio 32). 12. Fotocopia del contrato No. P-056528 (folio 33). 13. Fotocopia del contrato adicional P-056528 (folio 34). 14. Fotocopia del contrato No. P-061648 (folios 35 y 36). 15. Fotocopia del contrato No. P-5000003640 (folios 37 y 38). 16. Fotocopia del contrato No. P-5000004082 (folio 39). 17.

Certificado del Jefe del Departamento de Recursos Humanos del Seguro Social Seccional Huila (folios 169 y 170). 18. El testimonio de los señores MAURICIO CUELLAR, HERNANDO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ y BRUNO CUELLAR (folios 183 a 190). En la demostración del cargo, arguyó que el razonamiento del tribunal distaba de ser compatible con lo delineado por la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral.

Al respecto transcribió apartes de la sentencia CSJ SL 37120, 25 may. 2010. Coligió, de acuerdo con el precedente en cita, que la sola existencia de los contratos de prestación de servicios aparentemente bajo las reglas de la Ley 80 de 1993, «[…] no constituía prueba irrefutable de que la entidad obró de buena fe; por el contrario, las circunstancias de celebración, naturaleza de las labores desempeñadas, cumplimiento de funciones, duración, vinculación y presencia de subordinación, constituyen signos inequívocos de que son relaciones laborales».

Agregó, que si el tribunal hubiera examinado los documentos invocados en el cargo habría concluido que su contratación era propia de las relaciones de trabajo subordinado; que recibía órdenes del jefe de la dependencia; que su rol era igual al de los trabajadores de planta del ISS; que carecía de autonomía; que no se trataba de situaciones excepcionales y discontinuas que justificaran la utilización del contrato de prestación de servicios consagrado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993; que era una típica simulación de contratos; que dicha conducta a lo largo de 3 años no podía estar revestida de la buena fe.

RÉPLICA El ISS en Liquidación, reprochó que la recurrente no dijera cuál era la relación entre las pruebas citadas y los presuntos yerros de la decisión. Defendió la postura de las decisiones de instancia en tanto que, por el hecho de haberse acudido a la contratación estatal a amparo de la Ley 80 de 1993, no emergía la mala fe. Explicó, que había situaciones de la función pública que imponían la necesidad de acudir a ese modelo de contratación para respaldar el apoyo a la gestión administrativa; que la ley no le permitía a la entidad crear, fusionar o suprimir cargos sin el debido respaldo jurídico, técnico y financiero; que las condiciones propias de esa forma contractual de prestación de servicios fueron conocidas y aceptadas por la demandante.

CONSIDERACIONES La Sala comienza por advertir, acorde con las normas procesales y a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, que la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas de técnica que su planteamiento y demostración requieren, que de no acatarse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.

Además, debe recordarse que este medio de impugnación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que su labor se contrae a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir el conflicto.

Visto lo anterior, se observa que la recurrente no atacó los reales argumentos de la sentencia de segunda instancia. En efecto, el Tribunal consideró que la apelación estaba fincada en que no se le dio aplicación a la tesis expuesta en la sentencia CSJ SL 39727, 3 ago. 2010, atinente a la situación que el ISS había enfrentado con respecto a la modalidad de las personas que laboraban a su servicio.

También estimó la colegiatura, que el argumento utilizado en la apelación no era suficiente para combatir el fallo de primera instancia, «[…] por cuanto se persigue presentar por la demandante decisiones judiciales con el linaje de prueba, para gravar a su contraparte con una presunción de responsabilidad inexistente». Sostuvo que, si bien una sentencia reiterada de la corte tenía la categoría de fuente o criterio auxiliar de la actividad judicial, también lo era, que no podía ser el único sustento para obtener la revocatoria o modificación, de plano, de una decisión sin prestar atención a las premisas fácticas que la motivaron.

En torno al deber de la recurrente en casación de acusar los reales argumentos de la sentencia impugnada, la Sala en sentencia CSJ SL13058-2015, indicó que: […] reitera que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, exige el despliegue de un ejercicio dialéctico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque en caso contrario permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver el caso sometido a su consideración. Corresponde entonces al censor identificar los soportes del fallo que controvierte y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, si es que el fundamento de la decisión es mixto.

Pues bien, el censor no enfiló ningún ataque contra la estructura argumentativa del fallo confutado ya que se dedicó a señalar que la colegiatura omitió valorar todos los contratos de prestación de servicios a suscritos entre las partes, a lo largo de 3 años; con base en ello, derivar la conducta de mala fe del ISS y, por tanto, el yerro valorativo evidente.

Sin embargo, esa no es una omisión en la que incurrió la colegiatura porque su decisión se basó en que el único argumento expuesto por el apelante era que el a quo había desconocido la jurisprudencia de esta corporación, específicamente la sentencia CSJ SL 39727, 3 ago. 2010; respecto de la cual dijo que no se trataba de una prueba o de un argumento fáctico del proceso y que, per se, no era suficiente para inferir la mala fe en este caso en concreto; además, que solo era una fuente o criterio auxiliar de la actividad judicial.

De otro lado, se tiene sentado por la sala, de vieja data, que a lo sumo una sentencia de la corte puede servir de prueba, pero de lo que se decidió en ese caso particular. Así se concluyó en la sentencia CSJ SL 37336, 9 ago. 2011: «La proposición jurídica, de ambos cargos, incluye dos sentencias, una de esta Sala y otra de la Corte Constitucional, que, evidentemente, no son preceptos sustanciales de derecho sustancial, sino pruebas de lo que resolvieron cada una de esas corporaciones judiciales».

En ese contexto, en la sentencia CSJ SL 7893, 18 dic. 1995, aclaró: […] Pero como en realidad la tesis del recurrente es la de que el Tribunal infringió la ley porque se apartó de la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte, para, en cambio, acoger el criterio doctrinario expuesto en el salvamento de voto al fallo de 6 de julio de 1992, debe respondérsele que la casación laboral únicamente procede por violación de la ley y no de la jurisprudencia, la que desde la expedición del artículo 4º de la Ley 169 de 1896 --el artículo 10 de la Ley 153 de 1887, que se cita por la opositora, fue subrogado por dicha disposición-- no tiene carácter obligatorio en Colombia, sino que apenas constituye una "doctrina probable" que los jueces podrán aplicar en casos análogos, y sin que sea óbice para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas sus anteriores decisiones sobre el mismo punto de derecho.

Además, de acuerdo con lo actualmente dispuesto en el artículo 230 de la Constitución Nacional, los jueces en sus sentencias únicamente están sometidos al imperio de la ley, siendo por ello la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina, tan sólo "criterios auxiliares de la actividad judicial". Se echa de menos, que la casacionista no hubiese denunciado un yerro en la valoración del recurso de apelación, como «pieza procesal»; a pesar de ello, la sala examinó su contenido y, ciertamente, encontró que las argumentaciones giraron en torno a que la Corte Suprema de Justicia, en eventos similares como el contenido en la sentencia SL 39727, 3.

Ago. 2003, de la cual reprodujo apartes, había impuesto la sanción moratoria. El reproche que hizo el tribunal, tiene asidero. A este respecto es pacífica y reiterada la postura de la corporación, en el sentido de que la sanción moratoria prevista en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949 procede cuando el empleador demandado no aporta razones justificativas de su conducta.

Ello implica un examen riguroso del comportamiento que asumió en el desarrollo de la relación contractual; de manera que su imposición no es automática y requiere mirarse cada caso en concreto. Esta fue la labor argumentativa que, desde lo fáctico, omitió realizar el apelante. No desconoce la sala, que en múltiples ocasiones, verbi gratia en las sentencias CSJ SL 36506, 23 feb. 2010, CSJ SL 38822, 7 dic. 2010, reiteradas en la decisión CSJ SL390-2019, se ha destacado que los contratos y las certificaciones aportadas por la entidad demandada no eran prueba suficiente de un actuar provisto de buena fe sino que, por el contrario, dichos medios de persuasión acreditaban su clara intención de acudir sistemáticamente a aparentes contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993 para ocultar verdaderas relaciones laborales y burlar el pago de los derechos laborales de los trabajadores a su servicio.

No obstante, se itera que el recurso de apelación estuvo huérfano de dilucidar esa actitud del ISS frente al caso en concreto. En gracia de discusión, si lo que el recurrente quería era hacer valer la sentencia CSJ SL 39727, 3. Ago. 2003, como un referente probatorio de otro proceso, aplicable al sub examine, debió postular un cargo por la vía directa porque se trata del tema de la «aducción de la prueba».

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL12245-2017, se reiteró: […] Advierte la Sala que, como lo tiene asentado la jurisprudencia laboral cuando la acusación se funda en la violación de normas procesales, lo pertinente es enderezar el ataque por la vía directa toda vez que, en realidad, antes de incurrir el sentenciador en un equivocado entendimiento de los hechos por valoración u omisión de la prueba, que es lo que estrictamente puede conducir al error de hecho manifiesto, lo que en realidad infringe es la ley instrumental que gobierna la producción, aducción, o validez de los elementos de juicio probatorios legalmente admisibles.

Consecuente con lo anterior, dadas las falencias técnicas señaladas en precedencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el treinta (30) de mayo de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró LILIANA MARÍA ROBLES PERDOMO, contra, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. Costas, como se indicó en los considerandos.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00