PAGE Radicación n.°56691 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2632-2018 Radicación n.° 56691 Acta 14 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por EVERARDO PEREIRA GONZÁLEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, el 16 de marzo de 2012, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Acéptese como sucesora procesal del Instituto de Seguros Sociales, a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES -, según el documento de folios 29 a 30 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES Edmundo Pereira González llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación (en adelante ISS), con el fin de que se condenara a este último al reconocimiento y pago de la pensión de vejez en aplicación del régimen de transición, a partir del primero de diciembre de 2005 en cuantía mensual no inferior a $955.872; a pagar el valor del retroactivo adeudado por el reconocimiento de dicha prestación, los intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, la indexación de las sumas que se le reconozcan.

Como fundamento de sus pretensiones, afirmó que nació el 2 de noviembre de 1945 y que por lo tanto cumplió 60 años el mismo día y mes del año 2005; que acreditó un total de 964 semanas cotizadas al ISS en calidad de trabajador dependiente e independiente de forma ininterrumpida entre el 1º de julio de 1978 y el 30 de noviembre de 2005; que el 16 de febrero de 2006 presentó solicitud ante el ISS para el reconocimiento de su pensión de vejez; que mediante la resolución 028386 del 19 de julio 2006, el ISS reconoció la prestación solicitada a partir del 1º de diciembre de 2005, tomando como IBL un valor de $934.012 pesos, con una tasa de reemplazo del 64.28%, con 1228 semanas cotizadas: que el monto inicial de la pensión fue de $600.383 pesos y el retroactivo de $6.265.691, por las mesadas pensionales causadas entre el 1º de diciembre de 2005 y el 30 de septiembre de 2006.

Inconforme con la decisión, presentó recurso de reposición y en subsidio apelación ante el ISS, solicitando que se le aplicara el régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993 y se procediera a reliquidar la pensión de vejez. Sin embargo, el ISS confirmó su decisión, en atención al principio de favorabilidad, aduciendo que sólo tenía 746 semanas cotizadas en la entidad por lo que la tasa de reemplazo sería del 60% inferior al 64.28% que empleó el ISS.

El demandante expresó que era beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por haber cumplido los 40 años al momento de entrar en vigencia la citada norma. Que, por esta razón, la disposición normativa que regula su situación es el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que en su artículo 12 establece como requisito para acceder a la pensión 500 semanas cotizadas en los últimos 20 años.

Afirmó que tenía 670 semanas en ese lapso y que por ende era beneficiario de la pensión de vejez en los términos de esa norma. Adicionalmente señaló que, tenía en total 964 semanas cotizadas al ISS y que de acuerdo a la tabla del artículo 20 del Decreto 758 de 1990, la tasa de reemplazo debía ser del 72% y no del 60% que le aplicaron a su pensión; así mismo, dijo que el ingreso base de cotización era $1.327.601 y no $934.012 pesos, que fue lo que aplicó el ISS y que por todo lo anterior el valor de su pensión debía fijarse en $955.872 pesos a partir del 1º de diciembre de 2005.

Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos admitió lo relativo a la edad del pensionado, la solicitud presentada a la entidad y su respuesta, así como el agotamiento de la vía gubernativa. Señaló que, si bien el señor Everardo Pereira era beneficiario del régimen de transición, este sólo se aplica en lo relativo a la edad, el número de semanas y el monto de la pensión, pero que para el IBL, cuando se trate de personas a las que a 1º de abril de 1994, le falten más de 10 años para adquirir el derecho a pensión, debe calcularse con base al artículo 21 de la ley 100 de 1993.

Así mismo, indicó que no era procedente la condena por intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, por cuanto el ISS reconoció la pensión cuando el demandante la solicitó. En su defensa propuso excepciones de mérito que denominó, inexistencia de la obligación, el cobro de lo no debido, prescripción y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante providencia del 9 de agosto de 2010 resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a reconocer y pagar al demandante EVERARDO PEREIRA GONZÁLEZ una pensión de vejez a partir del 1º de diciembre de 2005, en cuantía mensual de $848.420,21, junto con el pago de las diferencias entre la pensión reconocida al citado y la que acá se ha ordenado reconocer, incluyendo las mesadas adicionales que se hubieran pagado, las cuales deberán ser debidamente indexadas como se explicó en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones de la demanda, conforme a lo arriba expuesto.

TERCERO: Declarar NO probadas las excepciones propuestas, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Condenar en costas a la demandada. Tásense. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación interpuesta por ambas partes, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante fallo del 16 de marzo de 2012, resolvió:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Adjunto Laboral del Circuito de Bogotá en el PROCESO ORDINARIO LABORAL contra EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para en su lugar condenar a la demandada, a pagar la pensión de vejez al actor, por suma de $672.488.64, a partir del primero de diciembre de 2005, junto con los incrementos legales, descontando la diferencia de los valores cancelados hasta la fecha de pago, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia. Para el Tribunal, el problema jurídico, a partir de la apelación de ambas partes, radicaba en la aplicación o no del régimen de transición al actor y en este sentido la determinación de la edad requerida, las semanas, la tasa de reemplazo que se debe aplicar y el IBL, de acuerdo con el régimen jurídico que rija el caso concreto.

Textualmente indicó: Pretende el demandante que se revoque la sentencia de primera instancia, ya que el actor se le aplica el régimen de transición del Decreto 758 de 1990, con la tasa de reemplazo del 72%. Mientras que la demandada, pretende que se revoque la condena de primera instancia, ya que al accionante no se le aplica dicha norma.

Circunstancia que permite a la Sala abordar el tema en su integridad. Definido el conflicto, el juez de alzada analizó las pruebas documentales que obraban en el expediente visibles en folios 8 a 14, de las cuales consideró « se puede establecer un número total de semanas cotizadas al I.S.S de 952.4285 ». Posteriormente estableció que, no habiendo discusión sobre la edad del accionante y quedando claro que a 1° de abril de 1994 tenía más de 40 años, se hace beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En este sentido indicó que al demandante le era aplicable el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que establece como requisitos para acceder a la pensión una edad mínima de 60 años si es hombre y 500 semanas cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, situación que el ad quem consideró plenamente acreditada.

Para el Tribunal estaba demostrado que el demandante había cotizado 952.4285 semanas al ISS y que, de acuerdo con la norma aplicable por el régimen de transición, la tasa de reemplazo era del 72%. Por lo anterior, y en aplicación del régimen de transición, le otorgó razón al demandante en lo que se refiere a la edad, las semanas y la tasa de reemplazo pretendida.

No obstante, el ad quem recordó que el régimen de transición «[…] conserva el régimen anterior de que se trate, para el caso el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, en tres aspectos puntuales: edad, tiempo de servicio y monto de la pensión (…) sin referirse al Ingreso Base de Liquidación, para el cuál expresamente señala que será el promedio de lo que le faltare para adquirir el derecho ».

En este sentido consideró acertado el IBL utilizado por el ISS en la liquidación de la pensión, es decir, el promedio del salario de los diez últimos años, recordando el Tribunal que este no fue discutido en la vía gubernativa, sino que simplemente se indicó un valor diferente y tampoco se llevó al expediente la hoja de liquidación para poder establecer un posible yerro, en consecuencia, fijó el IBL en $934.012 pesos.

En conclusión, aplicando el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 con base en el régimen de transición, el Tribunal decidió lo relativo a la edad de pensión, las semanas requeridas y el monto, con un 72%, pero empleó la normativa actual en lo referente al IBL, para establecer la pensión en $672.488.64, desde el 1º de diciembre de 2005.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal en cuanto a: […] su numeral primero modificó el valor de la pensión de vejez establecida por el a quo, y en sede de instancia, se modifique el numeral primero de la sentencia proferida por el a quo (en lo referente al valor de la pensión ordenada) y en su lugar, se ordene el reconocimiento de la pensión en cuantía no inferior a la pretendida en la demanda, condenando en costas como corresponda.

Con tal propósito formuló un único cargo, que fue oportunamente replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, bajo la modalidad de aplicación indebida de los «[…] artículos 36 (inciso tercero) y 21 de la Ley 100 de 1993, artículos 12 y 20 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 del mismo año».

Enlistó los siguientes errores de hecho manifiestos: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que nos encontramos conformes con el Ingreso Base de Liquidación calculado por el ISS señalado en la resolución 028386 del 19 de julio de 2006, por valor de $931.012. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que durante la reclamación administrativa no se señalaron los erros en los que incurrió el ISS para obtener el Ingreso Base de Liquidación. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el Instituto de Seguros Sociales tuvo en cuenta para calcular el Ingreso Base de Liquidación, los salarios reales sobre los cuales mi representado efectuó cotizaciones los diez (10) últimos años. 4. No dar por demostrado, estándolo, que el Instituto de Seguros Sociales al momento de reconocer la pensión, no incluyó en el estudio pensional la totalidad de las cotizaciones efectuadas por el señor EVERARDO PEREIRA GONZÁLEZ. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que el ISS al momento de obtener el Ingreso Base de Liquidación NO incluyó la totalidad de las cotizaciones efectuadas a la entidad, ni los salarios reales sobre los cuales se efectuaron cotizaciones los últimos 10 años. 6. No dar por demostrado, estándolo, que el Ingreso Base de Liquidación, obtenido al actualizar con el Índice de Precios al Consumidor los salarios sobre los cuales mi representado efectuó cotizaciones los últimos 10 años, es de $1.327.601 o en su defecto, no inferior al calculado por el a quo ($ 1.285.485.17), es decir, muy superior al calculado por el ISS.

Señaló como pruebas erróneamente apreciadas: 1. Resolución No.028386 del 19 de julio de 2016 (Fls. 22-25), donde el ISS calculó el Ingreso Base de Liquidación de 934.012 e informa que el señor EVERARDO PEREIRA GONZÁLEZ cotizó sólo al ISS un total de 5.146 días (753.14 semanas) 2. Escrito de Recurso de reposición y en subsidio apelación (Fls. 26-28), donde se le informa al ISS que el señor EVERARDO PEREIRA GONZÁLEZ acredita un número de semanas cotizadas al ISS superior al tenido en cuenta en la Resolución No. 028386 del 19 de julio de 2006. 3.

Resolución No. 0009768 del 12 de marzo de 2007 expedida por el ISS (Fls. 29-30), donde el ISS informa que el señor EVERARDO PEREIRA GONZÁLEZ acredita tener cotizadas al ISS solamente un total de 746 semanas. 4. Escrito de adición al recurso de apelación interpuesto contra la Resolución No. 028386 del 19 de julio de 2006 (Fls. 31-33), donde se le pide al ISS tener en cuenta la totalidad de semanas válidamente cotizadas a nombre del señor EVERARDO PERIRA GONZÁLEZ. 5.

Resolución No. 01469 del 30 de julio de 2007 expedida por el ISS (Fls. 34-36), donde reitera el ISS que el señor EVERARDO PEREIRA GONZALEZ acredita válidamente tener cotizadas al ISS 746 semanas. Indicó como pruebas no valoradas: 1. Historia laboral expedida por el ISS (Fls. 8-14) 2. Escrito del recurso de apelación interpuesto contra a sentencia del 9 de agosto de 2010 (Fls. 66-67) Sostuvo la censura que el yerro del ad quem se produce por el «[…] desconocimiento de los salarios reales sobre los cuales se efectuaron cotizaciones los 10 últimos años, que se debió a la falta de apreciación y apreciación indebida de unas pruebas calificadas».

En la demanda de casación admitió el fundamento normativo del fallo, pues concuerda con el Tribunal, en que a los beneficiarios del régimen de transición se les debe liquidar teniendo en cuenta para el cálculo del IBL « el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993, en relación con el artículo 21 de la misma norma». Indicó concretamente que el error del ad quem radicaba en considerar « que el Ingreso Base de Liquidación debidamente indexado de los últimos 10 años es de $934.012, valor éste calculado por el ISS durante la vía gubernativa».

Sostuvo que dicho error provino de apreciar indebidamente las pruebas documentales denunciadas, sobre las cuales consideró que no existió confrontación del IBL por el actor dentro de la reclamación administrativa. En este sentido afirmó que las consideraciones del Tribunal constituyen «[…] prueba diabólica, pues, pretende que, dentro de la vía gubernativa, mi representado hubiera señalado el posible error aritmético en el que incurrió el ISS en la liquidación efectuada, liquidación ésta, que el ISS nunca entregó a mi representado y que no anexó al contestar la demanda».

Concluyó el casacionista señalando que « otro hubiese sido el resultado del proceso de haberse realizado el cálculo de la pensión y de haber apreciado la historia laboral expedida por el ISS, de la cual pudo obtener los salarios sobre los cuales se efectuaron las cotizaciones de los 10 últimos años anteriores al reconocimiento de la pensión» VII.

RÉPLICA Adujo el opositor, que, en el cargo por la vía indirecta, no se señalaron en concreto los yerros en los que incurrió el Tribual y que « si bien plantea la libelista, que el cuerpo colegiado no observó los salarios reales, sobre los cuales se efectuaron las cotizaciones por parte del señor EVERARDO PEREIRA GONZÁLEZ, no señala en su demanda de casación a que salarios concretamente hace referencia».

Indica que el recurrente únicamente da un valor de lo que debería ser el IBL, pero no estableció, de donde obtuvo dicho valor, ni el período en el que el accionante tuvo dicha remuneración. Consideró que la información otorgada en la demanda de casación es vaga y no permite que « se tenga certeza sobre si efectivamente el señor PEREIRA GONZÁLEZ tenía la asignación».

Considera, además, que era pertinente que el recurrente en su demanda « luego de determinar con claridad de donde resultaban dichos salarios y si eran efectivamente los percibidos por el señor EVERARDO PEREIRA GONZÁLEZ, efectuara de conformidad con su criterio, como era la debida reliquidación que debía darse a la pensión pretendida, esto es le correspondía hacer y exponer dicha reliquidación».

Concluyó diciendo que el ataque planteado parece un alegato de instancia pues se encamina a discutir un punto planteado desde la primera instancia y no un yerro del Tribunal. Estableció, además que, si eligió la vía indirecta, además de señalar el listado de normas dejadas de aplicar o aplicadas erróneamente, era necesario, indicar qué información se obtenía de cada medio de prueba y el yerro del Tribunal en su argumentación, cuestión que tampoco considera cumplida en la demanda de casación. VIII.

CONSIDERACIONES Inicia la Sala por advertir que no le asiste razón al opositor en cuanto señala la deficiente estructuración y sustentación del cargo, por no haber indicado los errores concretos en el cálculo del IBL que determinó la sentencia impugnada. Esto debido a que, en este caso la discusión no es aritmética pues, a diferencia del a quo, el Tribunal no analizó los salarios y cotizaciones del recurrente para comprobar el IBL; contrario a ello se basó únicamente en la liquidación efectuada por el ISS, por considerar que ésta no se discutió en la reclamación administrativa.

En concreto, para el Tribunal el ingreso base de cotización indexado del recurrente en los últimos 10 años fue de $934.012. Se fundamentó para ello en que, en su sentir, la mencionada cifra no fue confrontada por el censor en la reclamación administrativa, explicando que se limitó a manifestar una suma diferente, esto es, $1.327.604 sin evidenciar el error del Instituto y « […] mucho menos se trajo al expediente la hoja de liquidación para establecer sobre la misma el posible error aritmético subyacente en ella.» Por lo anterior, dejó en firme el IBL que el ISS calculó con el promedio de los salarios de los últimos 10 años.

En consecuencia, modificó el fallo de primera instancia y en su lugar condenó al Instituto a pagar una pensión de vejez equivalente a la suma de $672.488.64, partiendo de una tasa de remplazo del 72%. Por su parte, el recurrente sostuvo que erró el fallador de segunda instancia ya que, en las peticiones presentadas por él y en las resoluciones emitidas por el ISS, quedó de manifiesto que el censor sí cuestionó el IBL calculado por el Instituto, a pesar de que no era exigible realizar los reparos a la liquidación realizada por esta entidad, dado que en las resoluciones no se incluyeron los cálculos.

Así las cosas, el problema jurídico que se plantea a la Corte para su estudio, consiste en determinar si erró el Tribunal al establecer el IBL del recurrente con base en el cálculo efectuado por el ISS, por considerar que dicho monto no fue discutido en la reclamación administrativa; o si por el contrario, es correcta su conclusión y la censura debió indicar los reparos a la liquidación efectuada por el Instituto al momento de agotar la vía gubernativa.

En primer lugar, se deja claro que, no son hechos sujetos a discusión por encontrarse probados: (i) que Everardo Pereira González nació el 2 de noviembre de 1945, (ii) que para el 1° de abril de 1994 tenía más de 40 años, (iii) que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 al recurrente le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, (iv) que dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad, cotizó más de 500 semanas al ISS, y (v) que en total acreditó 952.4285 semanas cotizadas.

En este sentido, no se debate que el recurrente es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, que cumple los requisitos para acceder a una pensión de vejez, y que al tener 952.4285 semanas cotizadas al ISS la tasa de reemplazo que se le debe aplicar es del 72%. De esta forma, conviene recordar el concepto de reclamación administrativa, contenido en el artículo 6 del Decreto-Ley 2158 de 1948, modificado por la Ley 712 de 2001, que establece: Artículo 6.

Reclamación Administrativa. Las acciones contenciosas contra la Nación, las entidades territoriales y cualquiera otra entidad de la administración pública sólo podrán iniciarse cuando se haya agotado la reclamación administrativa. Esta reclamación consiste en el simple reclamo escrito del servidor público o trabajador sobre el derecho que pretenda, y se agota cuando se haya decidido o cuando transcurrido un mes desde su presentación no ha sido resuelta […].

Sobre el alcance de la norma antes transcrita, esta Corporación se ha pronunciado en la sentencia CSJ SL, 14 de septiembre de 2010, radicado No 44736, la cual expresó: […] porque el argumento jurídico que trae a la palestra la impugnación no es atendible por la Corte, pues la circunstancia de que respecto de una resolución que concede una pensión no se interpongan los recursos de ley en modo alguno impide que se instaure un proceso laboral en contra de lo dispuesto en ese acto jurídico, pues esa es una exigencia que no se halla consagrada en las normas que gobiernan los ritos procesales del trabajo y de la seguridad social y tampoco es dable entender que la ausencia de impugnación equivalga a conformidad con el contenido del acto respectivo […] (subrayado fuera del texto) Se concluye del precedente expuesto, que no resulta exigible para que se entienda agotada la reclamación administrativa, la presentación de ningún tipo de recurso, bastando simplemente con la petición del derecho subjetivo que se considera le asiste, a la entidad responsable del cumplimento de la obligación. En esa misma línea, esta Sala ha determinado que el defecto producido por omitir la reclamación administrativa es de naturaleza saneable, así lo manifestó en la sentencia CSJ SL13128-2014 en la que se dijo «[…] que el agotamiento de la reclamación administrativa es un factor de competencia del juez laboral, por lo que la ausencia de dicha reclamación conlleva a la falta de competencia del juez por un factor diferente del funcional, falta de competencia que es saneable si no se alega como excepción previa […].

Descendiendo al caso concreto, no existe duda que el censor agotó la reclamación administrativa presentando incluso, los recursos de reposición y apelación, en los que discutió el IBL, señalando un valor diferente al fijado por el ISS, todo lo cual se desprende claramente de las Resoluciones 28386 del 19 de julio de 2006, 9768 del 12 de marzo de 2007 y 1469 del 30 de julio 2007.

Lo anterior era tan claro para la entidad demandada, que ni siquiera presentó la excepción previa de no agotamiento de la reclamación administrativa, por ende, siguiendo la jurisprudencia de la Corte citada, este aspecto quedó saneado, no siendo posible para el Tribunal establecer consecuencias jurídicas en oportunidad posterior por esta causa.

Por tanto, le asiste razón al recurrente en cuanto a los errores que le atribuye al fallo del Tribunal, pues de las pruebas calificadas señaladas como erróneamente apreciadas es evidente que se cumplió con lo dispuesto en el artículo 6 del CPTSS. Resulta manifiesto el error del ad quem por solicitar una carga argumentativa en los recursos presentados por el censor y una referencia expresa a la liquidación del ISS, siendo que este tipo de exigencias son propias del agotamiento de la vía gubernativa, para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa, conforme a lo dispuesto en los artículos 76 y 162 del CPACA, pero no tienen cabida en el marco del proceso laboral.

En este orden, el Tribunal, erró al realizar el análisis del IBL partiendo del monto establecido por el ISS en su resolución, cuando en realidad el punto de partida debió ser el fijado por el juez en la primera instancia, quien efectuó dicho calculo con base en la historia laboral del recurrente, tomando el promedio de lo devengado en los últimos 10 años.

En el sub judice, el juez plural debió comprobar si a partir de los argumentos presentados en el recurso de apelación, existió error en el cálculo del a quo, pero en ningún caso le era dable otorgarle una fuerza monolítica inquebrantable a la resolución del ISS, sin analizar los valores de la historia laboral, más aún cuando el IBL calculado por esta entidad se había desvirtuado en primera instancia. En todo caso, si el juez plural consideraba que el recurso de apelación carecía de argumentos suficientes, para modificar el IBL que tomó el a quo, ha debido atenerse a dicho monto, o demostrar uno diferente, pero en ningún caso desconocerlo sin ponderar los valores reflejados en la historia laboral, simplemente por considerar que en la reclamación administrativa no fue discutido el cálculo del ISS.

En definitiva, queda claro que el Tribunal violó la disposición del artículo 6 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, pues en el caso se acreditó el agotamiento del recurso administrativo y en consecuencia vulneró también lo ordenado por los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, porque la determinación del IBL en este caso, debía hacerse con base en el promedio de salarios cotizados durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, a partir de un análisis de las pruebas especialmente de la historia laboral y no simplemente dejando en firme el valor considerado por el ISS.

En consecuencia, el cargo prospera y por tal razón se casará la sentencia impugnada. Sin costas en casación dada la prosperidad del cargo. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Como consideraciones de instancia, sirven las expuestas en sede de casación. Se reitera que, no es objeto de discusión que el señor Pereira González tenía más de 40 años para el 1º de abril de 1994 y era beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, luego la norma que gobierna el asunto controvertido es el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 del mismo año. De conformidad con el criterio pacífico que ha desarrollado la Corte, dicha norma se aplica plenamente, en lo referido a la edad exigida para pensionarse, el número de semanas y la tasa de reemplazo, mientras que el IBL se calculará de acuerdo con el inciso tercero del artículo 36, si a la persona le faltan menos de 10 años para pensionarse o con fundamento en el artículo 21 de la ley 100 de 1993, si le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión. Dado que a Everardo Pereira González le hacían falta más de 10 años para acceder a la pensión, a 1º de abril de 1994, el cálculo del IBL se realiza con base en el artículo 21 de la misma normativa, es decir con el promedio de los salarios devengados en los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión. Así lo ha entendido esta corporación en uniforme jurisprudencia entre ellas, la sentencia CSJ SL1125-2018, donde se indicó: Con fundamento, entonces, en el criterio jurisprudencial reseñado y que tiene adoctrinado la Sala, resulta claro que el ingreso base para liquidar la pensión del demandante, que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, le faltaba más de 10 años para consolidar el derecho a la pensión, el IBL debe calcularse conforme lo establece el artículo 21 de la precitada ley, esto es, con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia […].

Aclarada la normativa que se aplica en el caso objeto de estudio, conviene precisar que esta Corporación ha insistido, en la obligación que le asiste al apelante, de sustentar su recurso en todos los puntos que desea sean revisados por el ad quem. En este sentido explicó la Sala, ente otras, en la sentencia CSJ SL, 2 de septiembre de 2015, radicado 71696 que: Al margen de lo anterior, resulta pertinente recordar que la sustentación del recurso de apelación, debe ser una exposición clara y suficiente de las razones jurídicas o fácticas que distancian al impugnante de la resolución judicial, señalando de manera concreta cuáles son los motivos de inconformidad para que esa sentencia sea revocada, aun cuando no implica la utilización de fórmulas sacramentales para su presentación. […] Y sustentar, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, significa mantener, es decir en la acepción más afín con la materia regulada, 'defender o sustentar una opinión o sistema.

Si, como se (sic) ya está dicho, la apelación es una faceta del derecho de impugnar, expresión ésta derivada de la voz latina 'impugnare' que significa 'combatir, contradecir, refutar', tiene que aceptarse que el deber de sustentar este recurso consiste precisa y claramente en dar o explicar por escrito la razón o motivo concreto que se ha tenido para interponer el recurso; o sea, para expresar la idea con criterio tautológico, presentar el escrito por el cual, mediante la pertinente crítica jurídica, se acusa la providencia recurrida a fin de hacer ver su contrariedad con el derecho y alcanzar por ende su revocatoria o su modificación. Dicho esto, en el expediente se observa que en el recurso de apelación presentado por el demandante (folios 66 y 67) se solicitó que « se revoque parcialmente la sentencia proferida el 9 de agosto de 2010, en el proceso de la referencia, y en su lugar se acceda a condenar al ISS al pago de todas las pretensiones de la demanda como se solicitó ».

Dicha petición se fundamentó en dos aspectos esencialmente. El primero, en el desacuerdo con las cotizaciones, que para el a quo ascendía a 866 semanas mientras que el demandante las contabilizaba en 964, cuestión que influye en la tasa de reemplazo, pues de acuerdo al artículo 20 del Decreto 758 de 1990, en el primer caso el porcentaje es del 66% y en el segundo del 72%.

El segundo, en que para el demandante el IBL que debía considerarse era de $1.327.601, contrario a lo afirmado por el juez de primera instancia que lo fijó en $1.285.485.17. Sin embargo, respecto del IBL, que es el asunto que nos ocupa, el demandante se limitó a manifestar que « una vez efectuada la liquidación se obtiene un IBL de 1.327.601 pesos», es decir, no sustentó el error que hubiera podido cometer el juez de primera instancia, y la base en que se soporta para establecer la diferencia entre un valor y otro.

Lo cierto es que el a quo realizó la liquidación del IBL de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que como ya se señaló es la norma que debe aplicarse, es decir con el promedio de los salarios de los últimos 10 años, e hizo tal liquidación con base en la historia laboral del demandante (folios 8 y 9), obteniendo como resultado un ingreso base de liquidación de $1.285.485.17.

La sola mención de un valor diferente al que obtuvo el juez de primera instancia no basta para considerar sustentado ese punto en la apelación; el actor debió indicar el error que cometió el juzgador, o en todo caso argumentar de que forma obtiene el valor diferente alegado y en qué pruebas se fundamenta, sin tal argumentación mínima, no es admisible el estudio de fondo de este punto de la apelación, por más que solicite el apelante que se conceda la totalidad de las pretensiones.

En este sentido se dejará en firme la sentencia del a quo en lo referido al IBL, es decir $1.285.485.17, y la liquidación se hará con el 72% de tasa de reemplazo pues fue el indicado por el juez segunda instancia y no fue objeto de discusión en casación. Por lo anterior, se modificará el numeral 1° de la sentencia de primera instancia en cuanto condenó al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones a pagar al demandante « una pensión de vejez a partir del primero de diciembre de 2005, en cuantía mensual de $884.420.21 ” y en su lugar condenará a la entidad demandada a pagar una pensión equivalente a $925.549.32, que se obtiene de aplicar la tasa de reemplazo del 72% al IBL, que equivale a $1.285.485.17.

Costas en las instancias a cargo de la parte vencida. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA, en cuanto a la tasa de reemplazo utilizada para la liquidación de la mesada pensional, la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C, el dieciséis (16) de marzo del dos mil doce (2012), en el proceso que instauró EVERARDO PEREIRA GONZÁLEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. En sede de instancia RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado, y en su lugar, se CONDENA a la COLPENSIONES, a pagar al demandante una pensión de vejez en cuantía mensual de $925.549.32, junto con el pago de la diferencia entre la suma reliquidada y el valor de las mesadas pensionales pagadas, con efectividad al día 1º de diciembre de 2005, con los incrementos de ley año por año.

SEGUNDO: Costas en instancias como se indicó en la parte motiva.

TERCERO: Se confirma la sentencia de primera instancia en los demás aspectos. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 PAGE 2 SCLAJPT-10 V.00