CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2630-2023 Radicación n.° 96986 Acta 33 Bogotá, D. C., dos (2) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por INGENIERÍA HOSPITALARIA SAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022), en el proceso ordinario que en su contra instauró ANY EDITH ÁLVAREZ AVENDAÑO. I.
ANTECEDENTES Any Edith Álvarez Avendaño llamó a juicio a Ingeniería Hospitalaria SAS, con el fin de que se declarara que su contrato de trabajo fue terminado sin dar cumplimiento al artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Y, en consecuencia, se ordenara su reintegro y el pago de la indemnización Radicación n.° 96986 SCLAJPT-10 V.00 2 establecida en tal norma, junto a los intereses moratorios que se causen.
Fundamentó sus peticiones, en que el 2 de febrero de 2018, suscribió un contrato laboral a término indefinido con la empresa, pactando que se desempeñaría como ejecutiva de ventas y devengaría como salario $1.100.000; que debido a un esguince y torcedura de tobillo fue incapacitada desde el 9 de junio de 2018; que el 22 de febrero de 2019, le fue terminado el vínculo sin justa causa y de forma unilateral, sin previa autorización de la oficina de trabajo; que el 15 de marzo de 2019, interpuso una acción de tutela, con el objetivo de que se le amparara sus derechos fundamentales al mínimo vital, el trabajo, dignidad humana y estabilidad laboral reforzada y, pudiera ser reintegrada; que por decisión del 28 de marzo de 2019, el Juzgado Segundo Civil Municipal de Oralidad de Itagüí, concedió la protección, ordenando su reintegro junto con los pagos a la seguridad social que no le fueron realizados desde que le fue finalizado el contrato; y, que el reintegro se dio el día 3 de abril de 2019 (f.° 3 a 8 del cuaderno digital del Juzgado).
Ingeniería Hospitalaria SAS se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó lo relacionado a la modalidad del contrato de trabajo y el salario, enfatizando que su inicio fue desde el 2 de febrero de 2018; validó el que la accionante estuvo incapacitada desde el 9 de junio de 2018, hasta la fecha e indefinidamente, sin embargo, su diagnóstico para la presentación de la demanda era S934 de esguinces y torcedura de tobillo, pero en repetidas ocasiones Radicación n.° 96986 SCLAJPT-10 V.00 3 las incapacidades fueron notificadas extemporáneamente a la empresa y con diferentes diagnósticos que no deberían ser óbice para prórroga de la incapacidad, por lo que, por motivo de la falta de continuidad en las prórrogas de incapacidad, Coomeva EPS S. A. negó a la demandada el reconocimiento de prestaciones económicas de la actora, aunado a que nunca se recibió por parte de la EPS dicho pago y tuvo que subsidiar el 100 % de la incapacidad hasta el día de la terminación del contrato sin justa causa el 22 de febrero de 2019 y que el 3 de abril la reintegró. En su defensa propuso las excepciones de mérito de, terminación del contrato conforme a la ley; pago total de los salarios y prestaciones definitivas del trabajador; mala fe del demandante; buena fe del empleador; prescripción; y, compensación (f.° 55 a 63, ibidem).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, por sentencia del 11 de febrero de 2021 (f.° 143 a 145 y audio del cuaderno digital del Juzgado), decidió:
PRIMERO: Se DECLARA próspera la excepción de TERMINACIÓN DEL CONTRATO CONFORME A LA LEY, propuesta por la apoderada de INGENIERÍA HOSPITALARIA S.A.S. al dar respuesta a la demanda, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Se ABSUELVE a la sociedad INGENIERÍA HOSPITALARIA S.A.S. identificada con Nit. […], de las pretensiones formuladas en su contra por la señora ANNY EDITH ÁLVAREZ AVENDAÑO, identificada con […], de conformidad con la parte considerativa de la sentencia. Radicación n.° 96986 SCLAJPT-10 V.00 4 TERCERO: Se CONDENA en costas a la señora ANNY EDITH ÁLVAREZ AVENDAÑO y en favor de la sociedad INGENIERÍA HOSPITALARIA S.A.S. por haber resultado vencida en juicio, se señalan como agencias en derecho la suma de $908.526.
CUARTO: En caso de no ser apelada la presente decisión, se ordena el envío del proceso al Tribunal Superior de Medellín - Sala Laboral, para que se surta el grado jurisdiccional de consulta en favor de la señora ANNY EDITH ÁLVAREZ AVENDAÑO. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En grado de consulta a favor de la actora, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 31 de marzo de 2022 (f.° 5 a 16 del cuaderno digital del Tribunal), resolvió:
PRIMERO: Se REVOCA la sentencia que se revisa «por vía de apelación» [sic] de fecha y procedencia conocidas, para en su lugar CONDENAR a INGENIERÍA HOSPITALARIA S.A.S. a reintegrar al empleo a la señora ANY EDITH ÁLVAREZ AVENDAÑO, con el consecuente pago de salarios, cesantía, intereses a la cesantía, primas de servicio, vacaciones y aportes a las entidades de seguridad social, dejados de percibir sin solución de continuidad entre la fecha del despido, esto es, 22 de febrero de 2019 y la del efectivo reintegro.
De los valores económicos objeto de condena se deberán descontar los que la empresa le ha pagado a la demandante como consecuencia del reintegro ordenado por vía de tutela y la indemnización por despido injusto.
SEGUNDO: Se CONDENA a INGENIERÍA HOSPITALARIA S.A.S., al pago de la indemnización especial de 180 días de salarios, al tenor del artículo 26 de la ley 361 de 1997, por valor de $6´600.000, sumas que deben ser indexadas como se indicó en la motivación de esta providencia.
TERCERO: Las costas procesales y agencias en derecho como se dijo en la parte motiva de esta providencia. Radicación n.° 96986 SCLAJPT-10 V.00 5 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal enunció como pruebas aportadas: i) historia clínica1; ii) certificados de incapacidades2; iii) carta de terminación del contrato de trabajo, suscrita por la demandada, a partir del 22 de febrero de 20193; iv) providencia proferida el 28 de marzo de 2019 del Juzgado Segundo Civil Municipal de Oralidad de Itagüí que concedió de manera transitoria la tutela de los derechos de la demandante, ordenando el reintegro4; v) carta de reintegro de acuerdo con lo estipulado en la sentencia proferida el 28 de marzo de 20195; vi) carta de terminación del contrato de trabajo a partir del 5 de agosto de 2019, en donde se le expresa a la demandante que teniendo en cuenta el fallo de tutela proferido, se evidencia que, al no interponer la demanda laboral en los términos establecidos, se da por terminada la relación laboral6; vii) aportes a la seguridad social efectuados por la empresa7; y, viii) la liquidación definitiva de prestaciones8.
Indicó que, en ese modo, no se discutía dentro del proceso que la demandante suscribió con Ingeniería Hospitalaria SAS contrato de trabajo a término indefinido, desempeñándose en las labores de ejecutiva comercial a partir del 2 de febrero de 2018, el cual finalizó de manera unilateral por parte del empleador el 22 de febrero de 2019. 1 f.° 20 a 24. 2 f.°26 a 30 3 f.° 40 a 95 4 f.° 121 a 130 5 f.° 51 a 102 6 f.° 96 7 f.° 97 a 98 8 f.° 99 a 100 Radicación n.° 96986 SCLAJPT-10 V.00 6 Que a raíz de fallo de tutela proferido por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Oralidad de Itagüí, fue reintegrada el 3 de abril del mismo año a laborar directamente con la empresa, siendo finalizado de manera definitiva el 6 de agosto del referido año, debido a que la actora no cumplió con la condición establecida en el fallo constitucional, esto es, no interpuso la demanda ordinaria dentro del término otorgado para ello.
Refirió en materia de estabilidad laboral reforzadas las sentencias CC T467-2010, CSJ STL3420-2020, CSJ SL2586- 2020, CSJ SL5181-2019, CC T302-2013, CC T692-2015, CC T372-2017, CC SU049-2017, CC SU40-2018 y CC SU380- 2021. Afirmó que la demandante gozaba de la protección laboral para el 22 de febrero de 2019 dado que la última terminación del vínculo se debió a la presentación de problemas de salud.
Describió que el 9 de junio de 2018 sufrió un accidente de origen común que le generó como consecuencia esguinces y la torcedura de tobillo, situación reconocida por la empleadora e incluso manifestada en el escrito de contestación, siendo objeto de varias incapacidades. Reiteró la revisión de la carta de finalización del vínculo con fecha 22 de febrero de 20199, las incapacidades 9 f.° 40 Radicación n.° 96986 SCLAJPT-10 V.00 7 elaboradas por medicina general y expedidas en favor de la demandante, que provienen desde el mismo día del accidente, y más exactamente la incapacidad de folio 36, revela que para el momento en que el empleador terminó sin justa causa el contrato de trabajo, esto es el 22 de febrero de 2019, contaba con una incapacidad entre el 18 de febrero y el 4 de marzo de 2019, sin desconocer las que con anterioridad le habían expedido10.
Señaló que la demandada, el 21 de agosto de 2018, había enviado comunicación a la actora por medio de chat visible a folio 120 (prueba anexada por la accionada), en la que le pregunta cómo van sus incapacidades, pudiéndose concluir que éste conocía la situación de salud de la actora. Afirmó, que no existiendo controversia en la presencia y conocimiento de los padecimientos de salud de Any Edith Álvarez para la finalización del contrato, la empleadora tenía la obligación de solicitar la autorización del inspector del trabajo para dar por terminado el vínculo que lo sujetaba con la accionante, a efectos de que tal autoridad verificara la legalidad.
Condenó al reintegro y pago de las prestaciones económicas y la indemnización correspondiente, a partir del 22 de febrero de 2019 con orden de descuento de lo cancelado previamente a la trabajadora como consecuencia 10 f.° 24 a 38 Radicación n.° 96986 SCLAJPT-10 V.00 8 de la acción de tutela antes descrita y la remuneración de la indemnización por despido injusto.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Ingeniería Hospitalaria SAS, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (Cuaderno digital de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se confirme la del a quo. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados y se pasan a estudiar conjuntamente por compartir análogos argumentos, atacar similar elenco normativo y perseguir el mismo fin (Cuaderno digital de la Corte).
VI. CARGO PRIMERO Expresa, Acuso la sentencia del Tribunal de violar, por vía indirecta, por aplicación indebida, el art. 26 de la Ley 361 de 1997, en relación con los artículos 127 (subrogado por el art.14 de la Ley 50 de 1990), 186, 249, 306 (modificado por el art. 2 de la Ley 1788 de 2016), del CST, art. 1 de la Ley 52 de 1975 y art. 17 de la Ley 10O de 1993 (modificado por el art.4 de la Ley 797 de 2003).
Señala como errores de hecho: Radicación n.° 96986 SCLAJPT-10 V.00 9 1.- Dio por demostrado, sin estarlo, que en el momento del despido de la actora, 22 de febrero de 2019, ésta contaba con una incapacidad entre el 18 de febrero y el 4 de marzo de 2019. 2.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el día 22 de febrero de 2019, fecha de la desvinculación de la actora, la empresa conocía de su incapacidad. 3.- No dio por demostrado, estándolo, que la demandada en el momento en que despidió a ANY EDITH ÁLVAREZ AVENDAÑO, 22 de febrero de 2019, no conocía la situación de discapacidad que supuestamente ella ostentaba. 4.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada al momento de finiquitar el contrato a la demandante, era consciente de los padecimientos que ésta venía sufriendo en su salud. 5.- Dar por demostrado sin estarlo que la actora estaba en una posición de debilidad manifiesta, que la hacía titular del derecho a la estabilidad laboral reforzada. 6.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la empleadora estaba obligada a pedir autorización al Inspector del Trabajo para dar por terminada la relación de trabajo con la demandante.
Ataca como pruebas indebidamente apreciadas: 1.- Incapacidades expedidas a favor de la demandante folios 24 a 38 que corresponden a los folios 22 a 29 del C. Digital de la Corte. 2.- Chat visible a folio 120, que corresponde a folio 109 del C. Digital de la Corte. 3.-Certificaciõn del jefe Regional de Medicina Laboral de Coomeva EPS a folio 15 que corresponde al folio 20 del C. Digital de la Corte.
Para la demostración del cargo explica que no se acusan como mal valoradas las pruebas que sirvieron de soporte a la decisión de tutela porque de ellas el Tribunal extrajo conclusiones que no se discuten desde la fijación como el accidente del que fue objeto la demandante, su diagnóstico, Radicación n.° 96986 SCLAJPT-10 V.00 10 la existencia del contrato de trabajo entre las partes, la forma de finalización, el pago de la indemnización ordenada y la materialización del reintegro.
Asegura que su reproche se centra en que para el momento en que se tomó la determinación de finalizar el contrato de trabajo de la demandante aquella no se encontraba incapacitada. Alude que en la revisión de las incapacidades de folios 24 a 38 el Tribunal desatendió que la última de ellas, es decir, la presentada entre el 18 de febrero de 2019 y el 4 de marzo del mismo año, el documento no se hallaba firmado por el médico que la expidió ni tampoco contaba con el recibido por parte de la empresa, por lo cual, no podía atribuírsele valor probatorio alguno. Precisa que en ese modo, no podía darse por acreditado que para el 22 de febrero la empresa tuviera conocimiento de que la trabajadora se encontrara incapacitada y menos aún que se pudiese dar por sentado que el aludido documento fuere entregado a la empresa.
Indica que a folio 20 obra la certificación del jefe regional de medicina laboral en la que da cuenta de las incapacidades que se le han transcrito a Any Edith Álvarez Avendaño, comprendidas desde el 9 de junio de 2018 hasta el 17 de febrero de 2019, lo que reafirma que, para el 22 de febrero de 2019, no había ninguna incapacidad transcrita Radicación n.° 96986 SCLAJPT-10 V.00 11 que cubriera esa data y, desde luego, tampoco demuestra que hubiera sido conocida por la empresa empleadora.
Asevera que el colegiado explicó en su fallo que «Resulta suficiente señalar que la demandada el 21 de agosto de 2018 había enviado una comunicación por medio de un chat visible de folio 120 (Prueba anexada por la accionada), en donde le preguntan cómo van sus incapacidades, pudiéndose concluir que este conocía la situación de salud de la actora»; conclusión más que equivocada por parte del referido juzgador, puesto que la misma fecha del chat, 21 de agosto de 2018, lo que acredita es que es el conocimiento de incapacidades en aquel momento, pero no 6 meses después, en febrero 22 de 2019, cuando finalizó el contrato, lo que pone de relieve el dislate del Tribunal, además porque la demandada lo allegó pero para probar que la trabajadora no reportaba las incapacidades a la empresa por las calendas de agosto de 2018.
Ello para aseverar que la debilidad manifiesta que padeció la accionante el 9 de junio de 2018, para el 22 de febrero de 2019 en que se terminó el contrato no era de conocimiento de la empresa porque no se le había entregado la respectiva incapacidad y, así las cosas, no había motivo para solicitar permiso a la autoridad de trabajo. Afirma que con los análisis probatorios que comenta quedan acreditados los errores manifiestos de hecho que se le atribuyen al juez colegiado, y la Corte, casada la sentencia, actuando en sede de instancia debe aplicar su propia Radicación n.° 96986 SCLAJPT-10 V.00 12 doctrina, según la cual, para que tenga viabilidad la aplicación de la norma acusada en el ámbito laboral, no solo es necesario que esté probado el padecimiento del trabajador que lo discapacite, en grado moderado, severo o profundo, sino que es menester que el empleador tenga conocimiento de tal estado, de lo contrario no puede calificarse el despido como un acto discriminatorio regulado por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 (Cuaderno digital de la Corte).
VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia del Tribunal por la vía directa en la modalidad de infracción directa del artículo 244 del CGP que conllevó la aplicación indebida del 26 de la Ley 361 de 1997. Increpa que el colegiado al darle validez a la documental contentiva de la incapacidad del 18 de febrero de 2019 al 4 de marzo del mismo año, sin existir certeza sobre la persona que la elaboró porque no contiene la firma del médico ni la del empleador en señal de recibo ni la fecha en que fue presentada a Ingeniería Hospitalaria SAS, se rebeló en contra de la existencia del artículo 244 del CGP.
Destaca que en esa orientación, no podía concluir que la demandante pudiera ser beneficiaria de la protección contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 al no tener conocimiento el empleador del estado el 22 de febrero de 2019 (Cuaderno digital de la Corte). Radicación n.° 96986 SCLAJPT-10 V.00 13 VIII. CARGO TERCERO Sostiene que la decisión de segundo grado viola la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 en relación con el artículo 13 de la Constitución Política.
Explica que el Tribunal soportó su decisión en la sentencia CC T467-2010 de la Corte Constitucional para decir que el trabajador que se encuentra en situación de debilidad manifiesta o en condiciones de vulnerabilidad por su estado de salud, cuando el mismo le impida o dificulte sustancialmente el desempeño de la labor en condiciones regulares, no puede ser despedido a causa de esa circunstancia. Refiere que igualmente se prestó de las sentencias de esta Sala CSJ SL2586-2020 y CSJ SL5181-2019, en el norte que no necesariamente el laborante debe contar con una calificación de su estado a la finalización del contrato, sino que a través de diferentes medios probatorios distintos del pericial puede demostrarlo.
Lo propio en relación a las sentencias CC T302-2013, CC T692-2015 y CC T372-2017. Afirma que a partir de ellas el fallador de segundo grado le dio un entendimiento errado al artículo 26 de la Ley 361 de 1997 que reproduce textualmente para indicar que se dirige a personas en situación de discapacidad y no de incapacidad, dado que la primera es permanente, salvo en Radicación n.° 96986 SCLAJPT-10 V.00 14 contadas excepciones en que hay recuperación, mientras que, la segunda, es relativa y recuperable.
Desarrolla que, en ese sentido, el colegiado se equivocó porque el legislador utilizó expresamente el vocablo discapacidad fue para favorecer eventualmente al trabajador que en tal condición reclamen una indemnización y un posible reintegro, cuando por tal se ve afrontado a una situación discriminante. Dice, que la orientación jurisprudencial de esta Sala no puede ser utilizada para tergiversarse, menospreciarse o desechar con sacrifico de la ley, al ser claro que la discapacidad debe establecerse con la limitación física, psíquica o sensorial que dé lugar a una pérdida de su capacidad laboral en el grado moderado, severo o profundo, debidamente conocida por el empleador y que el fenecimiento del vínculo contractual se deba a esa causa.
Señala que las sentencias de esta Sala CSJ SL5184- 2020 y CSJ SL3145-2021 que reproduce in extenso para decir que la simple dolencia o afectación de salud no calificada como una limitación física, psíquica o sensorial, no puede dar lugar a la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Resaltando que en este caso «un esguince de tobillo, sucedido hace casi cinco (5) años, ha originado un reintegro e indemnización bajo la interpretación equivocada del comentado precepto, con notable perjuicio para la empresa empleadora, pues el reemplazo por otra trabajadora, innegablemente demanda un gasto económico imposible de Radicación n.° 96986 SCLAJPT-10 V.00 15 cubrir, dada su actual situación económica» (Cuaderno digital de la Corte).
IX. CONSIDERACIONES Para resolver, se hace necesario traer a colación el reciente cambio de criterio jurisprudencial de esta Sala, vertido en las sentencias CSJ SL1259-2023, CSJ SL1491- 2023, CSJ SL1152-2023, CSJ SL1154-2023, CSJ SL1181- 2023, CSJ SL1183-2023, CSJ SL1184-2023, CSJ SL1268- 2023, CSJ SL1817-2023 y CSJ SL1818-2023 el cual, reexamina la teoría que hasta ahora sostuvo, en cuanto a que para la concesión de la protección de estabilidad laboral reforzada contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no es suficiente que al momento del despido el trabajador sufra quebrantos de salud, esté en tratamiento médico o se le hubieran concedido incapacidades médicas, para en su lugar, ajustarse a un evolucionado y nuevo concepto de discapacidad más acorde con las realidades sociales y desde un enfoque de los derechos humanos, atendiendo así la Convención sobre Derechos Humanos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo de 2006.
Con tal fin, en sentencia CSJ SL1181-2023, se dijo: Para resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala hará referencia, en primer lugar, a los criterios de la jurisprudencia laboral fijados en torno a la definición de discapacidad y a la protección de la estabilidad laboral establecida en el art. 26 de la Ley 361 de 1997; en segundo lugar, sobre el alcance del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 a la luz de la Convención sobre los Radicación n.° 96986 SCLAJPT-10 V.00 16 derechos de las personas en situación de discapacidad.
En tercer lugar, examinará si, en el caso de autos, se dio la interpretación errónea del art. 26 de la Ley 361 de 1997. En cuarto lugar, estudiará si la justa causa de despido por reconocimiento de la pensión de vejez se puede invocar por el empleador en cualquier tiempo y si es aplicable en los casos de personas con discapacidad. 1. Sobre los criterios de la Sala respecto a la definición de discapacidad y a la protección de estabilidad laboral establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 La jurisprudencia vigente de la Sala, por mayoría, tiene asentado que para la concesión de la protección de estabilidad laboral reforzada contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no es suficiente que, al momento del despido, el trabajador sufra quebrantos de salud, esté en tratamiento médico o se le hubieran concedido incapacidades médicas, sino que debe acreditarse, al menos, una limitación física, psíquica o sensorial con el carácter de moderada; esto es, que implique un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15%, en los términos del artículo 7.º del Decreto 2463 de 2001 e independientemente del origen que tenga y sin más aditamentos especiales, como que obtenga un reconocimiento y una identificación previa (CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 39207, reiterada en las decisiones CSJ SL14134-2015, SL10538-2016, SL5163-2017, SL11411-2017, SL4609-2020, SL3733-2020, SL058-2021 y SL497-2021).
A partir de ese porcentaje, se ha considerado que la condición o situación de discapacidad es relevante o de un grado significativo, de carácter considerable y prolongado en el tiempo que afecta el desarrollo de las funciones del trabajador en el ejercicio del derecho al trabajo en igualdad de oportunidades, por lo que merece la protección legal.
Adicionalmente, la Sala ha precisado que, para acreditar la discapacidad, no se requiere de prueba solemne y concomitante a la terminación del vínculo laboral, toda vez que, por el carácter finalista de la norma, lo importante es que el empleador tenga conocimiento de la condición del trabajador, para asumir con cuidado la potestad de prescindir de sus servicios, bien sea logrando su calificación o esperando el resultado de aquella.
Entre tanto, el contenido y los alcances del concepto de discapacidad han sido tópicos en constante discusión y desarrollo, de manera que son varios los instrumentos que impactan el entendimiento que debe asumir esta Sala, específicamente en lo que concierne al ámbito del trabajo y a la estabilidad que consagra el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
En efecto, el concepto de discapacidad no ha sido estático, pues ha evolucionado como consecuencia de diferentes factores de Radicación n.° 96986 SCLAJPT-10 V.00 17 acuerdo con las realidades sociales. Desde la década de los años 60 se propuso un concepto de modelo social de discapacidad, tal como puede notarse de la aprobación del Programa de Acción Mundial para la Discapacidad por la Asamblea General de las Naciones Unidas, que buscaba el mejoramiento de las condiciones de vida de las personas en situación de discapacidad, enfocado no solo en medidas de rehabilitación, sino de prevención y equiparación de oportunidades.
Tal objetivo también puede advertirse en la Resolución n.º 48/1996 del 20 de diciembre de 1993 emanada de la Asamblea de las Naciones Unidas relativa a las «Normas uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad», que puso de presente los «obstáculos que impiden que las personas con discapacidad ejerzan sus derechos y libertades y dificultan su plena participación en las actividades de sus respectivas sociedades», y la necesidad de «centrar el interés en las deficiencias de diseño del entorno físico y de muchas actividades organizadas de la sociedad, por ejemplo, información, comunicación y educación, que se oponen a que las personas con discapacidad participen en condiciones de igualdad».
Posteriormente, con la expedición de la «Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad» y su «Protocolo Facultativo» de 2006, se enfatizó en un modelo con enfoque social y de derechos humanos, y se reafirmó que la discapacidad resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras externas, incluidas las actitudinales, las cuales finalmente evitan o impiden la participación igualitaria del individuo en el ámbito social, político, económico y cultural del Estado.
La Convención adoptó el «enfoque de los derechos humanos», por cuanto, con base en el «modelo social» de concepción de la discapacidad, se fijó como propósito «promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente», artículo 1.º.
Dicha convención «configura el estándar global más reciente y garantista de los derechos de las personas en situación de discapacidad» (CC C-066-2013) y, en particular para Colombia, al ser aprobada a través de la Ley 1346 de 2009 que entró en vigor desde el 10 de junio de 2011 (CSJ SL3610-2020). En vigencia de dicho instrumento, las sentencias CSJ SL 711- 2021 y SL 572-2021 reiteraron el criterio de la Sala referido con anterioridad y, en esta última decisión se amplió y señaló que, si bien ante el carácter técnico científico de la condición de discapacidad era relevante contar con una «calificación técnica descriptiva», en el evento en que esta no obrara en el proceso, Radicación n.° 96986 SCLAJPT-10 V.00 18 bajo el principio de libertad probatoria, la limitación podía inferirse «del estado de salud en que se encuentra, siempre que sea notorio, evidente y perceptible, precedido de elementos que constaten la necesidad de la protección, como cuando el trabajador viene regularmente incapacitado, se encuentra en tratamiento médico especializado, tiene restricciones o limitaciones para desempeñar su trabajo, cuenta con concepto desfavorable de rehabilitación».
Por ello, la Sala reexamina la composición del bloque de constitucionalidad con relación a los derechos de las personas en situación de discapacidad y concluye que la mencionada Convención es vinculante no solo para el entendimiento del concepto de discapacidad, sino de la protección de estabilidad contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; o en otros términos, que constituye el parámetro para interpretar los derechos humanos de las personas con discapacidad contenidos en la Constitución, especialmente, en lo que concierne a las medidas de integración social en igualdad de oportunidades con las demás personas.
Pues bien, según el inciso 2.º del artículo 1.º de la convención, «Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás» Así mismo, señala: Por “discriminación por motivos de discapacidad” se entenderá cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo.
Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables (Inc. 4, art. 2). Este concepto también concuerda con lo establecido en la Ley 1618 de 2013, que incluso lo amplió a las deficiencias de mediano plazo, en tanto establece: ARTÍCULO 2o. DEFINICIONES. Para efectos de la presente ley, se definen los siguientes conceptos: 1.
Personas con y/o en situación de discapacidad: Aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y largo plazo que, al interactuar con diversas barreras incluyendo las actitudinales, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de Radicación n.° 96986 SCLAJPT-10 V.00 19 condiciones con las demás. Destaca la Sala.
Además, la Ley 1618 de 2013 también definió que las «acciones afirmativas son políticas, medidas o acciones dirigidas a favorecer a personas o grupos con algún tipo de discapacidad, con el fin de eliminar o reducir las desigualdades y barreras de tipo actitudinal, social, cultural o económico que los afectan». A juicio de la Sala, sin duda estas disposiciones tienen un impacto en el ámbito laboral y se orientan a precaver despidos discriminatorios fundados en una situación de discapacidad que pueda surgir cuando un trabajador con una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, a mediano y largo plazo, al interactuar con el entorno laboral vea obstaculizado el efectivo ejercicio de su labor en igualdad de condiciones que los demás. Realizado el estudio del ordenamiento jurídico vigente, la Corte debe concluir que la identificación de la discapacidad a partir de los porcentajes previstos en el artículo 7. º del Decreto 2463 de 2001 es compatible para todos aquellos casos ocurridos antes de la entrada en vigor de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, el 10 de junio de 2011 para deficiencias de largo plazo, y el 7 de febrero de 2013 para aquellas de mediano y largo plazo, conforme a la Ley Estatutaria 1618 de ese año. 2.
Alcance del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, a la luz de la Convención sobre los derechos de las personas en situación de discapacidad De acuerdo con lo expuesto, para la aplicación de la protección de estabilidad laboral reforzada establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, la Sala considera que la discapacidad se configura cuando concurren los siguientes elementos: 1.
La deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, a mediano y largo plazo. 2. La existencia de barreras que puedan impedir al trabajador que sufre la deficiencia el ejercicio efectivo de su labor, en igualdad de condiciones con los demás. En cuanto a las barreras, el artículo 2.5 de la Ley 1618 de 2013 señala que son «cualquier tipo de obstáculo que impida el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con algún tipo de discapacidad».
La Sala destaca que el término discapacidad empleado en este precepto debe entenderse como «algún tipo de deficiencia a mediano y largo plazo». Dicha disposición, sin pretender realizar un listado exhaustivo, señala que las barreras pueden ser: a) Actitudinales: Aquellas conductas, palabras, frases, Radicación n.° 96986 SCLAJPT-10 V.00 20 sentimientos, preconcepciones, estigmas, que impiden u obstaculizan el acceso en condiciones de igualdad de las personas con y/o en situación de discapacidad a los espacios, objetos, servicios y en general a las posibilidades que ofrece la sociedad; b) Comunicativas: Aquellos obstáculos que impiden o dificultan el acceso a la información, a la consulta, al conocimiento y en general, el desarrollo en condiciones de igualdad del proceso comunicativo de las personas con discapacidad a través de cualquier medio o modo de comunicación, incluidas las dificultades en la interacción comunicativa de las personas. c) Físicas: Aquellos obstáculos materiales, tangibles o construidos que impiden o dificultan el acceso y el uso de espacios, objetos y servicios de carácter público y privado, en condiciones de igualdad por parte de las personas con discapacidad.
Al respecto, debe destacarse que en el ámbito laboral, el trabajador tiene el derecho a que esas barreras comunicadas o conocidas por el empleador, sean mitigadas mediante los ajustes razonables en el trabajo que, según los define la convención en el artículo 2, consisten en «las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales».
Por tanto, el empleador tiene la obligación de realizar los ajustes razonables para procurar la integración al trabajo regular y libre (artículo 27 de la convención), en iguales condiciones que las demás. Para tales efectos la Sala entiende por ajustes razonables, una lista no cerrada de medidas o adaptaciones que los empleadores pueden implementar para eliminar o mitigar esas barreras y permitir la plena participación de las personas con discapacidad en el trabajo.
Asimismo, los ajustes razonables deben fundarse en criterios objetivos y no suponer «una carga desproporcionada o indebida» para el empleador. La determinación de la razonabilidad o proporcionalidad de los ajustes requeridos podrían variar, según cada situación, lo que implica para los empleadores hacer un esfuerzo razonable para identificar y proporcionar aquellos que sean imprescindibles para las personas con discapacidad.
Y en caso de no poder hacerlos debe comunicarle tal situación al trabajador. Los ajustes razonables cobran relevancia al momento de lograr la integración laboral de las personas con discapacidad, máxime si se tiene en cuenta que el Comité sobre los Derechos de las Radicación n.° 96986 SCLAJPT-10 V.00 21 Personas con Discapacidad en las Observaciones finales sobre el informe inicial de Colombia del año 2016, recomendó al Estado que «adopte normas que regulen los ajustes razonables en la esfera del empleo».
En suma, la protección de estabilidad laboral reforzada que refiere el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, a la luz de la convención analizada, se determina conforme a los siguientes parámetros objetivos: a) la existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a mediano y largo plazo. Entiéndase por deficiencia, conforme a la CIF, «los problemas en las funciones o estructuras corporales tales como una desviación significativa o una pérdida».
Por tanto, no cualquier contingencia de salud por sí misma puede ser considerada como discapacidad. b) la existencia de una barrera para el trabajador de tipo actitudinal, social, cultural o económico, entre otras, que, al interactuar con el entorno laboral, le impiden ejercer efectivamente su labor en condiciones de igualdad con los demás; c) que estos elementos sean conocidos por el empleador al momento del despido, a menos que sean notorios para el caso.
Lo anterior puede acreditarse mediante cualquier medio probatorio, atendiendo al principio de necesidad de la prueba y sin perjuicio de que, para efectos de dar por probados los hechos constitutivos de la discapacidad y los ajustes razonables, de acuerdo con los artículos 51 y 54 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el juez oficiosamente decrete y practique los medios de convicción que estime pertinentes en búsqueda de la verdad real por encima de la meramente formal.
En el anterior contexto, la determinación de una situación de discapacidad analizada al amparo de la convención no depende de un factor numérico, pues mirarlo así sería mantener una visión que se enfoca en la persona y sus limitaciones. El baremo establecido en el manual de calificación de pérdida de capacidad laboral tiene vocación de ser aplicado en los campos de la seguridad social, para fines principales de aseguramiento, rehabilitación y prestacionales.
En este punto la Corte destaca que en el 2001 la Asamblea Mundial de la Salud aprobó la Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud -CIF- de la OMS, que tiene por objetivo ser una herramienta descriptiva en la medición de la salud y la discapacidad en el contexto de la atención e investigación médica y en políticas públicas sanitarias compatible con el modelo social de la discapacidad.
Radicación n.° 96986 SCLAJPT-10 V.00 22 Con todo, este último documento no puede utilizarse por sí solo para determinar la estabilidad laboral reforzada para las personas con discapacidad, sino que debe leerse en armonía con otros instrumentos normativos de aplicación obligatoria en nuestro ordenamiento jurídico que han abordado el concepto de la discapacidad desde un enfoque de derechos humanos. Así, a juicio de la Sala, sin que esto implique un estándar probatorio, sí es conveniente anotar que al momento de evaluar la situación de discapacidad que conlleva a la protección de estabilidad laboral reforzada, es necesario establecer, por lo menos, tres aspectos: (i) la existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, una limitación o discapacidad de mediano o largo plazo -factor humano-;
(ii) el análisis del cargo, sus funciones, requerimientos, exigencias, el entorno laboral y actitudinal específico -factor contextual-; y (iii) la contrastación e interacción entre estos dos factores - interacción de la deficiencia o limitación con el entorno laboral-. Si del análisis referido se concluye que el trabajador está en situación de discapacidad y la terminación del vínculo laboral no se funda en una causa objetiva o justa, tal decisión se considera discriminatoria y, por ello, es preciso declarar su ineficacia, acompañada de la orden de reintegro y el pago de salarios y demás emolumentos respectivos, junto con los ajustes razonables que se requieran y la indemnización contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
Ahora, el empleador conserva en todo caso la facultad de terminar el contrato de trabajo con sustento en una causa justa u objetiva y, para tal efecto, no es necesario que solicite autorización ante el Ministerio de Trabajo. El referido trámite administrativo se requerirá cuando el despido tenga una relación directa con la situación de discapacidad y no fue posible implementar ajustes razonables.
Por último, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en su función de unificación de la jurisprudencia, se aparta de las interpretaciones que consideran que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 aplica para personas que sufren contingencias o alteraciones momentáneas de salud o que padecen patologías temporales, transitorias o de corta duración toda vez que, conforme se explicó, la Convención y la ley estatutaria previeron tal protección únicamente para aquellas deficiencias de mediano y largo plazo que al interactuar con barreras de tipo laboral impiden su participación plena y efectiva en igualdad de condiciones con los demás. Aquí, vale precisar que las diferentes Radicación n.° 96986 SCLAJPT-10 V.00 23 afectaciones de salud per se no son una discapacidad, pues solo podrían valorarse para efectos de dicha garantía si se cumplen las mencionadas características. 3.
En el caso concreto sí se presentó la interpretación errónea del art. 26 de la Ley 361 de 1997. No solo con el criterio anterior de la Sala, sino también de acuerdo con el nuevo que aquí se acoge sobre la interpretación del art. 26 en cuestión, resulta equivocado el sentido dado por el Tribunal de que la discapacidad que protege el art. 26 de la Ley 361 de 1997 consiste en una «debilidad manifiesta por salud» y que la estabilidad laboral contenida en dicha norma tiene como fin proteger las consecuencias económicas del desempleo a las personas con discapacidad.
De acuerdo con lo que se dijo atrás, la aplicación de la protección de estabilidad laboral reforzada establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, procede a favor de los trabajadores que presentan estas dos condiciones: 1. La deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, a mediano y largo plazo. 2. La existencia de barreras que le impiden el ejercicio efectivo de su labor, en igualdad de condiciones que los demás. De tal suerte que, a juicio de la Sala, la protección de la estabilidad laboral reforzada que refiere el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, a la luz de la convención analizada, se determina conforme a los siguientes parámetros objetivos: a) la existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a mediano y largo plazo.
Entiéndase por deficiencia, conforme a la CIF, «los problemas en las funciones o estructurales corporales tales como una desviación significativa o una pérdida»; b) la existencia de una barrera para el trabajador de tipo actitudinal, social, cultural o económico, entre otras, que, al interactuar con el entorno laboral, le impiden ejercer efectivamente su labor en condiciones de igualdad con los demás; y, c) que estos elementos sean conocidos por el empleador al momento del despido.
Por otra parte, el sentenciador se equivocó al no tener en cuenta que la finalidad de la protección del art. 26 de la Ley 361 de 1997 es la de garantizar la igualdad de oportunidades en el ejercicio del derecho al trabajo de las personas en condición de discapacidad respecto de las demás personas. Por tanto, contrario a lo determinado por el juez colegiado, la Radicación n.° 96986 SCLAJPT-10 V.00 24 condición de «debilidad manifiesta por motivos de salud» no equivale a la condición de discapacidad que da lugar a los efectos del art. 26 de la Ley 361 de 1997.
En consecuencia, el cargo por interpretación errónea del art. 26 de la Ley 361 de 1997 resulta fundado. De forma que, vertiendo lo antes expuesto al presente, se tiene que la aplicación de la protección de estabilidad laboral reforzada establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, procede a favor de los trabajadores que presentan estas dos condiciones: 1.
La deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, a mediano y largo plazo. 2. La existencia de barreras que le impiden el ejercicio efectivo de su labor, en igualdad de condiciones que los demás. Por tanto, advirtiendo que la desvinculación de Any Edith Álvarez Avendaño se dio el 22 de febrero de 2019, esto es, en vigencia de la Ley 1618 de 2013, a la luz de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, para efectos de la procedencia de la protección especial se hacía necesario analizar no solo si aquella estaba incapacitada o no para la data de su despido, sino si su situación de salud atendía a una deficiencia de mediano o largo plazo que al interactuar con barreras de tipo laboral impidiera su participación plena y efectiva en igualdad de condiciones con los demás, lo que evidencia error del Tribunal desde lo jurídico.
Y, desde lo fáctico, basta con analizar la relación de incapacidades médicas y los reportes de la historia clínica de la demandante desde el 9 de junio de 2018 hasta el 17 de Radicación n.° 96986 SCLAJPT-10 V.00 25 febrero de 2019 (día final de la última incapacidad presentada antes de la desvinculación, según la recurrente), para comprender que, conforme a los folios 16 a 22 del cuaderno físico del Juzgado, leídos como 22 a 28 del digital, el diagnóstico de la accionante era de S394 esquinces y torceduras de tobillo - enfermedad general -, sin que de ellos se acredite la existencia de recomendaciones médicas incompatibles con el oficio desempeñado en Ingeniería Hospitalaria SAS o requerimiento alguno de reubicación laboral.
Por lo que resulta destacar una circunstancia ineludible, como es que de los elementos de persuasión no brota el conocimiento del empleador, a la terminación del vínculo contractual, de la existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, una limitación o enfermedad de mediano o largo plazo -factor humano- ni mucho menos la existencia de una barrera para la promotora del proceso de tipo actitudinal, social, cultural o económico, entre otras, que, al interactuar con el entorno laboral, le hubiese impedido ejercer efectivamente su labor en condiciones de igualdad con los demás colaboradores.
Finalmente, en relación al ataque del impugnante en el sentido de que no podía dársele validez a la incapacidad del 18 de febrero de 2019 al 4 de marzo del mismo año, por no existir certeza sobre la persona que la elaboró, al no contener la firma del médico ni la rúbrica del empleador en señal de recibo o la data de presentación a Ingeniería Hospitalaria SAS, debe decir la Sala, que cuando la prueba allegada con Radicación n.° 96986 SCLAJPT-10 V.00 26 la demanda se trasladó a la parte contraria, la carga de desconocerla, tacharla o pedir su cotejo no fue adelantada por la accionada en las oportunidades dispuestas por la ley en ejercicio de los principios de contradicción y publicidad de la prueba, por lo que no puede ahora pretender subsanarlo en casación. Sin embargo, aún si fuera discutible la autenticidad de la documental mencionada, ella por sí misma no tendría la virtualidad de variar la decisión, toda vez que, como se dijo, no basta con que el trabajador se halle incapacitado para el momento del despido sino que, conforme a la lectura de la Convención sobre Derechos Humanos de las Personas con Discapacidad y la Ley 1618 de 2013 en relación con la aplicación de la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el beneficiario debe contar con una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, a mediano y largo plazo, además de acreditar la existencia de barreras que le impidan el ejercicio efectivo de su labor, en igualdad de condiciones, lo cual no sucedió en el presente caso.
Por lo expuesto, los cargos prosperan y se casará la sentencia impugnada. Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia y para desatar el grado jurisdiccional de consulta, bastan los argumentos casacionales atrás expuestos, debiéndose confirmar el fallo absolutorio de primera instancia. Radicación n.° 96986 SCLAJPT-10 V.00 27 Las de primera instancia a cargo de la demandante.
Sin ellas en segundo grado. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ANY EDITH ÁLVAREZ AVENDAÑO contra INGENIERÍA HOSPITALARIA SAS.
En sede de instancia y para desatar el grado jurisdiccional de consulta, se CONFIRMA la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín el 11 de febrero de 2021. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 96986 SCLAJPT-10 V.00 28