SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2630-2020 Radicación n.° 78651 Acta 25 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., trece (13) de julio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por SEATECH INTERNATIONAL INC y A TIEMPO SERVICIOS SAS - SERVIATIEMPO SAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el veintidós (22) de marzo de dos mil diecisiete (2017), en el proceso ordinario laboral que les instauró YAJAIRA WILCHES TORRES.

I.

ANTECEDENTES YAJAIRA WILCHES TORRES llamó a juicio a SEATECH INTERNATIONAL INC y A TIEMPO SERVICIOS SAS - SERVIATIEMPO SAS, con el fin de obtener, previa declaración de que su verdadero empleador fue la primera Radicación n.° 78651 SCLAJPT-10 V.00 2 sociedad mencionada y que su despido fue ineficaz por ocurrir en desarrollo de un conflicto colectivo, el restablecimiento de su contrato de trabajo, con los salarios, primas legales y extralegales, las vacaciones, los intereses de las cesantías y los aportes en salud y pensión causados, desde el momento de su desvinculación hasta que efectivamente fuera reintegrada.

En subsidió requirió que las accionadas, en forma solidaria, le reliquidaran las cesantías y le pagaran sus intereses, las vacaciones, las primas, la indemnización faltante por el contrato de obra y, en forma conjunta, para ambas pretensiones, el reconocimiento de cualquier factor salarial o prestación social con la respectiva corrección monetaria.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que entre las demandadas se suscribió un contrato de obra; que SEATECH INTERNATIONAL INC siempre se comportó como el verdadero empleador, pese a simular ser un contratista; que ingresó a prestar servicios el 31 de marzo de 2005 y fue enviada como operaria a la entidad mencionada con anterioridad, con un horario de 7 de la mañana hasta cualquier hora de la noche, ejecutando labores propias del objeto social de SEATECH INTERNATIONAL INC, como lo eran las de procesar o pelar el pescado, así como entregar una producción por hora.

Adujo, que el 8 de junio de 2010, sufrió un accidente de trabajo, al caerse en el lugar donde ejecutaba su labor, Radicación n.° 78651 SCLAJPT-10 V.00 3 estando, en la actualidad, en control médico y en proceso de valoración, para determinar el grado de incapacidad; que era miembro del Sindicato UNIÓN SINDICAL DE TRABAJADORES DE INDUSTRIA ALIMENTICIA -USTRIAL-; que esa organización presentó a las empresas demandas, pliego de peticiones el 1° de febrero de 2011, que se han negado a negociar; que era beneficiaria de la garantía de la estabilidad laboral reforzada, así como del fuero circunstancial (f.° 1 a 13 del cuaderno principal).

Al dar respuesta, A TIEMPO SERVICIOS SAS se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la existencia del contrato de prestación de servicios con la otra demandada, pero aclaró que este desarrollaba el objeto social de las dos empresas; negó que la demandante hubiera sido trabajadora de SEATECH INTERNATIONAL INC; que no le constaba el accidente de trabajo y que no existía ningún conflicto colectivo al no haber recibido, formalmente o de manera legal, algún pliego de peticiones.

En su defensa, propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, inexistencia de trato discriminatorio, prescripción, buena fe, cobro de lo no debido y compensación (f.° 102 a 115 ibídem). SEATECH INTERNATIONAL INC, hizo lo mismo, bajo el argumento que no tuvo vínculo alguno con la demandante. Realizó la misma apreciación frente al contrato suscrito con A TIEMPO SERVICIOS SAS, e indicó que no le constaban el Radicación n.° 78651 SCLAJPT-10 V.00 4 insuceso relatado por la actora y que no existía legalidad en la presentación del pliego.

Como excepciones de fondo, formuló las de inexistencia de la relación de suministro, inexistencia del contrato de trabajo, ausencia de causa para pedir, pago total, prescripción e inexistencia de culpa patronal en el accidente profesional (f.° 200 a 208 ibídem). En escrito separado llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas Confianza S. A. (f.° 209 ejusdem), frente a lo cual, como transcurrieron más de los 90 días que señala el artículo 56 del CPC, para efectos de la notificación a cargo de la demandada SEATECH INTERNATIONAL INC, el juzgado declaró surtida la oportunidad de formular llamamiento alguno (f.° 412 del cuaderno n.° 2).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo del 6 de mayo de 2015 (f.° 459 del cuaderno n.° 2), declaró que entre la demandante y SEATECH INTERNATIONAL INC, existía una relación laboral, siendo esta su verdadero empleador y a SERVIATIEMPO SAS, como un simple intermediario. Condenó, a la primera entidad, a reinstalar a la actora, en un cargo de similar naturaleza o funciones a la fecha de su desvinculación, con el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir durante el período en el que estuvo cesante y a SERVIATIEMPO, que era solidario frente a las sumas causadas.

Radicación n.° 78651 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante y de las demandadas, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, con sentencia del 22 de marzo de 2017, modificó la del Juzgado e indicó, que la ineficacia de la finalización del contrato de trabajo se sustentó en el fuero circunstancial.

Confirmó en lo demás (f.° 22 del cuaderno del Tribunal). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que debía determinar quién fue el verdadero empleador de la demandante; cuál fue la naturaleza del contrato que la vinculó y si era procedente el reintegro por discapacidad o por fuero circunstancial.

Precisó, que al analizar las pruebas que obraban en el proceso, así como los hechos y circunstancias que rodearon el caso, no que quedaba duda que entre la actora y SEATECH, se celebró un contrato de trabajo a término indefinido, donde la otra demandada, fue una simple intermediaria, relación que estuvo vigente, desde el 31 de marzo de 2005 hasta el 1° de abril de 2011.

Anotó que, en situaciones idénticas a la estudiada, se había concluido que SERVIATIEMPO actuó como empresa de servicios temporales, sin estar autorizado para ello, utilizando una fachada para mimetizar relaciones laborales y defraudar a los trabajadores, convirtiéndose en simple Radicación n.° 78651 SCLAJPT-10 V.00 6 intermediaria, mientras la usuaria era la verdadera o directa empleadora; actuar que encontró demostrado con los testimonios de Jhoana Peñaranda, Alberto Acosta y Fredy Marrugo.

Expuso, que la declaratoria de SEATECH, como verdadera empleadora se daba, porque también se desbordó el término previsto en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, ya que los servicios se prestaron, desde el año 2005 hasta el 2011 y solo existieron breves interrupciones que no indican solución de continuidad. Adujo, que aun cuando SERVIATIEMPO cumplió con sus obligaciones como aparente empleador, al cancelar las prestaciones y salario, era cierto que la utilización indebida de la forma de contratación provocó una violación al andamiaje jurídico y los principios del derecho del trabajo.

Manifestó, que al vincular a trabajadores bajo una modalidad de contratación fraudulenta para realizar labores que no son accidentales o transitorias, ni por la labor contratada, se está frente a una simulación, que vulnera las leyes públicas del trabajo, siendo claro que SERVIATIEMPO, fue un simple intermediario entre el demandante y su verdadero empleador y, como no identificó esa condición, debía responder solidariamente, pero de manera principal SEATECH.

Frente a la naturaleza del contrato, así como el despido, advirtió, que aun cuando el contrato se pactó por la obra o Radicación n.° 78651 SCLAJPT-10 V.00 7 labor contratada, debía especificara su duración, sin que se hubiera hecho y, para ello, se remitió a sus cláusulas, concluyendo que el mismo fue a término indefinido, porque había una indeterminación y analizó los documentos de folios 121 a 125, 18, 129, 131 a 135 y 131 a 137, sin indicar cuaderno. Luego sostuvo, que como el contrato fue indefinido y su terminación no se sustentó en causa legal, su finalización fue injusta.

Respecto al fuero circunstancial, citó los artículos 25 y 36 del Decreto 2351 de 1965 y 1469 de 1978, respectivamente e indicó que existía una prohibición para despedir sin justa causa a los trabajadores, cuando se había presentado un pliego de peticiones, protección que se extendía, desde el momento antes dicho, hasta que se solucionara el conflicto colectivo, ya por la firma de la convención o pacto o hasta que quedara ejecutoriado el laudo arbitral.

Estableció, que a folios 23 y 75 del cuaderno principal reposaba copia de la notificación de la presentación del pliego de peticiones a la empresa y al Ministerio del Trabajo, entidad que con Resolución n.° 115 de 2013 conminó a SEATECH y a SERVIATIEMPO, a sentarse a negociar. Conforme a lo anterior, encontró que para la fecha en que la actora fue despedida, se estaba desarrollando un conflicto colectivo y que la demora en la iniciación del arreglo Radicación n.° 78651 SCLAJPT-10 V.00 8 no fue por causa o negligencia del Sindicato, sino por la actitud de la accionada, situación que le sirvió para confirmar la decisión de primer grado, en lo que hace al reintegro.

Alegó, respecto a la estabilidad laboral por motivos de salud y el consiguiente reintegro, y el derivado del fuero circunstancial, eran excluyentes, siendo que ambas fueron principales y como encontró el reintegro procedente, por el último nombrado, excluía la posibilidad de analizarlo por la condición de salud de la actora. Con sustento en ese discernimiento, modificó la decisión cuestionada y concluyó que el reintegro se ordenaba, pero por estar cobijada la demandante con el fuero circunstancial.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por las demandadas, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DE SEATECH INTERNATIONAL INC Pretende que la Sala case la decisión del Tribunal y, en sede de instancia, revoque la de primer grado y la absuelva de las súplicas de la demanda (f.° 47 del cuaderno de la Corte).

Radicación n.° 78651 SCLAJPT-10 V.00 9 Con tal propósito, formula cuatro cargos, que no fueron cuestionados; de ellos se estudiaran conjuntamente los dos primeros y luego se hará lo mismo con los restantes, pues aun cuando se presentan por distinta vía se valen de igual o similar argumentación y persiguen un mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Denuncia la sentencia, por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida de los artículos 77, 82 y 96 de la Ley 50 de 1990.

Dice, que se configuró un error, al dar probado el siguiente hecho: […] A Tiempo Servicios SAS, no actúa y nunca actuó como una empresa de servicios temporales. Precisa, que en el expediente no reposa prueba de la que pueda concluirse que la entidad atrás mencionada fue una empresa de servicios temporales. Advierte, que no se tuvieron acreditados que el objeto social de esa entidad, era el de prestar servicios especializados y lo desarrollaba de manera autónoma; que la recurrente no es una empresa usuaria de servicios temporales; que la demandante no fue trabajadora en misión y que el contrato que se suscribió fue de obra o labor contratada.

Radicación n.° 78651 SCLAJPT-10 V.00 10 Sostiene, que el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, contiene unos supuestos que no son pertinentes para este asunto, porque de la demanda, no se infiere que no se está frente a un desbordamiento de los límites temporales de una relación laboral y se desconoce la definición de empresas de servicios temporales, trabajadora en misión y contrato de suministro.

Cita la decisión del Tribunal, e informa que existió una contradicción al enmarcar la solución en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, porque, conforme lo sostuvo, las actuaciones realizadas por la actora, no podían calificarse como estacionarias, accidentales o transitorias (f.° 47 a 48 del cuaderno de la Corte). VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo.

Sostiene, que estos fueron los errores de hecho cometidos por el Tribunal: 1. Declarar como probado, no estándolo, que Seatech era verdadero empleador. 2. Declarar como probado, no estándolo, que A Tiempo actuaba como simple intermediaria de la demandada. 3. Declarar como probado, no estándolo, que A Tiempo solo dirigió su actuar hacia la coordinación (sic) el trabajo del demandante. 4.

Declarar como probado, no estándolo, que A Tiempo Servicios S.A.S era el empleador de la trabajadora Yahaira Wilches. 5. Declarar como probado, no estándolo, que Seatech celebró un contrato a término indefinido con la demandante. Radicación n.° 78651 SCLAJPT-10 V.00 11 Para soportar esos yerros, relaciona, por su indebida apreciación el certificado de existencia y representación de la recurrente, el contrato de servicios especializados y el de comodato suscrito entre las accionadas y la carta con la que se dio por finalizada esas relaciones, así como los testimonios de Johana Patricia Hurtado, Freddy Marrugo y Alberto Acosta Linero, sin que indique la foliatura donde se ubican.

En su desarrollo, se ocupa de los testimonios e informa que no dan cuenta de aquello que concluyó el Tribunal y que no existen pruebas en el plenario que informen que A TIEMPO se desatendió de sus obligaciones como empleador (f.° 48 a 49 del cuaderno de la Corte). VIII. CONSIDERACIONES Por sabido se tiene que el recurso extraordinario de casación debe reunir unas reglas adjetivas para su planteamiento y posterior demostración, a efectos de ser estudiada de fondo, siendo necesario, conforme a las normas procesales que la gobiernan, el cumplimiento de ciertos requisitos de técnica que, de no acreditarse, conducen a que el recurso sea infructuoso.

También se ha dicho, que este medio de impugnación no le otorga a la Corte competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes les asiste la razón, puesto que la labor se limita a enjuiciar la sentencia, con la finalidad Radicación n.° 78651 SCLAJPT-10 V.00 12 de establecer si en esta se incurrió en algún yerro, ya sea jurídico o fáctico, que amerite el quiebre de esa decisión. Lo anterior, en la medida en que el primer cargo se presenta por la vía directa, pero se le formularon errores de hecho al Tribunal, pues se informa que en el expediente no reposa ningún medio de convicción que de cuenta de que A TIEMPO SERVICIOS SAS actuó como empresa intermediaria, lo que implica la inclusión de aspectos fácticos en un ataque dirigido por la vía del puro derecho, lo que no es admisible por la ruta escogida que debe partir de la conformidad con los asuntos de hecho que dio por sentado el Tribunal.

Debe recordarse, que cuando se escoge la senda directa, la función del recurrente se debe centrar en rebatir únicamente las apreciaciones jurídicas realizadas por el sentenciador, mientras en la de los hechos, el error de la decisión de segundo grado, se origina no por la aplicación o inaplicación de una disposición, sino por abstenerse de revisar determinada prueba o que, de haberlo hecho, se hizo con error, relacionado, eso sí, con los elementos o supuestos fácticos del juicio.

En torno a la impropiedad formal de esgrimir discusiones fácticas y probatorias en cargos enderezados por la vía directa, la Corte ha explicado en la sentencia CSJ SL7701-2017, reiterada en CSJ SL653-2018, lo siguiente: En efecto, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que cuando un cargo se endereza por la vía directa, a través de sus modalidades de infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, Radicación n.° 78651 SCLAJPT-10 V.00 13 debe hacerse al margen de cualquier controversia de naturaleza probatoria, por lo que la censura tiene que estar necesariamente de acuerdo con los soportes fácticos que se dan por establecidos en la sentencia que se impugna, tal como lo ha adoctrinado, entre otras, en sentencia CSJ SL, 25 Oct 2005, Rad. 25360.

En estas condiciones, es evidente que el cargo se edificó sobre aspectos probatorios propios de la senda indirecta, no obstante que debió orientarse en el campo estrictamente jurídico haciéndole ver a la Corte cuáles fueron los yerros que en ese campo cometió el ad quem, que es lo que caracteriza la vía directa por la cual se encauzó el ataque.

Además, en el evento de sostener que esa acusación se presentó por la senda fáctica, se observa que no se indicaron las pruebas que por su errada valoración o falta de observancia acreditaban el yerro formulado contra lo decidido en segunda instancia, lo que conlleva a una deficiencia en su formulación, pues señalar aquellos y olvidar estos, implica que el cargo no cumple su cometido, pues en últimas, esos errores carecen de soporte para tenerlos como tales.

Y es que, si por extrema laxitud se entendiera que ese requisito se suple con la sustentación de la acusación, donde se aludió a todos los medios de convicción allegados al plenario, lo cierto es que no los individualizó, como tampoco mencionó si las faltas atribuidas al ad quem, se generaron en la errada apreciación de esos elementos de convicción o por la falta de esta y no informó, cuál era su contenido, para de esta forma entrar a analizarlos de manera objetiva, con el fin de determinar si el Tribunal incurrió en el error de hecho que le atribuye.

Radicación n.° 78651 SCLAJPT-10 V.00 14 En cuanto al segundo, se destaca que, no obstante precisar las pruebas con las que pretende sustentar los yerros del Tribunal, al desarrollarlo se ocupó tan solo de la testimonial, que no es hábil en la casación del trabajo, siendo viable referirse a ellos, únicamente cuando se comprueban los yerros con sustento en las que son calificadas, siendo estas, el documento auténtico, la confesión y la inspección judicial.

Al respecto, en la sentencia de casación CSJ SL9012- 2017, se dijo: Aún si la censura se hubiera tomado el trabajo de precisar los motivos de su aseveración, igualmente sabido es que conforme a la interpretación del artículo 7º de la Ley 16 de 1969, los testimonios solo podrán ser revisados por la Corte, en los casos en que se demuestre previamente la comisión de un error de hecho manifiesto sobre las pruebas calificadas, como son el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial, hipótesis que no se presenta en este evento.

Por manera que, al presentarse serios y evidentes yerros de técnica, el recurso, en verdad, se asemeja más a un alegato de instancia, circunstancia que comporta la inobservancia de presupuestos legales y jurisprudenciales que permiten abordar su estudio. Frente a lo anotado, en la sentencia de casación CSJ SL038-2018, que memoró la CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 41076, se precisó: En el presente caso, la sustentación del recurso no pasa de ser un alegato de instancia en el que brilla por ausente un discurso coherente dedicado a desvertebrar el eje fundamental del fallo gravado.

Así se dice, por cuanto, a pesar de dirigir los cargos por Radicación n.° 78651 SCLAJPT-10 V.00 15 la senda fáctica, no precisa cuáles fueron las pruebas calificadas no apreciadas o mal valoradas, ni tampoco explica en dónde radicaron los desaciertos que enrostra a la sentencia del Tribunal (…) De lo dicho se sigue, que los cargos primero y segundo se desestima.

IX. CARGO TERCERO Denuncia la sentencia, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, lo que condujo a la inaplicación del 45, 47 y 64 del Código Sustantivo del Trabajo y manifiesta que fundamenta la acusación, en la «incorrecta interpretación del artículo 25 del Decreto 2351 de 1965», porque no se cumplen los presupuestos implícitos en esa norma, entre ellos, que estuviera afiliada al sindicato y que se le hubiera notificado a SEATECH.

Aduce, en su desarrollo, que la demandante no fue una de las trabajadoras que presentó el pliego de peticiones, porque a esa fecha, no estaba afiliada al sindicato, pues está se realizó hasta el 3 de marzo de 2011, la cual nunca se le dio a conocer. Cita la sentencia de casación con radicación CSJ SL14066-2016, así como la CSJ SL6732-2015 y expone que la demandante no es beneficiaria de la protección del fuero circunstancial (f.° 49 a 50 del cuaderno de la Corte).

Radicación n.° 78651 SCLAJPT-10 V.00 16 X. CARGO CUARTO Denuncia la decisión, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 25 del Decreto 2351 de 1965. La sustenta, en los siguientes errores evidentes de hecho: 1. Declarar como probado, no estándolo, que el demandante (sic) […] se encontraba inmerso en la protección establecida por el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965. 2.

Declarar como probado, no estándolo, que el demandante (sic) había presentado el pliego de peticiones a su empleadora A tiempo Servicios Ltda. y a mi representada […]. 3. Declarar como probado, no estándolo, que el demandante fue despedido por SEATECH INTERNATIONAL INC, y no por su empleador A TIEMPO SERVICIOS LTDA. 4. Declarar como probado, no estándolo, que SEATECH INTERNATIONAL INC, termina el vínculo laboral de la demandante en razón a su vinculación al sindicato, y no su empleador A TIEMPO SERVICIOS LTDA. 5.

Declarar como probado, no estándolo, que el demandante fue despedido sin justa causa por SEATECH INTERNATIONAL INC y no por su empleador A TIEMPO SERVICIOS LTDA. 6. Declarar como probado, no estándolo, que el demandante celebró contrato a término indefinido a partir del 31 de marzo de 2005 con SEATECH INTERNATIONAL INC. Yerros, que supedita a la errada a apreciación de los contratos de obra, la afiliación al sindicato, el testimonio de Freddy Marrugo, el contrato de comodato, la carta de finalización de la relación con la demandante, la declaración del representante legal de la demandada (no indica cual) y el Radicación n.° 78651 SCLAJPT-10 V.00 17 testimonio de Johanna Hurtado (no precisa foliatura de ninguno de los medios de convicción).

En su desarrollo, reproduce la decisión cuestionada e informa que se les dio prevalencia a los testimonios de Alberto Licona y Freddy Marrugo, dejando de lado la tacha de sospecha y no entiende, como le resta valor a las cartas donde se le comunicó a la demandante la terminación de su contrato laboral suscrito con A TIEMPO (f.° 50 a 51 del cuaderno de la Corte).

XI. CONSIDERACIONES La Sala destaca que la accionada, en la tercera acusación, se sirve de la senda directa, por la aplicación indebida de las disposiciones relacionas en la proposición jurídica, sin embargo, su desarrollo está enfocado en la intelección realizada sobre el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, bajo el argumento de que se desatendieron sus presupuestos, en especial, el que la demandante hubiera estado afiliada al sindicato y la notificación de esa situación; de ahí, que sobre la errada interpretación de esa disposición es que esta Corporación enfocara su atención. Dicho esto, conviene memorar que el Tribunal, para decidir en la forma como lo hizo, sostuvo que el ordenamiento jurídico contenía una prohibición para despedir a trabajadores cuando se presentara un pliego de peticiones y, para hacerle producir efectos al fuero circunstancial, debía Radicación n.° 78651 SCLAJPT-10 V.00 18 demostrarse la desvinculación sin justa causa y que esta se produjo dentro de un conflicto económico.

Para dar respuesta al tópico formulado por las recurrentes, conviene precisar que el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, se refiere, en general, a todos los eventos de presentación de pliego de peticiones, ya por los tramitados por un sindicato, o bien por los formulados por los trabajadores no sindicalizados, siendo que gozan de la garantía foral, en el primero de los eventos, en principio, únicamente los afiliados a la organización sindical que realizaron esa acción positiva; circunstancia clarificada en el artículo 36 del Decreto Reglamentario 1469 de 1978, conforme al cual «La protección a que se refiere el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, comprende a los trabajadores afiliados a un sindicato o a los no sindicalizados que hayan presentado un pliego de peticiones […]».

Sin embargo, esa intelección no debe quedarse en la literalidad de esas disposiciones, pues estas tienen por objeto mantener el equilibrio entre los trabajadores comprometidos o interesados en el conflicto y el empleador, quien en uso de su poder subordinante puede despedir a sus empleados para disminuir su capacidad de negociación, lo que implica que esa desvinculación no genera efectos y conlleva, como consecuencia, el restablecimiento del mismo.

Si en principio esa protección comprende inicialmente a los trabajadores que hubieran presentado el pliego, también debe extenderse a aquellos que en el curso de un Radicación n.° 78651 SCLAJPT-10 V.00 19 conflicto decidan afiliarse al sindicato que lo promovió, pues, un despido masivo de trabajadores durante su trámite, puede afectar al contingente de trabajadores, generando un debilitamiento con incidencia en su resultado.

Es así, como en la sentencia de casación CSJ SL13275- 2015, se dijo: El tribunal, al determinar que le competía resolver si el actor tenía fuero circunstancial para la época del conflicto colectivo que se presentó entre la demandada y el sindicato SINALTRACAF, en primer lugar acogió la jurisprudencia de esta Corte, sobre la interpretación del artículo 25 del D. 2351 de 1965, plasmada en la sentencia del 28 de agosto de 2003, No. 20155, de donde extrajo que “…el fuero circunstancial tiene como objetivo proteger a los trabajadores que han generado un conflicto colectivo de trabajo, por la presentación de un pliego de peticiones, a través de la organización sindical a la cual pertenecen o por suscribir aquel, cuando lo presentan los trabajadores no sindicalizados”, y reforzó su posición con lo asentado igualmente en la sentencia CSJ SL del 17 de septiembre de 2008, No. 34185; razonamiento de orden jurídico que se mantiene intangible en un cargo formulado por la vía indirecta, que, por lo demás corresponde a la posición reiterada de esta Corte sobre el punto, verbigracia, entre otras, en la sentencia del 10 de julio de 2012, No. 39453, así: …la norma en verdad se refiere en general a todos los eventos de presentación de pliego de peticiones, tanto a aquellos que se tramitan por intermedio de un sindicato, como a los que formulan los trabajadores no sindicalizados, y cuando el texto alude a los trabajadores que hubieren presentado el pliego de peticiones se refiere a ambas hipótesis, estableciendo la protección para cada una de ellas, a sabiendas de que se trata de dos eventos independientes; de suerte que gozan de la prerrogativa foral los afiliados al sindicato que presentó el pliego, si se hizo de este modo, y los trabajadores no sindicalizados que hicieron lo mismo con miras a firmar un pacto colectivo, si esta fue la situación. Lo anterior quedó más claro con la expedición del Decreto Reglamentario 1469 de 1978, cuyo artículo 36 dispuso lo siguiente: “La protección a que se refiere el artículo 25 del decreto 2351 de 1965, comprende a los trabajadores afiliados a un sindicato o a los no sindicalizados que hayan presentado un pliego de peticiones, desde el momento de su presentación al empleador https://www.icbf.gov.co/transparencia/derechobienestar/decreto/decreto_2351_1965.html#25 Radicación n.° 78651 SCLAJPT-10 V.00 20 hasta cuando se haya solucionado el conflicto colectivo mediante la firma de la convención o del pacto, o hasta que quede ejecutoriado el laudo arbitral, si fuere el caso”.

En consecuencia, el artículo 25 mencionado no puede entenderse en los términos sugeridos por el recurrente cuando insinúa que presentado el pliego de peticiones la protección se extiende a todos los trabajadores y en particular en este caso al demandante, dado que la norma no impone el requisito de la afiliación previa al sindicato, con lo cual desde luego, con cierto rodeo, pretende desdeñar la posición del tribunal al negar el reintegro con base en el desconocimiento de la empresa de dicho estado de afiliación del demandante, porque como ya se dijo la norma se refiere a varias hipótesis y una de ellas ello es que si el conflicto colectivo se hace a instancias de un sindicato el fuero circunstancial protege a los afiliados al mismo, únicamente; mientras que si lo hace un grupo de trabajadores no sindicalizados, sólo estos están protegidos por la anotada garantía, tal como tuvo oportunidad de precisarlo la Corte en sentencias de 11 de agosto de 2004, radicado 22.616 y de 28 de febrero de 2007, radicado 29.081.

Así lo entendió el ad quem, que partió del supuesto de que el pliego fue presentado por la organización sindical y por ende sus afiliados quedaban amparados, en principio, con el aludido fuero. En la última sentencia aludida, dijo la Corte: “El artículo 25 del Decreto 2351, prohíbe los despidos sin justa causa comprobada de los trabajadores que hubieren presentado al empleador un pliego de peticiones, protección que está comprendida desde la presentación de dicho pliego y durante los términos legales de las etapas establecidas para la solución del conflicto.

Los artículos10 y 36 de los Decretos Reglamentarios 1373 de 1966 y 1469 de 1978, señalaron que la protección antes dicha cobijaba a los trabajadores afiliados a un sindicato y a los no sindicalizados que hayan presentado un pliego de peticiones, desde el momento de la presentación de tal pliego al empleador, hasta cuando el conflicto se solucionara mediante la firma de la convención colectiva o del pacto colectivo, o hasta que quedara ejecutoriado el laudo arbitral si fuere el caso.

La anterior reseña normativa es clara, en principio, en distinguir cuales son los trabajadores amparados por el denominado fuero circunstancial, que no son otros que los afiliados al sindicato que hayan presentado un pliego de peticiones, o a los trabajadores no sindicalizados que igualmente hubieran presentado un pliego de esa naturaleza.

Así lo ha dejado entrever la Corte, tal como puede observarse en la sentencia de casación del 11 de agosto de 2004, radicación 22616, al expresar que el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, Radicación n.° 78651 SCLAJPT-10 V.00 21 “contiene una verdadera prohibición para el empleador y es la relacionada con despedir sin justa causa a partir del momento de serle presentado el pliego de peticiones, a cualquiera de los trabajadores que lo hubieren hecho, es decir, a los miembros del sindicato si es este el que lo presenta o a los que figuren expresamente en la lista correspondiente cuando lo hace un grupo de trabajadores no sindicalizados”.

Sin embargo, tal entendimiento no se queda en la literalidad de las disposiciones como parece concebirlo el Tribunal, por lo siguiente: Es indudable que la teleología de las normas apunta a mantener el equilibrio de fuerzas entre los trabajadores comprometidos o interesados en el conflicto --sean o no sindicalizados-- y el empleador con el fin de evitar que éste, prevalido de su poder subordinante, utilice el despido de sus servidores para mermarles su capacidad de negociación y de contratación. Y por ello se ha dicho que un despido producido en esas circunstancias resulta inane, lo cual conlleva el restablecimiento del contrato de trabajo.

Es decir que se trata de una protección eficaz. Pero si esa protección comprende inicialmente a los trabajadores que hubieren presentado el pliego de peticiones, nada se opone a que la misma se extienda a aquellos que en el curso del conflicto decidan, de una parte, afiliarse al sindicato que promovió el conflicto y presentó el pliego de peticiones, o de otra, a aquellos no sindicalizados que se adhieran al pliego de peticiones presentados directamente por sus compañeros igualmente no pertenecientes a ninguna organización sindical.

La misma teleología atrás comentada comprende esta hipótesis. En efecto, un despido masivo de trabajadores o de un número importante de ellos durante el trámite de un conflicto colectivo que no hayan presentado el pliego de peticiones y que no alcance la calificación de despido colectivo, puede afectar a la comunidad obrera por las connotaciones de todo orden que ello encierra.

Y ese impacto negativo puede traer consigo el debilitamiento de dicha comunidad con incidencia en la solución del conflicto y desde luego, no es ese el resultado que quiere y que ha querido el legislador. En cambio, cuando los trabajadores comprometidos en el conflicto ven incrementado su número, con el apoyo que reciben de otros compañeros suyos que en un principio no estuvieron dentro de aquellos que presentaron el pliego de peticiones al empleador, el equilibrio de fuerzas atrás mencionado también adquiere mayor entidad y peso y la Radicación n.° 78651 SCLAJPT-10 V.00 22 solución del conflicto puede darse rápidamente, bien por el mecanismo de la autocomposición o ya acelerando la convocatoria del Tribunal.

Ahora, el razonamiento del Tribunal según el cual el legislador no quiso que la protección en conflicto colectivo “fuera un refugio para los trabajadores de la empresa que se vincularan al sindicato en ese período de negociación, simplemente con la finalidad de evitar un despido”, no es equivocado, pues si la intención del asalariado es la de evitar su desvinculación pese a existir justas causas, la protección no lo cobija en ningún momento, pues así estuviera dentro de los que presentaron el pliego de peticiones, el empleador puede despedirlo, obviamente si esas justas causas existen y son comprobadas”.

(negrillas de la Sala). Resultando que para que opere esa garantía es indispensable, por no decir necesario, no solo demostrarse un despido y que este se produjo dentro de la existencia de un conflicto económico, sino también, el previo conocimiento del empleador de la condición de afiliado al sindicato, de la persona que pretenda beneficiarse del mismo, ya que, una organización sindical, debe comunicar al empleador las personas que lo integran y solo así, la protección es eficaz.

Frente a lo anterior, en la sentencia de casación CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 39453, se anotó: Hecha la anterior precisión, es pertinente recordar que justamente la razón para no acceder el ad quem al reintegro impetrado es que consideró que si bien el actor se afilió al sindicato antes de su despido y con posterioridad a la presentación del pliego, esta situación no se informó al empleador, ni se demostró que este conociera de la misma por cualquier medio probatorio, por lo que el despido producido no podía tener como consecuencia el reintegro derivado de la protección establecida en el artículo 25 ya citado.

Ya la Corte se ha ocupado de tal tema, tal como lo resaltó el fallo acusado, y en sentencia de julio 2 de 2008, radicado 31.945 señaló: Radicación n.° 78651 SCLAJPT-10 V.00 23 Pese a que el actor se afilió al Sindicato el 18 de noviembre de 1998, es decir un mes antes de la suscripción de la convención colectiva de trabajo que le puso fin al conflicto, es claro que no aparece que el empleador hubiera tenido conocimiento de la afiliación tal como claramente se desprende del testimonio de Nicolás Castro Olaya.

Ese conocimiento era indispensable acreditarlo, pues la empresa tenía que saber finalmente cuáles eran los trabajadores que estaban afiliados al sindicato al momento de la presentación del pliego, y los que lo hicieron durante el trámite del conflicto colectivo. La autonomía sindical, de acuerdo con la ley, no ese argumento válido para concluir que una organización sindical no deba comunicar a la empleadora el nombre de sus afiliados, pues la afiliación a una organización sindical no puede ser secreta.

Por el contrario es una situación que debe ser de público conocimiento en una empresa y mucho más cuando está de por medio la alegación de un fuero circunstancial. “La circunstancia de que el actor hubiera estado en vacaciones cuando se afilió, y que por ello no había lugar a que se le efectuara descuento alguno, tampoco puede ser una razón legítima para avalar la conducta omisiva de la organización sindical de comunicar a la empleadora la afiliación del demandante.

Así como es dable admitir el conocimiento patronal de los afiliados a un sindicato al momento de la presentación de un pliego de peticiones por parte de dicha organización sindical, ese conocimiento no puede comprender a quienes ingresan como afiliados durante la tramitación del conflicto cuyos nombres la empresa desconoce debido al silencio de la parte interesada al respecto.

Para la protección de un despido en un conflicto colectivo, es necesario que se acredite, obviamente con cualquier medio probatorio ordinario, el conocimiento a la empleadora de la afiliación de un trabajador al sindicato que promovió el conflicto. Sólo así esa protección será eficaz, de acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales que se esbozaron en la referida sentencia del 28 de febrero de 2007, atrás reproducida en lo pertinente”.

Por lo expuesto, el Tribunal incurrió en el dislate interpretativo atribuido en las acusaciones, al no percatarse que para la eficacia de la garantía prevista en el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, debía exigir el conocimiento del empleador de la condición de afiliada de la demandante. Radicación n.° 78651 SCLAJPT-10 V.00 24 Empero, ese yerro no tiene la virtualidad de casar la decisión del Juez de segundo grado, porque, a folio 72 del cuaderno principal, se encuentra la prenómina de A TIEMPO SERVICIOS SAS, para el período comprendido entre el 16 al 30 de marzo de 2011, donde se realizaron deducciones, entre ellas, una dirigida a favor de la Unión Sindical de Trabajadores de la Industria Alimenticia – USTRIAL-, lo que razonablemente lleva al convencimiento, que esta conocía de la afiliación de la demandante, porque no de otra manera hubiera efectuado ese descuento del salario de la demandante y, como esta actuó como intermediaria, conforme lo tuvo acreditado el Tribunal y no se logró desvirtuar en este recurso, fue un representante directo del empleador, conforme lo previsto en el artículo 32 del Código Sustantivo del Trabajo.

Entonces como se acreditó la afiliación de la demandante, así como que su despido fue injusto (hecho no cuestionado) y se originó en vigencia de un conflicto colectivo, no se observa error en la determinación de segundo grado. En cuanto al cuarto cargo, se observa que se hace descansar en la prueba testimonial, la cual no es apta en el recurso y, en todo caso, el reproche no va dirigido a su contenido, sino a la tacha de sospecha sobre la que no se pronunció el Tribunal; de ahí, que se debió solicitar la adición de su decisión, para que se pronunciara al respecto.

Radicación n.° 78651 SCLAJPT-10 V.00 25 Por otro lado, en el fallo cuestionado, no se le restó valor a las cartas donde se le comunicó a la demandante la decisión de dar por terminado su contrato, por el contrario, estas fueron analizada y se concluyó que el despido fue injusto. Ahora si lo pretendido era mostrar que fue un tercero que el adoptó esa decisión, ese argumento no tiene la vocación de arribar a la conclusión esperada por el recurrente, ya que, se insiste, A TIEMPO, conforme lo dedujo el juez de apelaciones, fue un simple intermediario, siendo que el verdadero empleador era SEATECH INTERNATIONAL INC; así, los actos de la primera comprometían la responsabilidad de la segunda.

Por último, la Sala no se pronunciará sobre los demás medios relacionados en la acusación, como quiera que no se informó que es lo que acreditan contrario a lo sostenido por el Tribunal. Por lo expuesto, el cargo tercero no prospera y el cuarto se desestima. XII. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DE A TIEMPO SERVICIOS SAS Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se inhiba de las declaraciones y pretensiones, asociadas al fuero circunstancial y a la Radicación n.° 78651 SCLAJPT-10 V.00 26 estabilidad laboral reforzada, para que se pronuncie sobre las pretensiones subsidiarias (f.° 56 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados y se estudian a continuación. XIII. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 25 del Decreto Ley 2351 de 1965 y el 36 del Decreto Reglamentario 1469 de 1978, lo que condujo a la aplicación indebida del 127, 133, 189 y 306 del Código Sustantivo de Trabajo; 99, numerales 1°, 2°, 3° y 4° de la Ley 50 de 1990; 1º de la Ley 52 de 1975 y 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 4º de la 797 de 2003.

En su desarrollo, transcribe la decisión cuestionada, e indica que el juez de segundo grado no se apegó en un todo al sentido y alcance del artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, porque paso por alto una circunstancia adicional para la consolidación del derecho regulada en esa disposición, siendo esta la del conocimiento, por parte del empleador, de la condición de afiliado al sindicato y cita la sentencia de casación con radicación SL12995-2017.

Radicación n.° 78651 SCLAJPT-10 V.00 27 Asegura, que ese yerro conllevo, al desconocimiento de ese supuesto, lo que conduce, en sede de instancia, a revocar la orden de reintegro (f.° 57 a 60 del cuaderno de la Corte). XIV. CONSIDERACIONES Para dar respuesta a la inconformidad de la recurrente, la Sala se remite a lo expuesto al momento de resolver el tercer cargo propuesto por la otra demandada.

Siendo eso así, aun cuando el reproche es fundado, en sede de instancia se arribaría a la misma decisión del Tribunal, al encontrar que A TIEMPO sí conocía de la afiliación de la demandante al sindicato USTRIAL, que su despido fue injusto y se produjo en el marco de un conflicto colectivo. Por lo expuesto, el cargo, aunque fundado, no prospera.

XV. CARGO SEGUNDO Acusa la decisión, por la senda de puro derecho, en la modalidad de aplicación indebida de las mismas disposiciones relacionadas en la acusación anterior. En su desarrollo, critica que el Tribunal hubiera aceptado que en su condición de simple intermediario era obligada a responder solidariamente de todas las condenas impuestas al verdadero empleador, cuando este es el único llamado a reestablecer el contrato de trabajo junto con los Radicación n.° 78651 SCLAJPT-10 V.00 28 salarios y demás acreencias, que es su consecuencia (f.° 61 a 63 del cuaderno de la Corte).

XVI. CONSIDERACIONES No acierta la censora en el reparo formulado contra la decisión del Tribunal, porque, si actuó como simple intermediaria, es responsable solidaria con la verdadera empleadora, lo que implica que la demandante puede reclamar a cualquiera o a ambas, el cumplimiento de la orden judicial. Así lo ha dicho esta Corporación en la sentencia de casación CSJ SL3521-2018, donde anotó: Ahora bien, la impugnante entiende que si se ordena el reintegro del demandante, la empresa de servicios temporales queda exonerada de toda obligación, lo cual no es cierto, pues al aceptarse expresamente que esta actuó como simple intermediaria y, por lo tanto, solidariamente responsable con la empresa usuaria, ello implica, aún ante una obligación de reubicación, que la parte actora puede reclamar a cualquiera o a ambas el cumplimiento de la orden judicial.

En tal dirección, el artículo 1571 del Código Civil preceptúa que para hacer efectivo su débito «el acreedor podrá dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por éste pueda oponérsele el beneficio de división». Por consiguiente, si esta Sala, hipotéticamente hubiese accedido al reintegro propuesto, su situación se haría más gravosa, ya que no solo tendría que asumir el pago de los salarios, prestaciones y aportes causados desde el despido del actor hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, sino incluso asumir la satisfacción de esas acreencias después de esta última fecha y, además, reubicar al demandante si ello se le pide.

Radicación n.° 78651 SCLAJPT-10 V.00 29 Debe aclararse que la responsabilidad de la aquí recurrente, la definió el Juzgado solo para el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir, desde el momento en el que quedó cesante hasta la efectiva reinstalación, sin que le hubiera extendido responsabilidad frente a esta última, situación que fue confirmada por el Tribunal.

Por lo expuesto, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, porque el cargo tercero de SEATECH y el primero de A TIEMPO SERVICIO SAS, fueron fundados y no hubo réplica. XVII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintidós (22) de marzo de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por YAJAIRA WILCHES TORRES contra SEATECH INTERNATIONAL INC y A TIEMPO SERVICIOS SAS SERVIATIEMPO SAS.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 78651 SCLAJPT-10 V.00 30