SL263-2022 — Corte Suprema

SL263-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Ana María Muñoz Segura

Decreto 3800 de 2003Decreto 656 de 1994Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 1748 de 2014Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que era válido el traslado del afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, cuando en realidad la administradora de pensiones incumplió con el deber de información al no suministrar en forma clara y precisa, las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, y por lo tanto, se debía retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido Tesis: «En cumplimiento del fallo de tutela proferido por la Sala de Casación Penal de esta Corporación, bajo el radicado CSJ STP17670-2021 del 9 de diciembre de 2021, la Sala se dispone a realizar las consideraciones que siguen y decidir el cargo formulado en los términos ordenados. [...] V. Caso concreto Definido el problema jurídico por el Tribunal, éste se dispuso conforme a lo extraído de la ley y la jurisprudencia de esta Corporación, a analizar la forma en que procedía la declaración de nulidad del traslado entre regímenes pensionales. En principio, la remisión jurisprudencial a la que alude el Colegiado engloba a muchas de las decisiones que integran la sólida línea jurisprudencial que la Corte ha construido sobre la materia. Sin embargo, sus razonamientos para declarar la nulidad de afiliación se tornan desacertados. Conforme se expuso con anterioridad, la inversión en la carga de la prueba frente a las entidades en esta materia se da en todos los casos, dada la relación de asimetría entre los afiliados y las administradoras, por los criterios de justicia y practicidad que deben existir en la dinámica probatoria, y por la complejidad misma del sistema pensional. Omitir lo anterior, supone un yerro de gran relevancia, pues desconoce la responsabilidad de las administradoras y su obligación legal conforme a la Ley 100 de 1993 y el Decreto 692 de 1994, rechazando la tesis del “afiliado lego” dentro del Sistema General de Seguridad Social, y la protección que este mismo le brinda. Así mismo, dar por hecho el cumplimiento del deber de información legal por parte de Porvenir S.A., presumiendo el conocimiento previo, pleno e informado del señor Bustos Hernández al realizar su traslado solo por aparecer consignada su firma en el formato de afiliación, contraría lo que la jurisprudencia laboral ha establecido, en tanto, como se ha destacado, ello no cuenta con la suficiente entidad para evidenciar el cumplimiento de esta obligación, mucho menos para dar cuenta de un procedimiento de asesoría idóneo y veraz para suscribir el acto. Se reitera que, el deber de información implica la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, cuestión que no queda expresa a cabalidad en un formato pre impreso como documento genérico, que formaliza un acto jurídico del talante de un traslado a un régimen pensional totalmente distinto al que se estaba, siendo el deber de información un requisito legal mucho más amplio, con alcance, contenido y relevancia de gran rango en las relaciones asimétricas presentadas entre trabajadores y las administradoras. Por último, no se puede sostener que, con los traslados horizontales aquí realizados, el afiliado cuenta con el conocimiento respecto al funcionamiento del régimen, sus beneficios y desventajas, o su modo de operar, motivo por el que no se configuran actos propios de relacionamiento que demuestren la voluntad del accionante para permanecer en el régimen privado. Por lo antes expuesto, la Sala encuentra fundados los cargos». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «I. El deber de información: origen, contenido y alcance El Sistema General de Seguridad Social ha supuesto desde siempre el deber objetivo de asegurar a la población contra las contingencias de vejez, invalidez y muerte. Precisamente por ello, y refiriéndonos al sistema pensional, la Ley 100 de 1993 formuló una compleja estructura de protección que integra dos regímenes pensionales, el de Prima Media con Prestación Definida y el de Ahorro Individual con Solidaridad. Estos últimos, cuentan con distintas características, que beneficiarán a sus afiliados en tanto así sean las situaciones particulares de cada uno. Entre varios factores, la modalidad y el tiempo en que se cause la pensión, la forma de administrar los fondos, el modo de liquidar las mesadas, entre otras variables que afectan y conciernen a los integrantes del sistema, dan cuenta de la necesidad de que estos decidan a qué régimen desean pertenecer, según sus intereses, haciéndolo de manera libre y voluntaria, con conocimiento pleno e informado. Para tales fines, las entidades administradoras de los fondos, como entes encargados de la gestión, han sido encomendadas con el deber incondicional de hacer conocer todo lo que implica pertenecer y trasladarse de un régimen a otro. Dicho lo anterior, y contando con el rol de las administradoras como entidades especializadas en el sistema, ha sido clara desde siempre la obligación de estas de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que recaen sobre el afiliado, en tanto este se vincule o traslade entre regímenes, más aún, cuando puedan existir afectaciones relevantes para los integrantes del sistema y el disfrute de sus derechos. De este modo, el alcance del referido deber, ha sido reiterado en numerosas ocasiones por esta Corporación, basta mencionar por ejemplo la sentencia CSJ SL 22 noviembre 2011, radicación 33083, en la que se estimó: "[...] Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura. Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares. Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual"». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Es obligación de la administradora de pensiones suministrar la información detallada, precisa y clara a sus afiliados, para que estos determinen debidamente informados la modalidad pensional que más convenga a sus intereses PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - La información que los fondos deben suministrar sobre el traslado entre regímenes no debe ser superficial ni abstracta, por el contrario, debe sujetarse a las condiciones de cada uno de los afiliados, entre ellas la posibilidad de que los vinculados al régimen de prima media con prestación definida beneficiarios del régimen de transición puedan perder la expectativa legítima de acceder a la pensión de vejez con las prerrogativas existentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993, pues ocultar ese tipo de novedades representa un agravio para el interesado PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - El acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea -asimetría de la información- Tesis: «Sobre esta base, cabe precisar que el deber de información no puede presumirse ni entenderse satisfecho con la simple firma expresa en el formulario de afiliación, dado que, aun cuando consignada proyecte la decisión tomada por el trabajador y por lo menos, pueda llegar a acreditar el conocimiento del acto jurídico que está suscribiendo, no implica que dicha decisión fue tomada de manera ilustrada y libre, mucho menos, da cuenta de un procedimiento en donde el afiliado haya recibido información clara, completa, cierta y oportuna. Sobre ello, en sentencia SL19447-2017 la Corte ha explicado: "Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «III. Alcance de la jurisprudencia en materia de nulidad del traslado por omisión al deber de información: No es necesario poseer un derecho consolidado o estar próximo a obtenerlo Se ha precisado en decisiones de esta Corporación que, uno de los motivos para declarar la ineficacia del acto jurídico de traslado entre regímenes pensionales se encuentra en la omisión al deber de información. En ese contexto, en providencia CSJ SL12136-2014 se explicó: "De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional. De este modo, en principio, no hay condiciones establecidas que indiquen que la ineficacia de la afiliación procede sólo en casos excepcionales cuyos supuestos fácticos involucren expectativas pensionales o derechos ya consolidados, de hecho, es fundamental enfatizar en que la ineficacia para estos casos deviene justamente de la omisión de un deber legal consagrado a cargo de las administradoras de pensiones, y no de la existencia o cercanía al derecho pensional propiamente dicho". El anterior razonamiento, se puede evidenciar en lo que se expone en la ya referenciada sentencia CSJ SL1452-2019 que, a su vez, remite a la línea jurisprudencial que ha establecido este criterio: "[…] la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto". Claro está, no desconoce esta Sala que cuando medien beneficios como los transicionales de acuerdo con la Ley 100 de 1993 o expectativas pensionales, comúnmente se presentan consecuencias mayúsculas para los afiliados frente a este tipo de pretensiones, sin embargo, estas situaciones no se constituyen como supuestos únicos». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Una inoportuna o insuficiente asesoría sobre los efectos del traslado de régimen pensional es indicativa de que la decisión no estuvo precedida de información suficiente, y menos de real consentimiento -la información suficiente comprende no solo los beneficios del régimen al que se pretende el traslado, sino el proyecto del monto de la pensión en cada régimen- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El hecho que el afiliado haya realizado traslados entre administradoras de fondos de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad no conlleva a determinar el cumplimiento del deber de información, ni significa el deseo de permanecer en dicho régimen o la convalidación en la omisión del deber de informar en forma suficiente, veraz y oportuna Tesis: «IV. El traslado horizontal dentro del régimen privado de pensiones no indica la automática ratificación del deseo de permanecer en este. En torno al cambio dentro del régimen privado de pensiones, la Corporación ha establecido que tal acto no tiene como principal propósito ratificar y darle validez al traslado de régimen que el afiliado realizó sin contar con la información completa y suficiente que debió proporcionar la administradora de pensiones en su oportuno momento. Sobre esto, en diferentes pronunciamientos, se ha indicado que la falta de información no se ve subsanada con los traslados que posteriormente hagan los afiliados en el Régimen de Ahorro Individual. Esta consideración se aprecia en las sentencias CSJ SL, 9 septiembre de 2008, radicación 31989; reiterada en la sentencia del 22 noviembre de 2011, radicación 33083, en donde se manifiesta lo siguiente: "La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional. Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales". Aunque en otras decisiones se ha considerado que entre los varios actos de relacionamiento que impiden declarar la nulidad del traslado de régimen se encuentran los constantes cambios entre administradoras, es fundamental tener en cuenta que el análisis efectuado en cada caso particular puede servir de fundamento para declarar la ineficacia perseguida, por lo que no siempre, de facto, dichos traslados entre administradoras ratificarán la voluntad de permanencia en ellas (CSJ SL4934-2020 y CSJ SL3752-2020)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La existencia de varios traslados entre administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva a modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Los cambios entre administradoras de fondos privados de pensiones, no permiten suponer el deseo de continuar en dicho régimen, pues lo necesario en estos eventos es que exista correspondencia entre la voluntad y acción, es decir, que la realidad sea un reflejo de lo que aparece suscrito en el formulario de afiliación, de manera que no quede duda del deseo del afiliado de pertenecer a un régimen pensional determinado Tesis: «La teoría de los actos de relacionamiento acogida por esta sala en providencias como la CSJ SL413-2018 y CSJ SL2753-2021, no es una cuestión indiscutible, pues lo necesario en estos eventos es que exista correspondencia entre la voluntad y acción, es decir, que la realidad sea un reflejo de lo que aparece suscrito en el formulario de afiliación, de manera que no quede duda del deseo del afiliado de pertenecer a un régimen pensional determinado, supuesto que en muchas ocasiones no se puede corroborar automáticamente con un simple traslado». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el capital ahorrado y los rendimientos financieros, así como los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades Tesis: «Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde, reiterando que debe declararse la nulidad de la afiliación del señor Bustos Hernández y que, como consecuencia de lo anterior, se deben retrotraer los efectos de este, dando lugar a que se considere que sigue vinculado a Colpensiones sin solución de continuidad. Por otro lado, se ordenará a Porvenir S.A. que traslade a Colpensiones los aportes para pensión que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en apego de la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «Ahora bien, en lo concerniente a la prescripción de la acción para solicitar la nulidad de traslado, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social. Concretamente, la sentencia CSJ SL1421-2019, dispuso que, "De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo. Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741"». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora de pensiones proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado tenía todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente, circunstancia que no se satisface sólo con base en la suscripción del formulario de traslado Tesis: «II. La carga de la prueba en materia de nulidad de traslado. Para la Sala, es pertinente esbozar lo que la jurisprudencia de esta Corte ha reiterado en torno a la carga probatoria frente a la pretensión de nulidad en el acto de traslado por incumplimiento del deber de información. Así bien, se ha indicado que la relación asimétrica que puede existir entre el “afiliado lego” y las administradoras especializadas, se torna evidente en tanto estas últimas desarrollan su objeto social manteniendo a flote el sistema general de pensiones con su labor de fiduciaria, y a su vez, de ellas depende en gran medida la forma en que se satisfagan los derechos de sus afiliados, por lo que, poseen la facilidad para proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, en el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014). En esta medida, la procedencia de una inversión en la carga de la prueba no solo se ha fundamentado sobre la posición probatoria entre afiliados y administradoras, sino también, en virtud de criterios de justicia y equidad. Al respecto, la Sala Laboral de esta Corporación ha enfatizado en sentencia CSJ SL1452-2019 lo siguiente: "Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quién está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art.11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros". Para añadir, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearla”, fundamento que reafirma razonablemente la carga de las administradoras de pensiones para que demuestren el cuidado en el cumplimiento de sus obligaciones». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige una técnica especial, sin la cual, no es posible alcanzar su finalidad Tesis: «Tal como lo evidenciaron los opositores, son varios los errores que contiene el recurso extraordinario. 1. La Sala advierte que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, toda vez que una demanda de esta categoría está sometida en su formulación a una pericia especial, consagrada en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario plantear la demanda de forma sucinta, es decir, que esté respaldada con argumentos concisos y claros Tesis: «De otro lado, el artículo 91 de la misma codificación ordena que su formulación cumpla con la técnica que lo caracteriza, de manera que “[…] el recurrente deberá plantear sucintamente su demanda, sin extenderse en consideraciones jurídicas como en los alegatos de instancia”, porque como lo señala la legislación y tantas veces lo ha dicho la Corte, en esta sede se confrontan la sentencia de segunda instancia y la ley, no las partes en litigio y sus argumentos (CSJ SL2517-2017 y CSJ AL1292-2017)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige un planteamiento distinto a un alegato de instancia RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no tiene como finalidad ser una tercera instancia Tesis: «Así, recuerda la Sala que el recurso extraordinario no es una tercera instancia ni admite argumentos formulados como alegatos dentro de esta, todo lo cual ha sostenido de forma reiterada esta Corporación, entre otras, en sentencia CSJ SL13856-2017, en cita de la CSJ SL4281-2017, donde se precisó: "Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo. Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política". El recurrente tradujo su acusación en una justificación de los motivos por los cuales sus pretensiones deberían haber prosperado olvidando, que la sede casacional no es un nuevo escenario de discusión probatoria y fáctica, y que los argumentos que se plantean en el escenario extraordinario están conducidos a confrontar la sentencia definitiva de segunda instancia, de modo que las alegaciones de parte son ajenas al trámite del recurso que se decide, como ya ha tenido oportunidad la Corte de mencionarlo con antelación en diversas oportunidades, entre otras, en las providencias CSJ SL, 28 agosto 2012, radicado 43009 y CSJ AL1932-2017». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - En el recurso de casación la Corte limita su labor a enjuiciar si la sentencia del ad quem vulneró o no la ley sustancial de alcance nacional RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY - En el recurso de casación las modalidades de infracción directa y aplicación indebida son excluyentes Tesis: «2. Adicionalmente, se tiene que la Sala ha desarrollado diferentes pronunciamientos acerca de los submotivos de violación de la ley sustancial por la vía directa, los cuales son: (i) infracción directa, cuando una norma que gobierna el caso en concreto deliberadamente no se aplica por rebeldía o ignorancia; (ii) interpretación errónea, cuando el sentenciador le adjudica un espíritu o significado a la norma que ésta no ostenta; o (iii) aplicación indebida, cuando se activa la norma a un caso que no regula, o le da un alcance que no tiene (CSJ SL, 28 agosto 2012, radicado 43009). En el mismo sentido, la Corte en providencia CSJ SL609-2019 sentó, "De las normas transcritas se colige sin dificultad que son tres las modalidades en que puede infringirse directamente la ley sustancial, cada una de las cuales presenta sus propias características y peculiaridades. Así, se ha dicho que la infracción directa ocurre cuando el juzgador desconoce el texto legal y, por rebeldía o ignorancia o por no tener en cuenta los efectos de la ley en el tiempo, deja de aplicarlo a un caso que lo reclama. Es según lo ha dicho la doctrina un típico error de omisión. La interpretación errónea, en cambio, significa que el juez aplica la norma que reclama el caso, pero al fijar su alcance distorsiona su contenido, ampliándolo o restringiéndolo, agregándole o suprimiéndole supuestos o consecuencias. Este último dislate es conocido doctrinariamente como error por comisión en tanto el yerro se comete no por omitir la norma, sino por aplicar la que corresponde, pero dándolo un alcance diferente. Los tres motivos son autónomos y excluyentes, lo que quiere decir que no es posible que un cargo acuse la misma norma legal por modalidades diferentes de violación porque obviamente no resulta lógico suponer que el juez infrinja directamente, aplique indebidamente e interprete erróneamente de manera simultánea un texto legal concreto y específico. De suerte que el censor incurre en el dislate que le enrostra la réplica y ese solo error es suficiente para desestimarlo pues no le es permitido a la Corte elegir por cuál de las dos modalidades señaladas emprende su estudio". Conforme a lo anterior, ciertamente es impropio de la técnica casacional que se acuse simultáneamente una sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por “infracción directa” y por “aplicación indebida” ya que, se insiste, dichas modalidades son excluyentes entre sí y se presentan en condiciones diferentes». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY - Clases de modalidades de violación de la ley RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Flexibilización de los requisitos de la demanda de casación por tratarse de un asunto de naturaleza pensional, el cual tiene el carácter fundamental en el marco de la Constitución Nacional Tesis: «No obstante, aun con los errores descritos anteriormente, estos no son suficientes para desestimar el ataque impetrado, comoquiera que se logra entender la discusión que pretende hacer valer el recurrente y que, sobre todo, tiene que ver con el desconocimiento del precedente que sobre la nulidad del traslado ha desarrollado la Corte. Además, debe precisarse que para estos casos se ha habilitado la flexibilización del recurso extraordinario, comoquiera que la discusión está intrínsecamente ligada con el reconocimiento de un derecho pensional, el cual tiene el carácter fundamental en el marco de nuestra Constitución Política». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización-

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL263-2022 Radicación n.° 81652 Acta 02 Bogotá D.C., siete (7) de febrero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FABIÁN BUSTOS HERNÁNDEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 6 de febrero de 2018, dentro del proceso adelantado en contra de la de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., en cumplimiento del fallo de tutela proferido por la Sala de Casación Penal de esta Corporación, bajo el radicado CSJ STP17670-2021 del 9 de diciembre de 2021 y en los términos allí dispuestos.

ANTECEDENTES Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 2 Fabián Bustos Hernández demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante Colpensiones, y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., en adelante Porvenir S.A., con el fin de que se declarara la nulidad del traslado que se produjo entre una y otra entidad el 12 de agosto de 1995.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó que Porvenir S.A. trasladara a Colpensiones la totalidad del dinero que se encuentra depositado en su cuenta de ahorro individual, al igual que definiera su vinculación al Régimen de Prima Media sin solución de continuidad. Como fundamento de sus pretensiones, indicó que nació el 12 de septiembre de 1958 y que se afilió al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) el 19 de enero de 1981, registrando un total de 641 semanas cotizadas al servicio de distintos empleadores.

Así mismo, relató que el 12 de agosto de 1995 decidió trasladarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., hoy Porvenir S.A. Informó que, entre el 12 de agosto de 1995 y el 31 de enero de 2017 acreditó 1080 semanas de aportes y, en toda su vida laboral, un equivalente a 1721. Aseguró que, mediante una comunicación recibida el 28 de abril de 2010, Porvenir S.A. le entregó una simulación de lo que sería el monto de su pensión de vejez, precisando que correspondería a la suma de $2.742.039 mientras que en Colpensiones sería Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 3 de $1.016.606, que, por tal motivo, no se trasladó al Régimen de Prima Media antes del 12 de septiembre de 2010.

Adicionalmente, expuso que el 13 de mayo de 2015 recibió un nuevo informe de Porvenir S.A., en el que se liquidó la prestación de vejez en cuantía mensual inicial de $2.327.200, tomando como Ingreso Base de Liquidación (IBL) el valor $3.790.939. Alegó que, al momento de trasladarse desde Colpensiones a Porvenir S.A. no recibió toda la información necesaria y suficiente para efectos de decidir el régimen que más le favoreciera según su situación pensional concreta.

Incluso, manifestó que fue inducido a engaño ya que no se tuvieron en cuenta los ingresos percibidos y que fueron superiores a diez salarios mínimos, los que sin duda hubieran representado un valor de la mesada prestacional superior al que le fue calculado. Adujo que el 5 de octubre de 2016 requirió ante Porvenir S.A. el traslado hacia Colpensiones, con fundamento en el precedente jurisprudencial que sobre el tema de nulidad ha desarrollado esta Corporación en las sentencias CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083 y CSJ SL, 3 septiembre 2014, radicación 46292, sin mencionar si la solicitud fue o no resuelta.

Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la fecha de nacimiento del actor, Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 4 su afiliación a Colpensiones y posterior traslado a Porvenir S.A. Frente a los demás, dijo que no le constaban. Argumentó que no era posible declarar la nulidad del traslado, comoquiera que había pruebas dentro del expediente que acreditaban que el actor no fue inducido a engaño para tomar la decisión, sino que, lo hizo de manera libre y voluntaria, así como sabiendo las ventajas y desventajas que ello representaba.

Al respecto, planteó lo siguiente: […] no es procedente declarar que el contrato de afiliación suscrito entre el señor FABIÁN BUSTOS HERNÁNDEZ y la Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías -PORVENIR S.A.- con fecha de efectividad 12 de agosto de 1995, es nulo, toda vez que obran dentro del presente proceso medios de prueba documentales suficientes, los cuales conllevan a determinar que el traslado efectuado por la (sic) accionante al Régimen de Ahorro Individual, se llevó a cabo de manera libre y voluntaria, así como que el respectivo asesor del fondo privado, suministró la totalidad de la información clara y precisa, respecto de los efectos jurídicos que le acarrearía el trasladarse del Régimen de Prima Media administrado por el Instituto de los Seguros Sociales, con destino al régimen de Ahorro Individual.

En su defensa, propuso las excepciones de prescripción y caducidad, inexistencia de la obligación y buena fe. Porvenir S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió aquellos referentes a la fecha de nacimiento del accionante, su traslado desde Colpensiones en la fecha indicada, las proyecciones hechas sobre lo que sería el monto de su pensión y la presentación del derecho de petición. Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 5 Advirtió que el traslado entre regímenes pensionales debía presumirse válido, comoquiera que el señor Bustos Hernández suscribió, bajo la gravedad del juramento, el formulario de afiliación. Lo anterior, a su juicio, permitía suponer que la decisión tomada por el accionante fue de manera libre, voluntaria y contando con la información suficiente para tales fines.

Por otra parte, sostuvo que la asesoría que prestó al momento del traslado fue ajustada a la normatividad que sobre este aspecto se encontraba vigente, aunado a que los funcionarios estaban debidamente capacitados para brindar la información que cada afiliado requería para tomar la mejor decisión. Además, se refirió a la solicitud de nulidad y aclaró que, conforme a los artículos 1516, 1741 y 1750 del Código Civil, era obligación de quien lo alega acreditar los vicios del consentimiento, es decir, error fuerza o dolo.

De los documentos del expediente, estableció que tal situación no se demostró y que, por el contrario, había certeza de que el demandante se vinculó con plena convicción de lo que hacía. Por último, se refirió a que no era aplicable al presente caso el desarrollo jurisprudencial elaborado por la Corte, ya que en dichas sentencias se discutían supuestos de hecho completamente diferentes a los que aquí se tratan.

En todo caso, con base en la inversión de la carga de la prueba argumentó que ésta no era absoluta y, por lo menos, él debía acreditar la mala fe que le atribuye. Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 6 En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, buena fe, enriquecimiento sin causa y prescripción. I. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá D.C. mediante fallo del 2 de junio de 2017, resolvió:

PRIMERO: Declárese la nulidad del traslado de régimen pensional que hizo el demandante señor FABIÁN BUSTOS HERNÁNDEZ del entonces Instituto de Seguros Sociales a la AFP HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., conforme a lo expuesto.

SEGUNDO: Declárese válidamente vinculado el demandante señor FABIÁN BUSTOS HERNÁNDEZ al régimen de prima media con prestación definida administrado hoy por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, conforme a lo expuesto.

TERCERO: Condénese a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores de la cuenta de ahorro individual del señor FABIÁN BUSTOS HERNÁNDEZ, junto con sus rendimientos y los costos cobrados por concepto de administración durante todo el tiempo que permaneció en el régimen de ahorro individual con solidaridad, conforme a lo expuesto.

CUARTO: Ordénese a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a que una vez ingresen los valores de la cuenta de ahorro individual del demandante señor FABIÁN BUSTOS HERNÁNDEZ, actualice la información en su historia laboral.

QUINTO: Declárense no probadas las excepciones planteadas por las demandadas, conforme a lo expuesto. II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 7 Tras la apelación presentada por Porvenir S.A. y resolviendo el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. a través de sentencia del 6 de febrero de 2018, revocó la decisión proferida por el juzgado y, en su lugar, absolvió a las entidades.

Para fundamentar su decisión, se refirió al artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 2º de la Ley 797 de 2003, con el fin de establecer que dicha normatividad ofreció la posibilidad a los afiliados del Sistema General de Pensiones para que escogieran libremente el régimen que más se ajustara a sus necesidades, así como trasladarse una vez cada 5 años contados a partir de la selección inicial.

Sin embargo, indicó que por razones financieras y de estabilidad del sistema pensional, el artículo 1º del Decreto 3800 de 2003 limitó el derecho de traslado cuando al afiliado le faltaren 10 años o menos para cumplir la edad mínima para causar la prestación de vejez; que, la única excepción a esa regla, era para quienes acreditaran 15 años de servicio al 1º de abril de 1994, escenario que les permitía retornar al Régimen de Prima Media en cualquier tiempo y conservar el beneficio de la transición que los cobijaba.

Así las cosas, luego de citar apartes de las sentencias de la Corte Constitucional CC C-1024 de 2004 y CC C-062 de 2010, manifestó que no era dable permitir que una persona próxima a pensionarse en el Régimen de Ahorro Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 8 Individual retornara al de Prima Media, pues ello iría en contra de los principios de equidad y eficiencia, los cuales propenden por garantizar los recursos administrativos y financieros disponibles para asegurar el reconocimiento y pago de las pensiones de los demás afiliados.

En ese orden de ideas, precisó que, para el caso concreto, el señor Bustos Hernández tenía menos de 15 años cotizados al 1º de abril de 1994 (10 años y 27 días), por lo que no resultaba conducente su retorno a Colpensiones en cualquier tiempo, tal y como fue pretendido. Por otro lado, advirtió que, de las pruebas allegadas al proceso, no se evidencia que se hubiera producido un vicio en el consentimiento para efectos de producirse el traslado al Régimen de Ahorro Individual el 12 de agosto de 1995.

Lo anterior, aunado a que, a su juicio, el accionante no aportó los medios de convicción suficientes y pertinentes para acreditar el error o dolo sufrido, de conformidad con el artículo 167 del Código General del Proceso. Ahora bien, señaló que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 reguló lo concerniente a los efectos del traslado de régimen pensional, por lo que cualquier duda en la interpretación de dicha normatividad no tiene la vocación de producir un vicio del consentimiento según los postulados del artículo 1509 del Código Civil.

Incluso, argumentó que no era posible endilgar un engaño a las administradoras de pensiones demandadas, ya Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 9 que el señor Bustos Hernández realizó traslados horizontales en el Régimen de Ahorro Individual, tal y como lo constatan las pruebas de folios 111 a 115 del cuaderno principal. Frente a la información que se debe brindar para el momento en que se produjeron los traslados entre administradoras, manifestó que en el expediente se podía constatar que ésta sí fue suministrada y que, por el contrario, no se allegó alguna otra que demostrara lo contrario o que se brindara con datos equivocados que generaran error o dolo.

Relató que, para la fecha en que se produjo el traslado entre regímenes, era imposible establecer cuál le resultaba más favorable para sus intereses pensionales de acuerdo con la documental incorporada al proceso. En esa medida, no era factible aplicar el precedente desarrollado por la Corte, toda vez que versaba sobre supuestos fácticos de diferentes contornos, entre ellos, que los afiliados en esos procesos eran beneficiarios de la transición y que, indiscutiblemente, les era más conveniente continuar en Colpensiones.

Expuso que cada uno de los regímenes cuenta con aspectos favorables y desfavorables, por ejemplo, la devolución de saldos en contraposición a la indemnización sustitutiva o la posibilidad de usar excedentes de capital según el artículo 99 de la Ley 100 de 1993 para quienes están en Ahorro Individual y no en Colpensiones. Con lo cual, no era conducente afirmar de modo abstracto que el Régimen de Prima Media era el que más le Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 10 convenía, más cuando el ordenamiento jurídico ofrece la posibilidad de escoger indistintamente entre ambas opciones.

En ese sentido, no podía declararse la nulidad del traslado, sobre todo exigiéndole cargas excesivas a las administradoras de brindar una información que, para la fecha en que se produjo el acto jurídico, no tenían de conformidad con la normativa vigente. III. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos presentados y de acuerdo con los alcances del recurso extraordinario.

IV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, una vez constituida en sede de instancia, «CONFIRME» la decisión proferida por el juez. Con tal propósito formula un cargo por la causal primera, que es replicado y resuelto a continuación. V. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley sustancial, Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 11 […] por infracción directa, y aplicación indebida de los artículos 12, 13, 69, 114, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, el (sic) artículos 11 y 12 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, los artículos 3, 2, 10, y 12 del Decreto 720 del 6 de abril de 1994, los artículos 1502, 1508, 1604 del Código Civil, los artículos 13, 29, 48, y 53 de la Constitución Política.

Además, desconoció de manera directa el precedente pacífico, unificado y reiterado con los radicados Nº (s) 31989 del 9 de septiembre de 2008, 33083 del 22 de noviembre de 2011, 46292 del 3 de septiembre de 2014, 47125 de 2017, SL17595 del 18 de octubre de 2017, y SL 782 del 14 de marzo de 2018. En la demostración del cargo, sostiene que debió declararse la nulidad de traslado ya que Porvenir S.A. no logró acreditar dentro del expediente que, al momento de producirse el acto jurídico de afiliación a dicha administradora, hubiera suministrado toda la información clara, completa, suficiente y necesaria para tomar la decisión que más le beneficiara de cara a su situación pensional.

Concretamente, afirma que no le comunicaron cuáles eran en su caso concreto las ventajas, diferencias y consecuencias entre el Régimen de Prima Media y el de Ahorro Individual con Solidaridad. Lo anterior, de conformidad con la inversión de la carga de la prueba fijada por esta Corporación para estos casos y en la que se obliga a las administradoras de aportar al expediente la información que en su momento brindaron, so pena de declarar la nulidad por vicios en el consentimiento.

Así pues, luego de traer a colación y citar diferentes extractos de pronunciamientos de esta Sala frente al tema de la nulidad de traslado, argumenta lo siguiente: Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 12 Ahora bien, no es menos importante recordar que el día 28 de abril de 2010, la demandada PORVENIR S.A., entregó a mi poderdante FABIÁN BUSTOS HERNÁNDEZ, una simulación de su pensión de vejez, la cual arrojó un valor de la mesada pensional de mi poderdante para el año 2020 fecha en la que cumplirá los 62 años en PORVENIR de $2.742.039 y en el ISS – hoy COLPENSIONES $1.016.606, razón por la cual mi poderdante no se trasladó de régimen antes del 12 de septiembre de 2010, información amañada y que falta a la verdad pues el día 13 de mayo de 2015, nuevamente la encartada PORVENIR S.A., entregó a mi poderdante FABIÁN BUSTOS HERNÁNDEZ, otra simulación de su pensión de vejez en el RAIS, la cual arrojó un valor de la mesada pensional de mi poderdante para el año 2020 fecha en la que cumplirá los 62 años de $2.327.200, inferior a la entregada en 2010, donde se estableció que mi poderdante tiene un Ingreso Base de Liquidación – IBL de $3.790.939, suma que aplicándole una tasa de reemplazo del 74,93%, nos arroja en Colpensiones una mesada pensional para el año 2017 de $2.820.079, y que es bastante superior a la que le indicaron en la simulación de abril de 2010 $1.016.606, lo cual demuestra de manera clara y precisa el engaño al que fue sometido mi mandante por parte de la demandada porvenir. […] Además, revisado el formulario de vinculación Nº 505437 emanado de horizonte – hoy Porvenir, por medio del cual se realizó el traslado de régimen del demandante, es fácil concluir que el mismo no cumple con el mínimo de los requisitos aforados en el Artículo 11 del Decreto 692 de 1994, pues se evidencia que espacios cuyo diligenciamiento era necesario se encuentran en blanco, y que de conformidad con el precitado artículo de no haberse efectuado conllevaría a su invalides (sic).

Lo anterior, aunado a que no se evidencia pues porvenir no arrimó al plenario prueba alguna al respecto, que se hubiere realizado la manifestación al empleador de la voluntad de cambio de régimen, como lo exige el Artículo 114 de la Ley 100 de 1993 y el mencionado Artículo 11 del Decreto 692 de 1994. […] Por lo que era un deber de PORVENIR S.A. verificar que sus promotores o asesores, brindaran a los afiliados una información clara y precisa, bajo los parámetros de la idoneidad, la honestidad, la especialización y el profesionalismo, que requiere tomar una decisión tan importante como lo es trasladarse de régimen de pensiones, por lo que se debió suministrar suficiente, amplia y oportuna información a mi poderdante para que tomará (sic) la decisión que más le conviniera, lo cual, en el caso que nos ocupa no ocurrió. Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 13 […] Igualmente, es importante tener en cuenta sobre este particular la Sentencia STL11385 del 18 de julio de 2017 proferida por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral reconocida con el radicado 47646, con ponencia del Honorable Magistrado FERNANDO CASTILLO CADENA, oportunidad en la cual el órgano de cierre en materia laboral dejó sin efectos una sentencia emitida por la sala laboral del tribunal superior del distrito judicial de Bogotá que revocó el fallo de primera instancia que accedió a declarar la nulidad de la afiliación al RAIS y, en consecuencia, dispuso el traslado de los recursos de dicho régimen al RPM, por considerar que no resultaba ortodoxo sostener que siempre que se solicitaba la nulidad del traslado de régimen pensional el mismo tenga como finalidad única recuperar o mantener el régimen de transición. VI.

RÉPLICAS Porvenir S.A. fundamenta, que el recurso presentado no logra desvirtuar las conclusiones a las que arribó el Tribunal y, a partir de las cuales declaró que no existió nulidad en el traslado. Insiste en que no existieron vicios en el consentimiento que afectaran la decisión libre y voluntaria de trasladarse al Régimen de Ahorro Individual.

Sin embargo, aclara que dicha postura no pudo ser debatida por la censura a través de las alegaciones presentadas en sede extraordinaria. Adicionalmente, advierte que es inconcebible que después de tantos años el señor Bustos Hernández indicara que no recibió toda la información necesaria al momento de cambiarse a Porvenir S.A., siendo que, lo que se evidencia, es únicamente su inconformidad respecto de lo que será el monto de su pensión, lo cual tiene que ver con circunstancias diferentes a las que él alega, a saber, los aportes que realizó Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 14 y la variación de los indicadores económicos nacionales e internacionales.

Sobre este punto, afirma lo siguiente: Por añadidura, es importante destacar que es cuando menos sorprendente que sólo tantísimos años después del cambio de sistema pensional sea que el señor Bustos arguya que no fue informado satisfactoriamente sobre las consecuencias de sus actos, y peor todavía cuando refulge que el objetivo real del juicio que nos ocupa es el querer obtener un mayor beneficio económico, resultando a todas luces repudiable el que haya esperado tanto tiempo para tratar de anular su decisión sólo después de ver que la pensión que obtendría en el régimen de ahorro individual sería distinta a la que le pudiera ofrecer el régimen de prima media, sin que sobre anotar que esa diferencia no es atribuible a la actuación de la Administradora o a la carencia de una instrucción suficiente para tomar su determinación con un consentimiento informado, pues la verdadera causa se halla en otras fuentes como, por ejemplo, las variaciones que sufrieron diversos indicadores económico nacionales e internacionales en el curso del tiempo y que pudieron diferir de los prospectados, por supuesto no garantizados, al momento del traslado, hechos de público y notorio conocimiento, o el cambio en las tablas de mortalidad que al extender la vida probable de las personas obviamente impactó el valor de las mesadas pues es irrefragable que un mismo capital hubo de distribuirse en más partes, hecho que obviamente también es ajeno a Porvenir S.A. Y si a eso se añade que, tal y como acertadamente lo expuso el Tribunal, el señor Bustos a la fecha de su traslado al RAIS no contaba con ningún tipo de derecho consolidado, ni siquiera con alguna expectativa de pensionarse en el RPM pues en ese momento no tenía 15 años cotizados y si le faltaban casi veintiséis para alcanzar la edad exigida por la ley para poder reclamar una pensión de vejez en ese régimen, es ostensible que la decisión del juez colegiado fue justa y ponderada.

Por otro lado, indica que el argumento relacionado con la falta de información no puede convertirse en un absoluto y que, con base en este, los jueces condenen siempre a la nulidad del traslado sin exigir por parte de quien lo pretende «[…] el más mínimo esfuerzo para demostrar la existencia del Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 15 soporte de sus pretensiones, es decir, que la instrucción proporcionada por el fondo de pensiones fue deficiente, supliéndose ese ineludible deber del actor con la credibilidad que pueda darse a una supuesta afirmación indefinida».

Aunado a ello, dispone que cumplió con el deber de información a su cargo, sin que para la fecha del traslado hubiera sido obligatorio brindar un buen consejo, pues ello surgió a partir de la expedición del artículo 47 de la Ley 1328 de 2009, así como el sistema de doble asesoría con la Ley 1748 de 2014. Finalmente, luego de hacer referencia a varios pronunciamientos de esta Corporación, acusa al cargo presentado de haber incurrido en deficiencias técnicas que imposibilitan su estudio.

Por ejemplo, se señaló la violación de normas sustanciales por aplicación indebida e infracción directa de forma simultánea, al igual que se dirigió el ataque por la vía directa y se discutieron elementos de tipo fáctico. Colpensiones se opone al cargo presentado. En primer lugar, porque incurre en desatinos de orden técnico que impiden su estudio, tales como la combinación de modalidades de vulneración de la ley sustancial, al igual que la inapropiada mixtura de vías.

Afirma que, en caso de que la Corte decida estudiar de fondo el recurso formulado, lo cierto es que el mismo tampoco tendría vocación de prosperar, pues desconoce el desarrollo jurisprudencial que se ha hecho en materia de Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 16 carga dinámica de la prueba, así como de las etapas que ha tenido el deber de información de las administradoras de pensiones a lo largo del tiempo y bajo la vigencia de distintos preceptos normativos.

VII. CONSIDERACIONES En cumplimiento del fallo de tutela proferido por la Sala de Casación Penal de esta Corporación, bajo el radicado CSJ STP17670-2021 del 9 de diciembre de 2021, la Sala se dispone a realizar las consideraciones que siguen y decidir el cargo formulado en los términos ordenados. Tal como lo evidenciaron los opositores, son varios los errores que contiene el recurso extraordinario. 1.

La Sala advierte que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, toda vez que una demanda de esta categoría está sometida en su formulación a una pericia especial, consagrada en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

De otro lado, el artículo 91 de la misma codificación ordena que su formulación cumpla con la técnica que lo caracteriza, de manera que «[…] el recurrente deberá plantear sucintamente su demanda, sin extenderse en consideraciones jurídicas como en los alegatos de instancia», porque como lo señala la legislación y tantas veces lo ha dicho la Corte, en Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 17 esta sede se confrontan la sentencia de segunda instancia y la ley, no las partes en litigio y sus argumentos (CSJ SL2517- 2017 y CSJ AL1292-2017).

Así, recuerda la Sala que el recurso extraordinario no es una tercera instancia ni admite argumentos formulados como alegatos dentro de esta, todo lo cual ha sostenido de forma reiterada esta Corporación, entre otras, en sentencia CSJ SL13856-2017, en cita de la CSJ SL4281-2017, donde se precisó: Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

El recurrente tradujo su acusación en una justificación de los motivos por los cuales sus pretensiones deberían haber prosperado olvidando, que la sede casacional no es un nuevo escenario de discusión probatoria y fáctica, y que los argumentos que se plantean en el escenario extraordinario están conducidos a confrontar la sentencia definitiva de segunda instancia, de modo que las alegaciones de parte son ajenas al trámite del recurso que se decide, como ya ha tenido oportunidad la Corte de mencionarlo con antelación en diversas oportunidades, entre otras, en las providencias Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 18 CSJ SL, 28 agosto 2012, radicado 43009 y CSJ AL1932- 2017. 2.

Adicionalmente, se tiene que la Sala ha desarrollado diferentes pronunciamientos acerca de los submotivos de violación de la ley sustancial por la vía directa, los cuales son: (i) infracción directa, cuando una norma que gobierna el caso en concreto deliberadamente no se aplica por rebeldía o ignorancia; (ii) interpretación errónea, cuando el sentenciador le adjudica un espíritu o significado a la norma que ésta no ostenta; o (iii) aplicación indebida, cuando se activa la norma a un caso que no regula, o le da un alcance que no tiene (CSJ SL, 28 agosto 2012, radicado 43009).

En el mismo sentido, la Corte en providencia CSJ SL609-2019 sentó, De las normas transcritas se colige sin dificultad que son tres las modalidades en que puede infringirse directamente la ley sustancial, cada una de las cuales presenta sus propias características y peculiaridades. Así, se ha dicho que la infracción directa ocurre cuando el juzgador desconoce el texto legal y, por rebeldía o ignorancia o por no tener en cuenta los efectos de la ley en el tiempo, deja de aplicarlo a un caso que lo reclama.

Es según lo ha dicho la doctrina un típico error de omisión. La interpretación errónea, en cambio, significa que el juez aplica la norma que reclama el caso, pero al fijar su alcance distorsiona su contenido, ampliándolo o restringiéndolo, agregándole o suprimiéndole supuestos o consecuencias. Este último dislate es conocido doctrinariamente como error por comisión en tanto el yerro se comete no por omitir la norma, sino por aplicar la que corresponde, pero dándolo un alcance diferente.

Los tres motivos son autónomos y excluyentes, lo que quiere decir que no es posible que un cargo acuse la misma norma legal Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 19 por modalidades diferentes de violación porque obviamente no resulta lógico suponer que el juez infrinja directamente, aplique indebidamente e interprete erróneamente de manera simultánea un texto legal concreto y específico.

De suerte que el censor incurre en el dislate que le enrostra la réplica y ese solo error es suficiente para desestimarlo pues no le es permitido a la Corte elegir por cuál de las dos modalidades señaladas emprende su estudio. Conforme a lo anterior, ciertamente es impropio de la técnica casacional que se acuse simultáneamente una sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por «infracción directa» y por «aplicación indebida» ya que, se insiste, dichas modalidades son excluyentes entre sí y se presentan en condiciones diferentes.

No obstante, aun con los errores descritos anteriormente, estos no son suficientes para desestimar el ataque impetrado, comoquiera que se logra entender la discusión que pretende hacer valer el recurrente y que, sobre todo, tiene que ver con el desconocimiento del precedente que sobre la nulidad del traslado ha desarrollado la Corte. Además, debe precisarse que para estos casos se ha habilitado la flexibilización del recurso extraordinario, comoquiera que la discusión está intrínsecamente ligada con el reconocimiento de un derecho pensional, el cual tiene el carácter fundamental en el marco de nuestra Constitución Política.

En ese orden de ideas, inicia la Sala por advertir que no son objeto de controversia los siguientes supuestos fácticos: (i) que Fabián Bustos Hernández nació el 12 de septiembre Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 20 de 1958; (ii) que tenía menos de 15 años de servicio al 1º de abril de 1994; (iii) que no es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993;

(iv) que el 12 de agosto de 1995 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual administrado por Porvenir S.A.; (v) que hizo un traslado horizontal a Colpatria S.A.; (vi) que luego se cambió desde Colpatria S.A. a Horizonte S.A. y (vii) que luego se trasladó a Porvenir S.A. Expuso que el Tribunal se equivocó al no considerar que las entidades accionadas no lograron demostrar durante el proceso que se le hubiera brindado toda la información necesaria para que tomara la decisión de trasladarse entre los regímenes pensionales.

Además, no se tuvieron en cuenta los diversos pronunciamientos que ha hecho esta Corporación acerca de la inversión en la carga de la prueba, así como en los que ha declarado la nulidad del traslado. Por ende, el problema jurídico que se plantea a la Corte para su estudio consiste en determinar si el Tribunal se equivocó al no declarar la nulidad del traslado realizado por el recurrente del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual, con ocasión de una falta en el deber de información atribuible al fondo privado, toda vez que no se vio comprometida ninguna expectativa legítima y que, además, se suscribió libre y voluntariamente el formulario de afiliación. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala se ocupará de recoger su jurisprudencia en torno a: (i) El deber Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 21 de información;

(ii) la carga de la prueba en materia de nulidad de traslado; (iii) La no necesidad de poseer un derecho consolidado o estar próximo a obtenerlo para que proceda la nulidad del traslado; (iv) los efectos del traslado horizontal; y (v) el caso concreto. I. El deber de información: origen, contenido y alcance El Sistema General de Seguridad Social ha supuesto desde siempre el deber objetivo de asegurar a la población contra las contingencias de vejez, invalidez y muerte.

Precisamente por ello, y refiriéndonos al sistema pensional, la Ley 100 de 1993 formuló una compleja estructura de protección que integra dos regímenes pensionales, el de Prima Media con Prestación Definida y el de Ahorro Individual con Solidaridad. Estos últimos, cuentan con distintas características, que beneficiarán a sus afiliados en tanto así sean las situaciones particulares de cada uno. Entre varios factores, la modalidad y el tiempo en que se cause la pensión, la forma de administrar los fondos, el modo de liquidar las mesadas, entre otras variables que afectan y conciernen a los integrantes del sistema, dan cuenta de la necesidad de que estos decidan a qué régimen desean pertenecer, según sus intereses, haciéndolo de manera libre y voluntaria, con conocimiento pleno e informado.

Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 22 Para tales fines, las entidades administradoras de los fondos, como entes encargados de la gestión, han sido encomendadas con el deber incondicional de hacer conocer todo lo que implica pertenecer y trasladarse de un régimen a otro. Dicho lo anterior, y contando con el rol de las administradoras como entidades especializadas en el sistema, ha sido clara desde siempre la obligación de estas de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que recaen sobre el afiliado, en tanto este se vincule o traslade entre regímenes, más aún, cuando puedan existir afectaciones relevantes para los integrantes del sistema y el disfrute de sus derechos.

De este modo, el alcance del referido deber, ha sido reiterado en numerosas ocasiones por esta Corporación, basta mencionar por ejemplo la sentencia CSJ SL 22 noviembre 2011, radicación 33083, en la que se estimó: Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.

Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.

Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 23 por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

Sobre esta base, cabe precisar que el deber de información no puede presumirse ni entenderse satisfecho con la simple firma expresa en el formulario de afiliación, dado que, aun cuando consignada proyecte la decisión tomada por el trabajador y por lo menos, pueda llegar a acreditar el conocimiento del acto jurídico que está suscribiendo, no implica que dicha decisión fue tomada de manera ilustrada y libre, mucho menos, da cuenta de un procedimiento en donde el afiliado haya recibido información clara, completa, cierta y oportuna.

Sobre ello, en sentencia SL19447-2017 la Corte ha explicado: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 24 información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición (subraya la Sala).

II. La carga de la prueba en materia de nulidad de traslado. Para la Sala, es pertinente esbozar lo que la jurisprudencia de esta Corte ha reiterado en torno a la carga probatoria frente a la pretensión de nulidad en el acto de traslado por incumplimiento del deber de información. Así bien, se ha indicado que la relación asimétrica que puede existir entre el «afiliado lego» y las administradoras especializadas, se torna evidente en tanto estas últimas desarrollan su objeto social manteniendo a flote el sistema general de pensiones con su labor de fiduciaria, y a su vez, de ellas depende en gran medida la forma en que se satisfagan los derechos de sus afiliados, por lo que, poseen la facilidad para proveer a los jueces de todos los medios de Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 25 convicción que permitan dar certeza de que, en el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014).

En esta medida, la procedencia de una inversión en la carga de la prueba no solo se ha fundamentado sobre la posición probatoria entre afiliados y administradoras, sino también, en virtud de criterios de justicia y equidad. Al respecto, la Sala Laboral de esta Corporación ha enfatizado en sentencia CSJ SL1452-2019 lo siguiente: Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quién está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art.11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Para añadir, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearla», fundamento que reafirma razonablemente Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 26 la carga de las administradoras de pensiones para que demuestren el cuidado en el cumplimiento de sus obligaciones. III. Alcance de la jurisprudencia en materia de nulidad del traslado por omisión al deber de información: No es necesario poseer un derecho consolidado o estar próximo a obtenerlo Se ha precisado en decisiones de esta Corporación que, uno de los motivos para declarar la ineficacia del acto jurídico de traslado entre regímenes pensionales se encuentra en la omisión al deber de información. En ese contexto, en providencia CSJ SL12136-2014 se explicó: De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

De este modo, en principio, no hay condiciones establecidas que indiquen que la ineficacia de la afiliación procede sólo en casos excepcionales cuyos supuestos fácticos involucren expectativas pensionales o derechos ya consolidados, de hecho, es fundamental enfatizar en que la ineficacia para estos casos deviene justamente de la omisión Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 27 de un deber legal consagrado a cargo de las administradoras de pensiones, y no de la existencia o cercanía al derecho pensional propiamente dicho.

El anterior razonamiento, se puede evidenciar en lo que se expone en la ya referenciada sentencia CSJ SL1452-2019 que, a su vez, remite a la línea jurisprudencial que ha establecido este criterio: […] la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

(Subraya la Sala). Claro está, no desconoce esta Sala que cuando medien beneficios como los transicionales de acuerdo con la Ley 100 de 1993 o expectativas pensionales, comúnmente se presentan consecuencias mayúsculas para los afiliados frente a este tipo de pretensiones, sin embargo, estas situaciones no se constituyen como supuestos únicos.

Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 28 IV. El traslado horizontal dentro del régimen privado de pensiones no indica la automática ratificación del deseo de permanecer en este. En torno al cambio dentro del régimen privado de pensiones, la Corporación ha establecido que tal acto no tiene como principal propósito ratificar y darle validez al traslado de régimen que el afiliado realizó sin contar con la información completa y suficiente que debió proporcionar la administradora de pensiones en su oportuno momento.

Sobre esto, en diferentes pronunciamientos, se ha indicado que la falta de información no se ve subsanada con los traslados que posteriormente hagan los afiliados en el Régimen de Ahorro Individual. Esta consideración se aprecia en las sentencias CSJ SL, 9 septiembre de 2008, radicación 31989; reiterada en la sentencia del 22 noviembre de 2011, radicación 33083, en donde se manifiesta lo siguiente: La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.

Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 29 asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.

Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales” (subraya la Sala).

Aunque en otras decisiones se ha considerado que entre los varios actos de relacionamiento que impiden declarar la nulidad del traslado de régimen se encuentran los constantes cambios entre administradoras, es fundamental tener en cuenta que el análisis efectuado en cada caso particular Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 30 puede servir de fundamento para declarar la ineficacia perseguida, por lo que no siempre, de facto, dichos traslados entre administradoras ratificarán la voluntad de permanencia en ellas (CSJ SL4934-2020 y CSJ SL3752- 2020).

La teoría de los actos de relacionamiento acogida por esta sala en providencias como la CSJ SL413-2018 y CSJ SL2753-2021, no es una cuestión indiscutible, pues lo necesario en estos eventos es que exista correspondencia entre la voluntad y acción, es decir, que la realidad sea un reflejo de lo que aparece suscrito en el formulario de afiliación, de manera que no quede duda del deseo del afiliado de pertenecer a un régimen pensional determinado, supuesto que en muchas ocasiones no se puede corroborar automáticamente con un simple traslado.

V. Caso concreto Definido el problema jurídico por el Tribunal, éste se dispuso conforme a lo extraído de la ley y la jurisprudencia de esta Corporación, a analizar la forma en que procedía la declaración de nulidad del traslado entre regímenes pensionales. En principio, la remisión jurisprudencial a la que alude el Colegiado engloba a muchas de las decisiones que integran la sólida línea jurisprudencial que la Corte ha construido sobre la materia.

Sin embargo, sus razonamientos para declarar la nulidad de afiliación se tornan desacertados. Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 31 Conforme se expuso con anterioridad, la inversión en la carga de la prueba frente a las entidades en esta materia se da en todos los casos, dada la relación de asimetría entre los afiliados y las administradoras, por los criterios de justicia y practicidad que deben existir en la dinámica probatoria, y por la complejidad misma del sistema pensional.

Omitir lo anterior, supone un yerro de gran relevancia, pues desconoce la responsabilidad de las administradoras y su obligación legal conforme a la Ley 100 de 1993 y el Decreto 692 de 1994, rechazando la tesis del «afiliado lego» dentro del Sistema General de Seguridad Social, y la protección que este mismo le brinda. Así mismo, dar por hecho el cumplimiento del deber de información legal por parte de Porvenir S.A., presumiendo el conocimiento previo, pleno e informado del señor Bustos Hernández al realizar su traslado solo por aparecer consignada su firma en el formato de afiliación, contraría lo que la jurisprudencia laboral ha establecido, en tanto, como se ha destacado, ello no cuenta con la suficiente entidad para evidenciar el cumplimiento de esta obligación, mucho menos para dar cuenta de un procedimiento de asesoría idóneo y veraz para suscribir el acto.

Se reitera que, el deber de información implica la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, cuestión que no queda expresa a cabalidad en un formato Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 32 pre impreso como documento genérico, que formaliza un acto jurídico del talante de un traslado a un régimen pensional totalmente distinto al que se estaba, siendo el deber de información un requisito legal mucho más amplio, con alcance, contenido y relevancia de gran rango en las relaciones asimétricas presentadas entre trabajadores y las administradoras.

Por último, no se puede sostener que, con los traslados horizontales aquí realizados, el afiliado cuenta con el conocimiento respecto al funcionamiento del régimen, sus beneficios y desventajas, o su modo de operar, motivo por el que no se configuran actos propios de relacionamiento que demuestren la voluntad del accionante para permanecer en el régimen privado.

Por lo antes expuesto, la Sala encuentra fundados los cargos. Sin costas en casación dada la prosperidad del recurso. VIII. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde, reiterando que debe declararse la nulidad de la afiliación del señor Bustos Hernández y que, como consecuencia de lo anterior, se deben retrotraer los efectos Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 33 de este, dando lugar a que se considere que sigue vinculado a Colpensiones sin solución de continuidad.

Por otro lado, se ordenará a Porvenir S.A. que traslade a Colpensiones los aportes para pensión que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en apego de la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017). Ahora bien, en lo concerniente a la prescripción de la acción para solicitar la nulidad de traslado, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social.

Concretamente, la sentencia CSJ SL1421-2019, dispuso que, De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.

Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741. Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 34 Las costas de las instancias estarán a cargo de las demandadas. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el seis (6) de febrero de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral promovido por FABIÁN BUSTOS HERNÁNDEZ en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia dictada por el Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá D.C. el 2 de junio de 2017.

SEGUNDO: Costas como quedó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 35 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ