Radicación n.° 64505 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL263-2018 Radicación n.° 64505 Acta 02 Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARCO ANTONIO GUTIÉRREZ SALINAS contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 28 de septiembre de 2012, en el proceso que instauró el recurrente contra el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA-.

I.

ANTECEDENTES Marco Antonio Gutiérrez llamó a juicio al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA a fin de obtener la reliquidación de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta el 100% del último salario que devengó en el último año de servicios, con inclusión de prima quinquenal, auxilio de transporte convencional, subsidio educativo para los trabajadores oficiales, bonificaciones para los trabajadores oficiales y especial de recreación, de acuerdo al artículo 108 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el SENA y el Sindicato de Trabajadores oficiales de la entidad, “SINTRASENA”, vigente para 2001, así como el pago del retroactivo pensional dejado de percibir desde el 30 de noviembre de 2001, debidamente indexado, hasta que el pago se verifique.

Apoyó sus pretensiones en que nació el 20 de octubre de 1946, por lo que para 2001 contaba 55 años de edad; que laboró para la demandada por 27 años, 6 meses y 10 días, hasta el 30 de noviembre de 2001, cuando por Resolución 1162, la entidad le reconoció pensión de jubilación en cuantía de $1.292.482 mensuales, efectiva a partir de esa fecha, monto que posteriormente fue incrementado a $1.334.623 a través de Resolución 1221 de 20 de diciembre de 2001.

Indicó que el artículo 108 convencional establece que: (…) El trabajador oficial que haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos en el SENA y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, si es varón y cincuenta (50) si es mujer, tendrá derecho a una pensión de jubilación equivalente al cien por ciento (100%) del último salario devengado.

El reconocimiento de dicha pensión se ceñirá en todo a lo previsto para la pensión de jubilación en las disposiciones legales vigentes. Aseguró que la prestación se liquidó teniendo en cuenta como factores salariales devengados durante el último año de servicios (1 de diciembre de 2000 al 30 de noviembre de 2001) la asignación básica mensual, auxilio de transporte, subsidio de alimentación, viáticos, horas extras diurnas y nocturnas, prima de servicio pagada en junio y diciembre, primas de navidad y de vacaciones, «sueldo vacaciones» y bonificación por servicios, pero no la prima quinquenal, el auxilio de transporte convencional, el subsidio educativo para los trabajadores oficiales, las bonificaciones para los trabajadores oficiales y especial de recreación, los cuales hacen parte de todo lo devengado por el actor durante su último año de servicios; que reclamó al SENA Regional Valle del Cauca la reliquidación de su pensión y por acto administrativo 2-2008-008140 de 15 de abril de 2008, la Coordinadora de Pensiones le manifestó que emitiría respuesta de fondo dentro de los tres meses siguientes, pero no lo hizo.

El Sena (fls.99 a 117), se opuso al éxito de las pretensiones. Propuso como excepciones cobro de lo no debido, caducidad de la acción, buena fe y compensación. Admitió los extremos temporales de la relación, las fechas y actos administrativos por medio de los cuales reconoció la pensión y modificó su monto, los conceptos relacionados como tenidos en cuenta por la entidad para liquidar la prestación y los que no incluyó; aclaró que concedió el derecho pensional al demandante con el 100% del salario promedio que sirvió de base para los aportes pensionales durante el último año de servicio; que tuvo en cuenta los factores salariales correspondientes para liquidar la pensión del demandante, de acuerdo con el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, modificado por el 1 del Decreto 1158 de 1994, es decir, la asignación básica mensual, la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna y la bonificación por servicios prestados, pues los restantes no son factores de salario, según la Ley 33 de 1985.

Adujo que reconoció la pensión de jubilación al demandante de conformidad con el artículo 108 de la convención colectiva vigente. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Descongestión de Cali, el 27 de abril de 2012, declaró no probadas las excepciones propuestas y condenó al Sena a reconocer y pagar a favor del demandante la reliquidación o reajuste pensional indexado, a partir del 30 de noviembre de 2001, teniendo en cuenta para determinar su ingreso base de liquidación todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Gravó con costas al accionado. (fls. 132 a 149). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante la sentencia gravada en virtud de la alzada interpuesta por el convocado a juicio, el Tribunal revocó la recurrida, declaró probada la excepción de cobro de lo no debido y, en consecuencia, absolvió al Sena de las pretensiones. Se abstuvo de imponer costas (fls. 26 a 37 del cuaderno del Tribunal).

Concretó el problema jurídico en establecer si para el reconocimiento de la pensión del actor se debió incluir todo lo devengado y percibido durante el último año de labores enlistados en la convención colectiva de trabajo como elementos integrantes del salario para el reconocimiento de prestaciones, o si la empleadora debió acudir a las previsiones legales que señalan los factores que lo componen para efectos de reconocer las pensiones a su cargo.

El ad quem precisó que la liquidación de la pensión de jubilación la debía consultar la convención colectiva de trabajo de folios 12 a 63, el régimen general consagrado para los servidores del Estado, anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, y el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en tanto no existía controversia de que el actor es acreedor del régimen de transición pensional y beneficiario del instrumento extralegal.

Luego de reproducir los artículos 1 de la Ley 33 de 1985 y 108 de la convención colectiva de trabajo, halló obvio que la prestación jubilatoria establecida en el último precepto, a favor de los trabajadores oficiales del Sena, que cumplieran los requisitos de edad y tiempo allí previstos, les debía ser reconocida en cuantía equivalente al 100% del último salario devengado, «es decir, la asignación básica mensual percibida por el trabajador en el último mes de labores» a lo que se debía adicionar el promedio de los factores integrantes del salario detallados exclusivamente en las normas legales aplicables con ocasión del régimen de transición, devengados durante el último año de servicios, sin tener en cuenta los conceptos consagrados en la convención, lo que dedujo de la expresión: «El reconocimiento de dicha pensión se ceñirá en un todo a lo previsto para la pensión de jubilación en las disposiciones legales vigentes».

Para efectos de estructurar el IBL y el monto de la prestación, consideró forzoso remitirse a lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1078 de 1945, en concordancia con el 3 de la Ley 33 de 1985, en los que se detallan los factores integrantes del salario para el reconocimiento y pago de pensiones a los servidores públicos del nivel nacional.

Una vez reprodujo tal articulado asentó: Acogiendo (…) el contenido y alcance normativo de la Convención Colectiva de Trabajo citada, y teniendo claro de los preceptos legales citados, que el legislador extraordinario no incorporó de manera expresa las bonificaciones o auxilios otorgados con ocasión de los quinquenios, ni los auxilios extralegales de transporte, educación y alimentos, sino únicamente aquellos de origen legal, entre la base salarial para liquidación de prestaciones, como tampoco la propia convención se ocupó de ellos, por fuerza ha de concluir la Sala que no le asiste razón al demandante en su pedimento de reliquidación de la pensión en los términos anotados.

Citó fragmentos de la sentencia CSJ SL, 29 nov. 2001, rad. 16771 en la que, aseguró, la Sala de Casación Laboral, (…) se inclina por la aplicación íntegra de la convención (…) en el entendido que el concierto de voluntades expresado en tal acto es ley para las partes y se aplica de preferencia a las normas legales en que se consagran beneficios para servidores públicos del orden nacional y aun del sector territorial, no existentes con anterioridad a la celebración del acuerdo.

RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal y constituida en sede de instancia, confirme la del juzgado «que estimó las pretensiones de la demanda inicial para ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación convencional del demandante, incluyendo para ello todos los factores devengados en el último año de servicios con retroactividad al 30 de noviembre de 2001».

Con tal objetivo, formula dos cargos oportunamente replicados que, no obstante enderezados por vías y modalidades de violación distintas, se resolverán conjuntamente, dada su identidad en el propósito, argumentación y elenco normativo acusado. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar en forma indirecta y en la modalidad de aplicación indebida el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 467, 468, 469, 470, 471 y 480 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 53 de la Constitución Política.

Como errores de hecho enumeró los siguientes: 1. No dar por demostrado estándolo, que el demandado, SENA, no incluyó en la liquidación de la pensión de jubilación del demandante la totalidad de factores devengados por el demandante en su último año de servicios. 2. Dar por demostrado sin estarlo que la liquidación de la pensión de jubilación del demandante se debió realizar teniendo como ingreso base de liquidación el ingreso base de cotización a la seguridad social para pensión. 3.

No distinguir la diferencia existente entre los conceptos de salario devengado por el trabajador demandante del concepto de ingreso base de liquidación. 4. No dar por demostrado estándolo, que el salario promedio devengado por el demandante en el último año de servicios era superior al salario promedio con el cual se le reconoció la pensión convencional de jubilación. 5.

Dar por demostrado sin estarlo, que para la liquidación de la pensión del demandante se debía aplicar los factores que enlista el artículo 45 del Decreto 1078 de 1945, en concordancia y armonía con el artículo 3 de la Ley 33 de 1985. Denuncia como pruebas indebidamente apreciadas la copia de la convención colectiva de trabajo con nota de depósito, pactada entre el SENA y SINTRASENA, vigente para los años 2001 y 2002 (fls. 12 a 63), las planillas de nómina donde se refleja todo lo devengado por el actor durante su último año de servicio comprendido entre el 1 de diciembre de 2000 y 30 de noviembre de 2001 (fls. 64 a 68 y 118 a 120 cuaderno 1), copia de la Resolución 1162 del 30 de noviembre de 2001, con la cual el Sena le reconoció la pensión de jubilación por $1.292.482 (fls. 69 a 72 cuaderno 1) y la copia de la Resolución 1221 del 20 de diciembre de 2001 que modificó el monto de la pensión (fls. 73 a 76 cuaderno 1).

Transcribe el artículo 108 convencional, y asevera que es claro que el monto de la pensión es el 100% del último salario devengado por el trabajador, por lo que no puede colegirse que la prestación debe liquidarse sobre el 100% de los factores incluidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en armonía con el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, como lo concluyó el Tribunal.

Aduce que si el artículo reproducido es diáfano, la correcta hermenéutica de esa expresión convencional no puede ser la de que solo se tendrán en cuenta aquellos factores indicado en las normas aludidas, para efectos de estructurar el IBL, pues allí se relacionan los factores para el reconocimiento de pensiones de los servidores públicos del nivel nacional, y en este caso se trata de una pensión convencional, no legal.

Sostiene que para la liquidación de la pensión debió incluirse el auxilio de transporte convencional, la prima quinquenal, el subsidio educativo y la bonificación por recreación, conforme a los artículos 98, 99 y 96 convencionales, de acuerdo a las certificaciones laborales de folios 64 a 68 y 118 a 120 del cuaderno principal. En su sentir, el Sena interpreta el artículo 108 de la convención colectiva para reconocer al demandante como pensión el 100% de lo devengado en el último año de servicios, (…) en tanto que el mismo artículo referencia que lo allí previsto se regirá por lo establecido para la pensión de jubilación legal, que en el caso de los servidores públicos sería el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, resaltando que los factores que indica establecidos en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 y 45 del Decreto 1045 de 1978 son meramente enunciativos y no taxativos, por ende, para liquidar la pensión de jubilación convencional del demandante se debió incluir todo lo devengado sin excluir partida alguna.

No se explica cómo pueden valorarse las resoluciones 1162 y 1221 de 2001, que incluyen para la liquidación de la pensión de jubilación factores como auxilio de transporte, subsidio de alimentación, primas de servicios, vacaciones y navidad, sueldo de vacaciones, bonificación por servicios prestados, viáticos y horas extras, devengados en el último año de servicios pero excluye la prima quinquenal, el auxilio de transporte convencional, subsidio educativo para trabajadores oficiales y la bonificación especial de recreación, devengados en el último año de servicios, siendo que las últimas tienen la misma naturaleza jurídica en el instrumento convencional; por el contrario, en el capítulo IX, entre los artículos 81 y 115 se definen los sueldos, primas, bonificaciones, auxilios y subsidios, sin distinguir la naturaleza de unos y otros.

Arguye que como el artículo convencional contempla que el reconocimiento se ceñirá a lo previsto en la ley vigente para las pensiones de jubilación, este apartado condujo al ad quem a inaplicar tal texto y la interpretación dada al mismo por el Sena, para concluir que la prestación debía liquidarse en los términos del artículo 3 de la Ley 33 de 1985 y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 que regula los factores para liquidar las pensiones legales, cuando se trataba de establecer, desde el contenido de la cláusula convencional, el IBL que ya el Sena había interpretado, lo sería el salario devengado por el trabajador el último año de servicios, por lo que ante la claridad que le asistía a la entidad y a su sindicato, en cuanto a que el documento extralegal fijó el monto en 100%, el periodo en el último año y la base en el salario devengado, no era dable deducir que el IBL de la pensión convencional debía ser el establecido en las normas mencionadas por el Tribunal; que con la interpretación del Colegiado, la pensión le resultaría incluso inferior a la otorgada por el demandado.

CARGO SEGUNDO Afirma que la sentencia gravada viola directamente, por aplicación indebida el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en relación con los artículos 3 de la Ley 33 de 1985 y 36 de la Ley 100 de 1993, los artículos 467, 468, 469, 470, 471 y 480 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 53 de la Constitución Política. Reproduce los artículos 45 del Decreto 1045 de 1978 y 3 de la Ley 33 de 1985, y sostiene que tales normas regulan los factores de salario para liquidar las pensiones de jubilación de carácter legal, diferente a la extralegal «menos cuando el artículo 108 de la citada convención establece que se pagará el 100% del último salario devengado por el Trabajador».

Por tanto, señala, la palabra «devengado» de la convención colectiva no es igual al vocablo «liquidación» contenida en los artículos mencionados, lo que lleva a colegir que la liquidación del demandante no «se regía», estrictamente por dichas normas, pues, de ser así, el Sena hubiese reconocido la pensión del actor tomando en cuenta solo los factores que establece el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, pero incluyó en la liquidación otros factores convencionales como la prima de servicios pagada en junio y diciembre, las de navidad y vacaciones, viáticos y sueldo por vacaciones, lo que revela que el Tribunal transgredió las disposiciones denunciadas, en los términos señalados.

RÉPLICA En lo que hace relación con el primer cargo, señala que la convención colectiva de trabajo suscrita por las partes no contempló la forma de establecer el ingreso o salario base de liquidación de la pensión y los factores a tener en cuenta para integrar el salario, ante lo cual se acudió a la normatividad vigente y por ende «no se tienen en cuenta factores, ni la forma para determinar el ingreso base de liquidación que pretende hacer valer el apoderado».

Alude a la manera de lograr el IBL para quienes son beneficiarios del régimen de transición. Expresa que el SENA le reconoció la pensión de jubilación al demandante, conforme las disposiciones legales, en especial, la Ley 33 de 1985, y enumeró los factores salariales contenidos en la resolución de reconocimiento de la prestación. Agrega que la «orden dada» por el legislador en la Ley 33 de 1985, es que las pensiones se liquiden tomando únicamente el salario que sirvió de base para los aportes o cotizaciones pensionales; que esos factores base de cotización están expresamente establecidos por el legislador y no está al arbitrio del empleador, trabajador o juez definirlos.

Del segundo cargo, expresa compartir el criterio adoptado por el Tribunal. CONSIDERACIONES Se duele el recurrente de la revocatoria del fallo del a quo que había dispuesto la reliquidación de la pensión de actor, pues el Sena no ha debido colacionar factores salariales legales sino los convencionales para obtener el IBL de la pensión de jubilación extralegal que disfruta, por lo que acusa al sentenciador de la alzada de la comisión de desaciertos fácticos y jurídicos.

Para el ad quem, en los términos del artículo 108 de la convención colectiva de trabajo (fls. 12 a 63), al promotor del juicio le correspondía una pensión de jubilación en cuantía del 100% del último salario devengado; esto es, la asignación básica mensual, junto con el promedio de los factores de salario, incluidos en las normas legales aplicables en virtud de la transición pensional, «devengados» en el último año de servicios, sin tener en cuenta los conceptos consagrados en la convención. A tal deducción arribó por el entendimiento que dio al mencionado artículo y, puntualmente, a su parte final que reza: «El reconocimiento de dicha pensión se ceñirá en un todo a lo previsto para la pensión de jubilación en las disposiciones legales vigentes».

Es menester recordar una vez más, como lo hizo la Sala de Casación Laboral, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 17 may. 2017, rad. 48586, que en tratándose de una pensión convencional, en principio, es tal instrumento el que determina la manera de calcular el IBL, así como los factores salariales que lo integran, sin que para tales efectos, sea dable acudir a otras disposiciones.

No obstante, en el asunto analizado, nada convinieron los signantes de la convención colectiva de trabajo de 30 de marzo de 2001, que reposa a folios 13 a 78, cuyo artículo 108 consagra: (…) El trabajador oficial que haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos en el SENA y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, si es varón y cincuenta (50) si es mujer, tendrá derecho a una pensión de jubilación equivalente al cien por ciento (100%) del último salario devengado.

El reconocimiento de dicha pensión se ceñirá en todo a lo previsto para la pensión de jubilación en las disposiciones legales vigentes. Si para estarse al rigor literal del articulo copiado, se pretendiera determinar qué constituye salario, se observa que en el capítulo IX, en el que hace hincapié la censura, y que se titula «SUELDOS, PRIMAS, BONIFICACIONES, AUXILIOS Y SUBSIDIOS», el único concepto del cual se pregona expresamente tal categoría, «para todos los efectos de liquidación de prestaciones sociales», es la prima de navidad, y en ningún otro apartado del acuerdo extralegal se hace mención a lo que conforma el salario.

De otra parte, la Resolución 1162 de 2001, que reconoció la prestación al accionante, consignó que la Resolución 2270 de 1984, por la cual se establece el Manual de Administración de Personal, Tomo Prestaciones Sociales de los Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales del Sena « dispone que en la entidad constituyen el salario el valor equivalente al sueldo (factores de salario de carácter mensual) más el promedio de los factores de salario de carácter no mensual, devengados durante el periodo base de liquidación » empero, este último acto administrativo no fue aportado al proceso.

En todo caso, si el texto que dio origen al derecho, no delimitó los factores que se computarían para obtener el IBL de la pensión que recibió Gutiérrez Salinas, no luce desatinada la interpretación que dio el colegiado al artículo 108, en tanto dado el silencio guardado, son los factores consagrados en la ley, por virtud de la expresión: «El reconocimiento de dicha pensión se ceñirá en todo a lo previsto para la pensión de jubilación en las disposiciones legales vigentes», y que tales factores correspondían entonces a los listados en el artículo 45 del Decreto 1078 de 1945 y en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985, por ser el demandado beneficiario del régimen de transición. De tal remisión a la ley, en sentencia CSJ SL, 15 mar. 2017, rad. 49010 esta Corte explicó: (…) la pensión reconocida a Cuartas Gil por Caprecom fue de origen convencional por lo que, en principio, es tal instrumento el que determina la forma de calcular el IBL así como los factores salariales que lo integran.

No obstante, al plenario no obra copia de la convención colectiva de trabajo, de modo que conforme lo ha establecido la Sala en reiteradas oportunidades, es menester acudir a los precisos términos que sobre el particular establezca la ley. En cuanto al señalamiento del recurrente, consistente en que los componentes salariales a observar para la liquidación de la pensión, han debido ser los contenidos en el capítulo IX convencional, y que así lo entendió la empleadora al incluir algunos de ellos, -a pesar de excluir los que por esta vía reclama-, se impone aclarar que con independencia de que ciertos conceptos incluidos como factor salarial para la estimación del monto de la pensión estén incluidos en el acuerdo extralegal, todos los relacionados en las resoluciones del otorgamiento de la prestación jubilatoria y su modificación, están contenidos en el Decreto 1045 de 1978 y en la Ley 33 de 1985, lo cual indica que el Seña sí se remitió a la ley para efectos de los factores salariales a tener en cuenta para liquidar la pensión del accionante.

De lo anterior, se obtiene que, la inferencia del juez plural se exhibe ajustada a lo que las cláusulas convencionales ofrecen, por manera que se trata de un ejercicio razonable de la facultad que le concede el artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral, en tanto la deducción obtenida no se muestra descabellada, de suerte que no puede afirmarse que se cometió un error con la característica que se exige en esta sede para enervar la sentencia, es decir, protuberante.

En lo que concierne a las planillas de nómina (fls.64 a 68 y 118 a 120), de cuya equivocada valoración también se acusa al sentenciador de segunda instancia, basta decir que tal documental no fue valorada y, por consiguiente, no es dable plantear una deficiencia en su ponderación. La supuesta confusión del Tribunal de las expresiones «devengado» que menciona el artículo 108 convencional y «liquidación» de que trata el Decreto 1045 de 1978 y la Ley 33 de 1985, no pasó de ser una sugerencia de la censura, que no fue sustentada, por lo cual es suficiente apuntar que tal equivocación es inexistente, en tanto era necesario establecer cuál era el último salario devengado por el trabajador para liquidar la prestación, y si la convención no consagró cuales derechos conformarían el salario, para el ad quem dicha liquidación debería acoger los factores salariales legales, lo cual, en los términos expuestos precedentemente, no luce desacertado.

Por lo dicho, no se cometieron los desafueros alegados por el recurrente. Serán de cargo del demandante las costas en el recurso extraordinario. Como agencias en derecho se fijan $3.750.000, que serán incluidos en la liquidación que haga el juzgado de conocimiento, en los términos del artículo 366-6 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 28 de septiembre de 2012, en el proceso que instauró MARCO ANTONIO GUTIÉRREZ SALINAS contra el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA-.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese y, devuélvase al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 18 SCLAJPT-10 V.00