Radicación n.° 73627 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2629-2019 Radicación n.° 73627 Acta 021 Bogotá, D. C., tres (3) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C. el 8 de septiembre de 2015, en el proceso promovido en su contra por ALCIRA ISABEL RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ.

I.

ANTECEDENTES Alcira Isabel Rodríguez Rodríguez demandó a Colpensiones, para que se le condenara al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 19 de junio de 2011; los intereses moratorios; la indexación de la primera mesada pensional; y las costas del proceso. Como fundamento de sus pretensiones adujo que durante su vida laboral cotizó al Sistema General de Pensiones en el régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS; que el 27 de febrero de 2013 elevó solicitud pensional, la cual se le negó por parte de Colpensiones por medio de la Resolución n.° GNR0415583 del 18 de marzo de 2013, bajo el argumento de que no reunía la densidad de cotizaciones requerida para acceder a la prestación; que revisado el reporte de semanas expedido por la Vicepresidencia de Pensiones del ISS, se observa que cotizó un total de 820 semanas; que a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 del 2005 reunió más de 750 semanas cotizadas, por lo tanto, era beneficiaria del régimen de transición, y le asiste derecho a la pensión de conformidad con el art. 12 del « Decreto 758 de 1990»; que la empleadora Carmen Gutiérrez dejó de cotizar al ISS en el período comprendido entre el 1° de enero de 1998 y el 31 de diciembre de 2004, equivalente a 350 semanas, que sumadas a las 820 que aparecen en el reporte del 24 de mayo de 2012, ascenderían a 1170, sin embargo, la entidad ratificó su decisión de no concederle el derecho a través de la Resolución n.° GNR 39914 del 14 de febrero de 2014.

Colpensiones al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. Aceptó la solicitud pensional elevada por la demandante y la negativa dada a la misma, y las 820 semanas que aparecen cotizadas en su historia laboral. En su defensa propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación demandada, prescripción y falta de causa y título de los derechos reclamados.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá D. C., mediante sentencia del 19 de agosto de 2015, condenó a Colpensiones a reconocer y pagar a la demandante la pensión de vejez, en cuantía inicial de $535.600, a partir del 19 de junio de 2011, junto con las mesadas adicionales; los intereses moratorios contabilizados a partir del término de gracia de 4 meses desde el momento de la reclamación -27 de febrero de 2013-, hasta cuando se produzca el pago de la obligación; y las costas del proceso.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., a través de sentencia del 8 de septiembre de 2015, al resolver el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, confirmó la providencia de primer grado. Señaló el tribunal que no fue objeto de discusión que la demandante es beneficiaria del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, tampoco, que conservó dio régimen hasta el año 2014 pues tenía más de 750 semanas de cotización al sistema a la fecha en que entró en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005.

Consideró que a la actora le era aplicable el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; y que cumplió con los requisitos exigidos en la citada norma para acceder a la pensión de vejez solicitada, ya que arribó a los 55 años de edad el 19 de junio de 2011 (f. ° 8), y demostró haber cotizado 1.032,04 semanas en toda su vida laboral, según la historia laboral aportada a folios 39 a 43.

Para el cómputo de las semanas referidas, tuvo en cuenta, además de las cotizaciones reconocidas en la historia laboral como pagadas, las efectuadas en los meses de enero a abril de 1998, que se registraron como ciclos dobles o pagos aplicados a períodos posteriores, y no fueron sumadas en el total de semanas; también, los aportes correspondientes al período comprendido entre mayo de 1998 y junio de 2001, que se anuncia en los documentos como en mora del empleador Carmen Gutiérrez, para lo cual siguió el criterio definido por esta corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL 41958, 5 jun. 2012.

Respecto del último lapso, no tuvo en cuenta los períodos en mora registrados con posterioridad al mes de junio de 2001, al no existir evidencia de continuidad de las relaciones de trabajo, incluso en algunas de las cotizaciones en mora aparece como empleador otra persona. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se revoque el fallo de primera instancia, y en su lugar se le absuelva de todas las pretensiones del libelo introductorio. Con tal propósito formuló dos cargos que fueron replicados; los cuales serán estudiados conjuntamente por contener similar grupo normativo y perseguir la misma finalidad.

CARGO PRIMERO Acusó la sentencia impugnada de violar por la vía directa «[…] por aplicación indebida, los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; interpretación errónea del artículo 24 de la Ley 100 de 1993; infracción directa del literal l) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (literal adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003)».

En la demostración del mismo adujo que el ad quem no le exigió a la demandante la acreditación del vínculo laboral con el supuesto empleador moroso, sino que le bastó señalar que en el historial de cotizaciones se encontraban unos períodos en mora a través de la empleadora Carmen Gutiérrez, para sumarlos dentro de la densidad de cotizaciones, para completar de esta manera 1.032,04 semanas.

Manifestó que el tribunal decidió sumar tales períodos, basado en la sentencia de esta corporación CSJ SL 41958, 5 jun. 2012, dándole así una interpretación errónea al art. 24 de la Ley 100 de 1993, que aunque no fue mencionado explícitamente, se aplicó, ya que toda la sustentación de la sentencia, se estructuró en la tesis de la mora en el pago de los aportes por parte del empleador.

Luego de transcribir el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, señaló que de la exégesis de dicho precepto, el sentenciador, con fundamento en jurisprudencia, otorgó plena validez a las semanas que se encontraban en mora correspondientes a un supuesto empleador, por el período comprendido entre mayo de 1998 y junio de 2001, sin tener en cuenta que no era suficiente que en el historial de cotizaciones figurara aquel, sino que además era necesario, que se acreditara la existencia efectiva del vínculo laboral con aquel.

Dijo que en el caso concreto, para darle validez a la semanas en mora, en virtud del art. 24 de la Ley 100 de 1993, la exégesis correcta, es que existan períodos en mora de un empleador; que la entidad de seguridad social no haya adelantado las acciones de cobro; y, que el trabajador acredite efectivamente que existió o existe un vínculo laboral con el pretendido deudor moroso, lo anterior por cuanto puede ocurrir que simplemente el empleador no reportó el retiro, y por ello aparece en mora.

Indicó que la referida interpretación errónea condujo a la aplicación indebida de los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, por cuanto como se analizó, ante la ausencia de la acreditación del vínculo laboral no era viable homologar las semanas en mora endilgadas a Carmen Gutiérrez, como tampoco era posible la condena a Colpensiones.

Arguyó que igualmente se infringió el literal l) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, ya que no bastaba la simple figuración de las semanas en mora para proceder a computarlas, sino que debía exigirse la prueba de un vínculo laboral que soportara tener en cuenta las mismas. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia impugnada de violar por la vía directa «[…] por aplicación indebida, los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; aplicación indebida, en la modalidad de dar alcance que no tiene, al artículo 24 de la Ley 100 de 1993; infracción directa del literal l) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (literal adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003)».

Luego de transcribir el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, sostuvo que fue aplicado indebidamente, por darle a la norma un alcance que no tiene, ya que se le otorgó plena validez a las semanas que se encontraban en mora correspondientes a un supuesto empleador, por el período comprendido entre mayo de 1998 y junio de 2001, sin tener en cuenta que no era suficiente que en aquella figurara aquel, sino que lo relevante era, acreditar la existencia efectiva del vínculo laboral con el mencionado; por tanto, excedió el colegiado el alcance de la norma.

En lo demás planteó argumentos similares a los expuestos en el primer cargo. RÉPLICA Aseguró la opositora que la demanda contiene falencias técnicas insalvables, pues mezcla elementos fácticos y jurídicos, así mismo, equivocó la vía escogida, ya que por la vía de los hechos solo puede atacar la violación indirecta; además relacionó normas que no fueron utilizadas por el tribunal en su decisión, por lo tanto, no podía alegarse que una norma se dejó de aplicar, debiendo hacerlo.

CONSIDERACIONES Como bien lo advierte la opositora, la demanda no fue debidamente formulada, por cuanto presenta deficiencias de carácter técnico; no obstante, éstas son superables, por la flexibilización del recurso de casación, pues, de una lectura integral de la misma, puede colegirse, que ambos cargos que denuncian el mismo grupo normativo, lo que en el fondo plantean, es una violación indirecta por aplicación indebida de los arts. 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, y una violación directa en la modalidad de interpretación errónea o aplicación indebida del art. 24 de la Ley 100 de 1993; y así se avocará el análisis de los mismos.

Frente a la violación indirecta de la ley en la modalidad de aplicación indebida de los arts. 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, se tiene, que el error de hecho que se le endilga al tribunal, fue haber dado por probado, que en la historia laboral de la demandante existían períodos en los cuales no se reflejaban los aportes de un empleador, que debían computarse; para ello se acusó como prueba indebidamente apreciada, la historia laboral obrante a folios 39 a 43 del cuaderno principal.

En las instancias quedaron sentados los siguientes supuestos fácticos: (i) que Alcira Isabel Rodríguez Rodríguez nació el 19 de junio de 1956; (ii) que estuvo afiliada al ISS cotizando para los riesgos de IVM; (iii) que era beneficiaria del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993; y, (iv) que elevó solicitud pensional ante el ISS, la cual se le negó por medio de las Resoluciones n.° GNR 041583 del 18 de marzo de 2013 y 39914 del 14 de febrero de 2014.

De conformidad con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969 modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, y, además, como lo ha dicho de vieja data la corte, que provenga de manera evidente de alguna de los medios de prueba calificados, esto es, de prueba documental, la confesión judicial o la inspección judicial.

Cuando el cargo se encamina por la vía de los hechos, el censor tiene la carga de acreditar, de manera razonada, la concreta equivocación en que incurrió la colegiatura en el análisis y valoración de los medios de convicción y su incidencia en la decisión impugnada, que lo llevó a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia a lo que sí lo está; yerros que surgen a raíz de la equivocada valoración o de la falta de apreciación de la prueba calificada.

En ese orden, no es cualquier desacierto el que puede dar lugar a la anulación de lo resuelto por el juez de segunda instancia, en tanto, son solo aquellos errores que provienen de la lectura abiertamente equivocada de un medio probatorio, esto es, que tenga la connotación de manifiesto y abiertamente contrarios a lo que objetivamente muestran las pruebas del proceso.

En el sub lite, vista la sentencia cuestionada y el reproche de orden fáctico que a la misma le atribuye la censura, le corresponde a la sala dilucidar, si le asiste derecho a la demandante al reconocimiento y pago de la pensión de vejez consagrada en el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, aplicable en virtud del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993.

El fundamento del sentenciador de segundo grado para conceder la prestación, fue, que aquella satisfizo los requisitos previstos en el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para acceder a la prestación, ya que arribó a los 55 años de edad el 19 de junio de 2011, y demostró haber cotizado 1.032,04 semanas en toda su vida laboral, contabilizando para ello, además de las que aparecen como efectivamente cotizadas en su historia laboral aportada a folios 39 a 43, las efectuadas en los meses de enero y abril de 1998, que se registraron como ciclos dobles o pagos aplicados a períodos posteriores, y los aportes correspondientes al período comprendido entre mayo de 1998 y junio de 2001, que aparecen como semanas en mora a través de la empleadora Carmen Gutiérrez.

Precisamente frente a las últimas referidas, es decir, las del período comprendido entre mayo de 1998 y junio de 2001, es que radica la inconformidad de la recurrente, quien plantea que, pese a que esas semanas se reflejaban en mora a través de la empleadora Carmen Gutiérrez, debió exigirse dentro del proceso, para su homologación, la acreditación por la actora, de la existencia del vínculo de trabajo con aquella.

De la citada historia laboral se observan cotizaciones a pensiones a través de dicha empleadora, a partir del 1º de noviembre de 1996, por todo el año 1997 y por dos semanas cotizadas en el período 01/1998; y de ahí en adelante un tiempo dejado de cotizar hasta el período 06/2001, apareciendo la observación «MORA POR PARTE DEL EMPLEADOR» Colige entonces la sala, que no incurrió el colegiado en una indebida valoración de dicho medio probatorio toda vez que, en efecto, refleja la mora por parte de la empleadora Carmen Gutiérrez, con quien hubo afiliación y empezaron a efectuarse aportes al ISS para los riesgos de IVM, a partir del 1º de noviembre de 1996, por lo que bien podía concluirse que las cotizaciones por el período 02/1998 a 06/2001, que no se reflejan, obedecieron al incumplimiento patronal en el pago de tales aportes; apreciación que guarda armonía con la facultad de libre formación del convencimiento consagrada en el art. 61 del CPTSS, respecto de la cual se ha pronunciado esta corporación; en la sentencia CSJ SL4032-2017, se precisó: Igualmente, cabe advertir, que son los sentenciadores de instancia quienes establecen el supuesto de hecho al que debe aplicarse la ley, y de allí que el artículo 61 del C.P.T. y S.S. les haya otorgado la facultad de apreciar libremente las pruebas, lo que implica que resulte inmodificable la valoración probatoria del Tribunal, mientras ella no lo lleve a decidir contra la evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en el proceso.

No se incurrió entonces en un error de hecho por parte del tribunal y, en consecuencia, tampoco en aplicación indebida del art. 12 del Acuerdo 049 de 1990. Así mismo, al haber quedado establecido el supuesto de la mora por parte de la empleadora Carmen Gutiérrez, respecto de las cotizaciones causadas a favor de la señora Rodríguez Rodríguez, en el período mencionado, debe precisarse, que tampoco se dio una interpretación errónea del art. 24 de la Ley 100 de 1993, con fundamento en el cual, esta corporación ha sentado jurisprudencialmente, que cuando se presente omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios.

En la sentencia CSJ SL2136-2016, se expresó: En esencia, el censor le plantea a la Corte que el Tribunal habría incurrido en un error jurídico al no tener en cuenta que, ante las hipótesis de mora en el pago de los aportes correspondientes al sistema de pensiones, en tratándose de trabajadores dependientes, es el empleador el que debe asumir el pago de las prestaciones legales de la seguridad social, sin que sea necesario que la respectiva administradora de fondos de pensiones realice las gestiones de cobro, porque ese no es un requisito señalado en la ley.

Al anterior raciocinio agrega que, de acuerdo con la interpretación correcta de las normas incluidas dentro de la proposición jurídica, no es posible admitir el pago de cotizaciones con posterioridad a la causación del correspondiente riesgo, en este caso la invalidez, pues ello iría en contra de principios como el de la solidaridad y la estabilidad financiera del sistema.

Las reflexiones del censor han sido abordadas en múltiples oportunidades por esta Sala de la Corte, en decisiones en las que ha sostenido que la validez de las semanas cotizadas, por la mora del empleador en el pago del aporte, no puede ser cuestionada o desconocida por la respectiva entidad de seguridad social, cuando ni siquiera ha acreditado el adelantamiento de las acciones tendientes a gestionar su cobro.

Así lo ha adoctrinado esta Sala de la Corte desde la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, reiterada, entre otras, en las CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622, CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839, y CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802, en la que se concluyó que « las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación.» También ha dicho la Corte que « en el caso de trabajadores subordinados, la cotización se causa con la prestación del servicio, con independencia de la fecha en que se efectúe el pago.

De ahí, que cuando se cancelan cotizaciones en mora de los trabajadores dependientes, se entiende que corresponden a la fecha en que fueron causadas, esto es, cuando se prestó el servicio subordinado, conforme a las reglas de imputación de pagos.» (CSJ SL782-2013). En ese sentido, la orientación jurisprudencial de la que se vale la censura ha sido superada por esta Sala, a partir de premisas tales como que, en el caso de los trabajadores dependientes, la cotización se causa a partir de la prestación efectiva del servicio (CSJ SL, 30 sep. 2008, rad. 33476, CSJ SL5987-2014); que es el fondo de pensiones el que tiene a su alcance medidas legales eficaces para perseguir el pago de las cotizaciones (CSJ SL4932-2014); que el trabajador no puede asumir las consecuencias de conductas omisivas del empleador ajenas a su responsabilidad; y que, en dicha medida, la cotización debe ser validada, por el periodo correspondiente a su causación, así hubiera sido pagada de manera extemporánea (CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 40852, CSJ SL782-2013).

Corolario de lo anterior, no se incurrió por parte del colegiado, en un error jurídico. Por lo expuesto los cargos no están llamados a prosperar. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de ocho millones de pesos m/l ($8.000.000), valor que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., el ocho (8) de septiembre de dos mil quince (2015), dentro del proceso ordinario laboral seguido por ALCIRA ISABEL RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00