FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO Recurso Extraordinario de Casación Radicación n.° 57849 Referencia: demanda promovida por JULIO VICENTE COLLADO SUÁREZ contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES. Con el debido respeto, me aparto de la decisión mayoritaria adoptada por la Sala, en el presente asunto, en cuanto dispuso en sede de instancia, revocar la condenatoria de primer nivel; ello con fundamento en los argumentos plasmados en el proyecto que me fue derrotado y que a continuación expongo: Como primera medida resulta preciso reiterar, que el juzgador de primer grado reconoció que el demandante tenía derecho a la pensión de invalidez prevista en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, modificatorio del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, porque en su criterio, cumplía con los Rad. 57849 Salvamento de Voto 2 requisitos previstos en dicha normatividad, dado que la entidad demandada, en el acto con el cual le negó la prestación, sólo la había desconocido por el tema de la fidelidad al sistema, -según el juzgador, debía seguirse el ejemplo de la Corte Constitucional, que inaplicó este requisito en decisiones de tutela, además de haber sido declarado inexequible en el 2009 - el cual debía descartarse en este caso, por ser regresivo.

Señaló el operador judicial lo siguiente: (fº.41-50 cuaderno principal). « (…) El estado de invalidez, es un hecho que viene acreditado dentro de la resolución 00099522 de julio 4 del 2.010, emanadas por la entidad demandada (f. 6 a 7). Se discute entonces lo relacionado a los otros requisitos de ley para el reconocimiento y que para el caso de marras, por la época en que se estructuró dicho estado (16 de septiembre del 2.009), se regulaba por lo dispuesto en el Art. 39 de la ley 100 de 1993, modificado por el Art. 1 de la ley 860 del 2.003 que es del siguiente tenor (…) Tenemos entonces, que al entrar a verificar si se dan los presupuestos para la prosperidad de las peticiones tenemos que: De las pruebas allegadas al proceso por la parte demandante, como es la resolución 00099522 se da cuenta que el demandante solicitó la pensión de invalidez el 22 de abril del 2.010, que fue calificado con una pérdida de la capacidad laboral del 70.40%, con fecha de estructuración septiembre 19 del 2.009, donde reconoce que el demandante cotizó un total de 333 semanas ininterrumpidas hasta el día de la estructuración. Igualmente procedemos analizar, las razones que tuvo la demandada para desconocer el derecho del demandante.

Según la parte considerativa de la resolución expedida por la demandada, el señor Díaz Meza, fue calificado con una invalidez del 67.52%; que al momento de la fecha de la estructuración de la invalidez, se encontraba cotizando y había reunido 333 semanas, considerándose con ello, que había cumplido con el primer requisitos. Manifiesta la demandada, que el afiliado no cumplió con el requisito de la fidelidad o sea que debía acreditar un porcentaje superior o igual o superior al 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez, es decir Rad. 57849 Salvamento de Voto 3 acreditar 236 semanas, por lo que no cumplió a cabalidad los requisitos de la fidelidad.

De lo anterior tenemos que el desconocimiento de la pensión al afiliado por parte de la demandada, se debió a la aplicabilidad de la normatividad que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1.993 (Art. 1 de la ley 860) que exigía el requisito de la fidelidad. Es de anotar que si bien es cierto, la norma en la que se fundamentó la demandada para desconocer el derecho pensional al afiliado, fue declarada inexequible en el año 2.009 con efectos hacia el futuro, y la estructuración de la invalidez se dio en septiembre del 2.009; no es menos cierto que la Corte Constitucional a través de su Sala De Revisión, había proferido fallos en los que la exigencia de la fidelidad del artículo 1º de la Ley 860 era inaplicada en virtud del carácter regresivo de la misma.

(…) Demostrándose con ello, que el afiliado cumplió con los requisitos para ser beneficiario de la prestación solicitada, configurándose derechos adquiridos, de conformidad a los criterios jurisprudenciales, es por lo que el Juzgado impondrá condena a la entidad demandada INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar al demandante señor JULIO VICENTE COLLADO SUAREZ pensión de invalidez, a partir del 19 de septiembre del 2.009, en cuantía equivalente al salario mínimo legal para la época con las respectivas mesadas adicionales e incrementos legales, los intereses moratorios sobre las mesadas causadas y no pagadas con base en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.» (Sic) Con respecto a dicha decisión, se debe rememorar, que la entidad demandada formuló el recurso de apelación, criticando el hecho de que el juzgador hubiera tenido por acreditadas las semanas exigidas por el aludido artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, para acceder a la pensión de invalidez, dado que en su criterio, el actor no satisfizo las 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, sin que para completar dicho requisito, sea viable computar las semanas cotizadas con posterioridad a dicho estado.

Rad. 57849 Salvamento de Voto 4 Ahora bien, como no se discute que el demandante ostenta una pérdida de capacidad laboral, equivalente a 70.40%, calificada por el extinto ISS, y con fecha de estructuración el 16 de septiembre de 2009, en tratándose de solicitud de reconocimiento de pensiones de invalidez, la norma que gobierna el asunto, es aquella que se encuentra vigente al momento de la estructuración de la invalidez, que para el caso, efectivamente, como lo consideró el juzgador de primera instancia, es el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, norma que establece, que tendrán derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez, los asegurados que siendo declarados inválidos –como en este caso ocurre- acrediten 50 semanas cotizadas dentro de los últimos 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración. Ahora bien, como la norma exige un número mínimo de semanas de cotización en un lapso determinado, era indispensable para el operador judicial verificar si ese requisito se cumplió, máxime, se itera, que la entidad demandada cuestionó este punto.

Al verificarse la historia laboral (fol. 10.), allí se constata, que el actor cotizó en toda su vida, esto es, entre el 4 de febrero de 1993 y el 30 de abril de 2011, un total de 415,57 semanas, de las cuales, 46.86 fueron cotizadas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez -16 de septiembre de 2006 al 16 de septiembre de 2009-, las que obviamente, resultan insuficientes para acceder al derecho pensional por invalidez.

Rad. 57849 Salvamento de Voto 5 Al efecto, no resulta atendible el argumento del juez de primera instancia, relacionado con que el actor era beneficiario del derecho reclamado, en atención a que la demandada aceptó el requisito del número de semanas exigido por la Ley, dado que sólo desconoció el derecho por el tema de la fidelidad al sistema, el cual, según el juzgador, resulta ser un elemento regresivo, y por ello, inaplicable para estos eventos; pues aunque es cierta esta última observación, por cuanto la Corte en innumerables ocasiones ha resaltado esa tesis, precisamente por ir en contraposición con los preceptos constitucionales atinentes a los principios de la progresividad y no regresividad, sin que en su aplicación tenga ver con darle efectos retroactivos a las sentencias de inexequibilidad de la Corte Constitucional cuando la consolidación de la invalidez se dio antes de la expedición de la sentencia C-428 de 2009 (CSJ SL1189-2018, CSJ-SL779 de 2018, y muchas otras), no es menos cierto, que en este caso, por ninguna parte la entidad de seguridad social aceptó el cumplimento de las semanas mínimas de cotización exigidas por la norma para que el actor se hiciera acreedor de la prestación pensional reclamada.

Ni en la contestación a la demanda (fol. 23-25.), ni en la Resolución No. 00099522 del 4 de junio de 2010 (fol. 6-7) el ISS -esta última, como el acto que supuestamente tuvo acreditado ese supuesto- consintió ese aspecto, es más, fue enfático en que el demandante no cumplía con el requisito legal de las 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años inmediatamente anteriores al estado de invalidez.

Rad. 57849 Salvamento de Voto 6 Al respecto, en el citado acto administrativo, la entidad dispuso: « (…) Que en el expediente obra calificación Medico Laboral emitido por la vicepresidencia de pensiones, en el cual se establece que el Asegurado presenta una pérdida de capacidad laboral del 70.40%, estructurada a partir del 16 de septiembre de 2009.

Que revisado el certificado de semanas cotizadas por el Asegurado, y luego de efectuar la imputación de pagos prevista en el artículo 29 del Decreto 1818 de 1.996, modificado por el artículo 53 del Decreto 1406 de 1.999, se establece que la asegurada cotizó a este Instituto en forma interrumpida un total de 333 semanas cotizadas, hasta el 16 de septiembre de 2009, fecha de estructuración de la invalidez, aclarando que las cotizadas con posterioridad no pueden ser tenidas en cuenta para el reconocimiento de la prestación económica de invalidez, semanas de las cuales 46 fueron sufragadas en los últimos tres (3) años anteriores a la fecha de estructuración, siendo evidente que NO cumple a cabalidad con el primer requisito mencionado en párrafos precedentes.

(…)» (negrillas propias) Entonces, resulta abiertamente equivocada la inferencia del Juzgado, sobre la aceptación por parte de la pasiva de tal presupuesto, omitiendo verificar si con la historia laboral aportada al proceso, el actor lograba acreditar las semanas exigidas por el legislador, para la declaratoria del derecho pensional solicitado, siendo que, en realidad, no las cumplía. Por otra parte, en cuanto a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, que también el demandante solicitó su estudio en la demanda, a efectos de que se tenga en cuenta para el reconocimiento de la aludida prestación, debe resaltarse lo siguiente: Rad. 57849 Salvamento de Voto 7 Como quedó explicado en la sentencia CSJ SL2008- 2018, a partir de la decisión del 25 de julio de 2012, radicado 38674, la jurisprudencia de la Sala cambió, en el sentido de aceptar la aplicación de este principio, respecto a otra legislación posterior a la nueva ley de la seguridad social, dado que antes, sólo se admitía en relación al cambio normativo entre el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año y la Ley 100 de 1993, pero a partir de la nueva composición de la Sala, se permitió la aplicación del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, bajo la hipótesis de que la fecha de estructuración de la invalidez se produzca en vigencia de las leyes 797 o la 860 de 2003.

La Sala explicó en la sentencia del 2012, partiendo de lo previsto en el artículo 53 de la Constitución Política de 1991, que no resultaba equitativo restarle eficacia a las cotizaciones anteriores al estado de invalidez, con las cuales el afiliado hubiera podido obtener la prestación pensional bajo los supuestos de la norma modificada o derogada, de no haberse presentado el cambio abrupto de la legislación, por lo que el principio de la condición más beneficiosa era aplicable en el tránsito normativo entre la Ley 100 y la 860, siempre y cuando «la nueva disposición estipule requisitos más gravosos que los señalados en la norma precedente, y además el titular del derecho o beneficiario haya reunido las exigencias de ésta cuando la nueva entró en vigencia».

Frente al anterior aspecto, considero que en casos como el presente, procede la aplicación del principio de la Rad. 57849 Salvamento de Voto 8 condición más beneficiosa cuando el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez, sin que sea menester exigir como lo hace la posición mayoritaria, la estructuración de la invalidez se dé entre el 26 de diciembre de 2003 y el mismo día y mes del año 2006, pues tal obrar resulta más proteccionista y favorable de los derechos que se encuentran en juego.

Adicionalmente, imponer un límite temporal para acudir al postulado en comento en aquellos casos de sucesión normativa entre la Ley 860 de 2003 y Ley 100 de 1993, cuando el asegurado invalido cumple con los requisitos que esta última disposición exige en su canon 39, como en el presente asunto acontece, desconoce la esencia misma de la condición más beneficiosa, a mi juicio, la posición de la Sala de supeditar la aplicación del principio de la condición mas beneficiosa a que en el presente asunto el estado de invalidez se configurara «entre el 26 de diciembre de 2003 al mismo día y mes de 2006», desconoce lo antes señalado, olvidando además que las expectativas legitimas no pierden su condición de tales como consecuencia de una sucesión normativa o del paso del tiempo.

Bajo el anterior contexto, a mi juicio surge patente que la Sala ha debido, en sede de instancia, confirmar la sentencia dictada por el juzgado, y estimar procedente la aplicación del principio de la condición mas beneficiosa, teniendo en cuenta que el demandante tiene una pérdida de capacidad laboral del 70.40%, con fecha de estructuración Rad. 57849 Salvamento de Voto 9 del estado de invalidez del 16 de septiembre de 2009, data para la cual era cotizante activo y además, para dicha calenda contaba con más de 26 semanas aportadas ya que como se dejó sentado en la presente providencia presentó su «vinculación inicial» al Sistema General de Pensiones, el 4 de febrero de 1993 (f.° 10), y de acuerdo con la relación de aportes que obra en el expediente, desde esa data realizó aportes hasta el 30 de abril de 2011».

En los anteriores términos, dejo consignada entonces mi discrepancia. Fecha ut supra,