CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 58062 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2626-2018 Radicación n.° 58062 Acta 20 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S.A. – COLFONDOS S.A.-, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el treinta (30) de mayo de dos mil doce (2012), en el proceso que promovió DINELYS LOZANO SÁNCHEZ, al que se vinculó como llamado en garantía a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. I.

ANTECEDENTES DINELYS LOZANO SÁNCHEZ, llamó a juicio a la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S.A. – COLFONDOS S.A., con el fin de que se le reconociera a ella y a sus hijos, DANIEL EDUARDO y LUIS MIGUEL VILLALOBOS SÁNCHEZ, la pensión de sobrevivientes, causada con ocasión del fallecimiento del señor Daniel Villalobos Franco, a partir del 15 de agosto de 2007, junto con las mesadas retroactivas, más la indexación, los intereses moratorios y las costas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 22 de septiembre de 2009, solicitó la pensión reclamada por el deceso del señor Villalobos Franco; que la reclamación fue resuelta negativamente; que recibió la devolución de los aportes realizados por el afiliado durante 72 semanas, y que a esa fecha contaba con 38 años de edad (f.° 2, cuaderno principal) Al dar respuesta a la demanda, la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S.A. – COLFONDOS S.A.-, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la reclamación realizada, pero, aclaró, que, fue elevada el 3 de diciembre de 2007 y fue reiterada en septiembre de 2009; que negó el derecho prestacional reclamado, porque el causante no cumplió el requisito de fidelidad dispuesto en la norma y realizó la devolución de los aportes.

Respecto de los demás hechos, dijo que no le constaban directamente. En su defensa, propuso las excepciones de prescripción y caducidad, ausencia absoluta de responsabilidad, inexistencia de la obligación, inexistencia de causa para pedir, cobro de lo no debido, enriquecimiento sin causa, nulidad, buena fe y compensación (f.° 128 a 142, ibídem ).

Adicionalmente, llamó en garantía a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., quien al replicar la demanda, se opuso a las pretensiones, dijo no constarle ninguno de los hechos y propuso en su defensa, las excepciones de mérito denominadas, inexistencia del derecho para acceder a la pensión de sobrevivientes del afiliado, improcedencia de otorgar efectos retroactivos a la sentencia CC C-559-2009, pago de la obligación a cargo del fondo de pensiones, prescripción y, en subsidio, improcedencia del reconocimiento y pago de intereses moratorios, e improcedencia del reconocimiento de la pensión de sobreviviente a la señora Lozano Sánchez, desde el 15 de agosto de 2007 (f.° 210 a 221, ibídem ).

Frente al llamamiento en garantía, propuso como excepciones perentorias, las que tituló falta de los presupuestos necesarios para la operancia de la póliza previsional expedida por SEGUROS BOLÍVAR S.A., inexistencia de prueba que permita demostrar que el Fondo de Pensiones requiere de una suma adicional para completar el capital necesario para financiar el monto de la pensión y, en subsidio, improcedencia del reconocimiento y pago de intereses moratorios y costas judiciales por parte de la compañía de seguros, más prescripción del contrato de seguros (f.° 223 a 232, ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 23 de septiembre de 2011 (f.° 258 a 268, ibídem ), resolvió:

PRIMERO: Condenar a los demandados FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. a reconocer y cancelar a la demandante, señora DINELYS LOZANO SÁNCHEZ, pensión de sobreviviente que en ningún caso será inferior al mínimo legal, a partir del 15 de agosto de 2007, debidamente indexado, más intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

SEGUNDO: Costas a cargo del demandado. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación del fondo demandado y de la aseguradora llamada en garantía, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante providencia del 30 de mayo de 2012 (f.° 13 a 32, cuaderno n° 2), resolvió:

PRIMERO. MODIFÍCASE la sentencia apelada de fecha 23 de septiembre de 2011 proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, la cual quedará así: “PRIMERO. CONDÉNASE al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S.A., a reconocer y cancelar a la señora, DINELYS LOZANO SÁNCHEZ, la pensión de sobreviviente en suma no inferior al salario mínimo legal a partir del 15 de agosto de 2007, debidamente indexado (sic) e intereses moratorios del artículo 141 del artículo de la ley 100 de 1993.

SEGUNDO. CONDÉNASE al llamado en garantía SEGUROS BOLÍVAR S.A., a cubrir la suma adicional que, agregada a la acumulada en la cuenta de ahorro individual por aportes obligatorios, más los bonos pensionales que llegaren a existir, completen el capital necesario para pagar la pensión de sobrevivientes a favor de la señora DINELYS LOZANO SÁNCHEZ y a cargo de COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

SEGUNDO. CONFÍRMASE en lo demás.

TERCERO. Sin costas en ésta instancia por no aparecer causadas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal delimitó el problema jurídico de la apelación, en determinar si a la parte demandante, le asiste el derecho a la pensión de sobreviviente que depreca, con ocasión del fallecimiento del afiliado Villalobos Franco, a pesar de que éste no cumplió con el requisito de fidelidad al sistema, que establece el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, teniendo en cuenta que el reparo que planteó la alzada gravitó en torno a los efectos de la sentencia de inexequibilidad CC C-559-2009.

Para el efecto, tuvo como fundamento normativo de su decisión, los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por la Ley 797 de 2003, por ser la vigente, a la fecha del deceso del afiliado, esto es, el 15 de agosto de 2007, así como la sentencia de la Corte Constitucional en comento, que declaró la inexequibilidad del requisito de fidelidad y los precedentes dispuestos en las sentencias CC T-1291-2005, CC T-221-2006, CC T-1036-2008, CC T-790-2009, CC T-066-2010 y CC T-116-2010.

Consideró, que a pesar de que las acciones de tutela tienen efectos inter partes, resultaba obvio, en perspectiva de sus consideraciones, que la sentencia CC C-559-2009, corroboró el carácter anómalo y abiertamente contrario, desde su nacimiento, del requisito de fidelidad, pues desde antaño, por medio de la acción constitucional sumaria, se venía exigiendo su inaplicación; que, por lo anterior, no existe el desatino endilgado por las apelantes a la sentencia de primera instancia. Finalmente, respecto de la apelación de la llamada en garantía, relativa a la imposibilidad de ser condenada al reconocimiento y pago de la prestación, recordó el contenido de los artículos 108 de la Ley 100 de 1993, 15 y 18 del Decreto 1161 de 1994, así como de la sentencia «CSJ SL de 2010, radicación 36470»; que, por virtud del amparo de seguro, debía responder por el valor de la suma adicional necesaria para garantizar el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente el fallo del Tribunal, en cuanto confirmó la condena al pago de la indexación y los intereses moratorios conjuntamente, para que, en sede de instancia, se revoquen las condenas impuestas por el a quo, y en su lugar, se confirme, únicamente, la procedencia de la indexación (f.° 14, cuaderno de casación).

Con tal propósito, formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales no fueron replicados. La Sala los estudiará conjuntamente por denunciar similar cuerpo normativo, apoyarse en argumentos semejantes y perseguir el mismo fin. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial, bajo la modalidad de aplicación indebida, de los artículos los artículos 141 de la Ley 100 de 1993 y 16 de la Ley 446 de 1998, en armonía con los artículos 12 de la Ley 797 de 2003; 8° de la Ley 153 de 1887; 19 del CST y 307 del CPC.

En la demostración del cargo, arguye que el ad quem, sin aducir razón alguna, derivó una compatibilidad en la condena de intereses moratorios e indexación y, por tanto aplicó, indebidamente los artículos 141 de la Ley 100 de 1993 y 16 de la Ley 446 de 1998, pues ambas figuras buscan compensar la pérdida del poder adquisitivo del dinero. En sustento de su afirmación, transcribe apartes de los precedentes jurisprudenciales de la sentencia CSJ SL, 23 sep. 2002, rad. 18.512, que rememora lo expuesto en la CC C-601-2000 de la Corte Constitucional, CSJ SL, 31 de ag. 1988, rad. 2031, CSJ SL, 6 dic. 2011, rad. 41.392.

Manifiesta, que de no haberse incurrido en el vicio enrostrado, el Tribunal habría revocado la condena simultanea de los intereses moratorios e indexación (f.° 14 a 25, ibídem ). CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia de violar en forma directa, bajo la modalidad de aplicación indebida, del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

En la sustentación de la acusación, manifiesta que la totalidad del obiter dicta expuesta por el Juez de apelaciones, se refiere exclusivamente a la aplicación de requisitos de fidelidad del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y de los efectos de la sentencia CC C-559-2009 y, solamente en la parte resolutiva, condena a intereses moratorios sin justificar su procedencia; que dada la vía escogida, no discute las conclusiones probatorias del Tribunal, en especial que el asegurado falleció el día 15 de agosto de 2007 y que la Corte Constitucional, el día 20 de agosto de 2009, declaró inexequibles los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003; que, sin embargo, el Tribunal hizo producir efectos a la norma sobre intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a pesar de que, para el momento de su negativa, jurídicamente no había deuda ni mora.

Agrega, en punto a la sustentación de la aplicación indebida que controvierte, que: […] para la procedencia de los gravosos intereses moratorios debe partirse de un comportamiento ilegal, el cual no se configura cuando se cumple el precepto que rige la situación jurídica controvertida El fallo es además ostensiblemente inequitativo, porque además de condenar a una pensión de sobrevivientes, a pesar de que la Corte Constitucional no otorgó en la sentencia de inexequibilidad efectos retroactivos, y por ende cualquier pagador de pensión podía entender que estaba obrando conforme a derecho, se le condena adicionalmente a los drásticos y desmedidos, en este caso, intereses moratorios, a pesar de que para la fecha del fallecimiento del asegurado, mi procurada se sujetó a la ley y a la jurisprudencia, por lo que es inadmisible y abiertamente improcedente una condena automática de intereses moratorios, y además en casos como estos es palmariamente injusta (f.° 25 a 26, ibídem ).

CARGO TERCERO Acusa la sentencia, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, como consecuencia de la errónea y falta de apreciación de unas pruebas, lo que condujo a la comisión de errores de hecho manifiestos, a saber: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada negó a la demandante la pensión de sobrevivientes el día 16 de octubre de 2009, fecha posterior a la declaratoria de inexequibilidad de los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandada negó a la demandante el reconocimiento a la pensión de sobrevivientes con anterioridad al 20 de agosto de 2009, fecha en que la Corte Constitucional declaró inexequible los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, referentes a la fidelidad de las cotizaciones. Expresa, que los yerros fácticos denunciados se produjeron como consecuencia de la valoración errónea de la documentación de folios 153 a 155, que comunicó a la demandante la negativa del reconocimiento pensional pretendido, el 3 de diciembre de 2007.

Sostiene, que los errores de hecho, condujeron al Tribunal a aplicar indebidamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, porque desconoció que la demandada negó la pensión en virtud de la ley y jurisprudencia vigente, que exigía el requisito de fidelidad de las cotizaciones, que, en todo caso, no se cumplía para dicha calenda (f.° 27 a 28, ibídem ).

CONSIDERACIONES En la sentencia gravada con el recurso extraordinario, el Tribunal esencialmente asentó que no erró el a quo, al fulminar condena por el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente deprecada, pues, como lo hizo, debía inaplicar el requisito de fidelidad contemplado en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993; adicionalmente, modificó el fallo de primera instancia, para condenar a la llamada en garantía, a responder por «la suma adicional que, agregada a la acumulada en la cuenta de ahorro individual por aportes obligatorios […] completen el capital necesario para pagar la pensión».

Respecto, de los demás tópicos de la sentencia de primer grado, como lo fue la concesión de la indexación y los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no hizo pronunciamiento alguno. En contraste con lo último, el extremo recurrente acusa la sentencia, en cargos independientes, de haber infringido la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues con el reconocimiento de los intereses moratorios y la indexación, el Tribunal produjo un fallo inequitativo y contraevidente.

Sin embargo, el Juez de la apelación no pudo haber incurrido en ninguna equivocación fáctica, probatoria y/o de apreciación jurídica en tanto ese específico tema, como logra advertirse de la alzada, que obra a folios 270 a 274 del cuaderno principal, no hizo parte del recurso de apelación interpuesto por COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, recurrente en casación, quien, únicamente, confutó el reconocimiento de la prestación, bajo el argumento de que la sentencia de constitucionalidad que declaró inexequible el requisito de fidelidad al sistema, no tenía efectos retroactivos, que permitieran su inaplicación al caso litigado.

De ahí que, el juzgador de segundo grado no estaba en la obligación de analizarlo, en virtud de lo establecido en el artículo 66 A del CPTSS. Por lo anterior, la Sala no puede abordar el estudio del tema, en vista que no fue analizado por el Tribunal y, como lo ha señalado esta Corporación, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL646-2013, reiterada entre otras en la CSJ SL13061-2015, CSJ SL13431-2016, CSJ SL5873-2016, CSJ SL13431-2016, CSJ SL8653-2016 y CSJ SL8298-2017, […] no es dable imputarle al juzgador la comisión de unos errores en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron materia de apelación”. […] Acá se ofrece de trascendencia memorar lo enseñado por esta Sala en sentencia del 28 de febrero de 2008, radicación 29.224, en torno al postulado de las limitaciones del recurso por razón de las posibilidades del tribunal de apelación, principio según el cual al fallador de segundo grado no puede exigírsele que actúe más allá de su ámbito de competencia, fijado por las partes; como también se desprende de lo explicado por la Corte de tiempo atrás en asuntos similares al presente.

En consecuencia, como el recurrente desconoce que, por el carácter extraordinario del recurso de casación, no puede ser utilizado para enmendar falencias de gestión litigiosa en las instancias, como no haber impugnado el fallo de primer grado, en cuanto impuso a las demandadas condena indexada de la pensión deprecada, más intereses moratorios, la acusación no sale avante.

Por ende, los cargos no prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario, porque no hubo réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el treinta (30) de mayo de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró DINELYS LOZANO SÁNCHEZ, en contra de la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S.A. – COLFONDOS S.A.-, al que se vinculó como llamada en garantía a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. Sin costas, en el recurso extraordinario, por las razones explicadas en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00