CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 63355 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2625-2019 Radicación n.° 63355 Acta 20 Bogotá D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BENIGNO ALBERTO DUEÑAS HOYOS, contra la sentencia proferida el 30 de abril de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Buga, en el proceso que instauró contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP.

I.

ANTECEDENTES Demandó el señor Benigno Alberto Dueñas Hoyos a la sociedad Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, para que se declare la ineficacia de la terminación del contrato de trabajo celebrado entre él y la demandada, porque no lo afilió al Sistema General de Seguridad Social, conforme el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, en consecuencia, que fuere condenada a pagarle los salarios; las prestaciones legales; los aportes a la seguridad social integral y; los parafiscales, desde el día en que fue despedido (2 de noviembre de 2003), hasta la «[…] reinstalación en el cargo de ANALISTA DE FACTURACIÓN Y RECAUDO […]».

Manifestó que trabajó para la demandada mediante contrato verbal entre el 1 de agosto de 2003 y el 2 de noviembre de la misma anualidad, desempeñando el cargo de analista de facturación y recaudo; que el contrato de trabajo terminó de forma unilateral e injusta; que la empresa le pagó, a través de una conciliación celebrada el 28 de junio del año 2004 ante el Inspector del Trabajo de la ciudad de Pereira, una indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa, como también, los salarios y las prestaciones adeudadas en vigencia del vínculo laboral; que en el acta de conciliación quedó establecido el compromiso de afiliación y pago de los aportes al sistema general de seguridad social integral, de los parafiscales y de la caja de compensación familiar, por todo el tiempo laborado y; que la accionada no cumplió con lo pactado frente a los aportes, dado que no los realizó. Al responder la demanda la parte pasiva, se opuso a todas las pretensiones.

En cuanto a los hechos aceptó la existencia del contrato de trabajo desde el 1 de agosto de 2003 hasta el 2 de noviembre del mismo año, así como la terminación del mismo en forma unilateral e injusta. Aseguró que una vez suscrita el acta de la conciliación celebrada el 28 de junio de 2004, se le cancelaron al señor Dueñas Hoyos todos los rubros adeudados durante la vigencia del contrato «[…] quedando a paz y salvo por todo concepto […]» y; que posteriormente realizó la afiliación y pagó de los aportes al sistema general de seguridad social integral, como también, los parafiscales y la caja de compensación familiar.

Propuso las excepciones de prescripción, cosa juzgada, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Cartago – Valle, mediante fallo del 10 de agosto de 2012, declaró probada la excepción de prescripción y absolvió a la empresa demandada de las pretensiones incoadas en su contra.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Buga, confirmó, el 30 de abril de 2013, la sentencia de primera instancia apelada por el demandante. En lo que atañe al recurso de casación el ad quem, transcribió el parágrafo 1 del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que modificó el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, y realizó el siguiente análisis: Del parágrafo transcrito se extrae que cuando el contrato de trabajo termina por uno de los motivos que consagra el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo es deber del empleador informar al trabajador por escrito y dentro de los sesenta (60) días siguientes a la conclusión del nexo, el estado de pago de las cotizaciones a la seguridad social y parafiscales; advirtiendo, que cuando el " empleador no demuestra el pago de dichas cotizaciones, la terminación del contrato no producirá efecto.

Sin embargo, el empleador podrá pagar las cotizaciones durante los sesenta (60) días siguientes, con los intereses de mora"; significando lo anterior que las consecuencias son derivadas por la falta de pago a la seguridad social y la falta de afiliación a una caja de compensación familiar; disposición que debe entenderse, como lo advierte la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sentencia del 30 de enero de 2007, con radicación 29443, como un mecanismo de garantía de cobertura real y concreta para el trabajador en materia de seguridad social y contribuciones parafiscales; ciertamente si le exige al empleador que, para que el despido que se propone realizar sea apto para terminar el contrato de trabajo, cumpla con sus obligaciones para con las entidades del sistema de seguridad social y administradores de recursos parafiscales, se evita que las prestaciones o servicios que estas instituciones ofrecen se nieguen por falta de pago completo de las respectivas cotizaciones o aportes y que el artículo 48 de la Constitución Política establece como principio de la seguridad social la sostenibilidad financiera del sistema, puesto que la eficacia de los derechos consagrados está irremisiblemente unida a la existencia de recursos suficientes, estimados más allá de los demandados por la urgencia del día, para la viabilidad de las instituciones durante esta y las siguientes generaciones, agregando: “Dentro de esta perspectiva encaja la reforma al artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, introducida por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, cuyo entendimiento no admite la restricción a la que conduciría el apego literal al texto, en la parte que al remitir al artículo 64 del C.S.T., limita la protección al evento de que el trabajador sea despido sin justa causa, ocurre que para las obligaciones con la seguridad social y contribuciones parafiscales es absolutamente irrelevante la forma de terminación del contrato; de hecho los deberes para con el sistema surgen desde el momento en el que se inicia el vínculo laboral y se generan durante toda su vigencia. No tiene entonces, razonable cabida la discriminatoria protección que se le ofrece al trabajador sólo para cuando es despedido injustamente, cuando tal mecanismo previsto en la ley debe desplegar su poder de garantía frente a todos los trabajadores para quienes finalice su vínculo laboral, ora por una forma legal de terminación del contrato, ora por decisión unilateral, con justa o injusta causa por parte de alguna de las partes.

El parágrafo del artículo 65 del C.S.T. establece un mecanismo de coacción a los empleadores para que cumplan cabalmente con el deber de aportar a la seguridad social y contribuciones parafiscales, cuyo incumplimiento, estimado respecto a la época en que termina el contrato de trabajo, -en el día de su finalización y dos meses más, se sanciona con la ineficacia de la terminación-; sólo es válido el despido cuando se han cubierto las obligaciones de pago de los aportes a las Instituciones del sistema de seguridad social por el trabajador, en un plazo que no puede exceder los dos meses luego de concluido el contrato”.

Dicho lo anterior, hizo suya la intelección que le dio la sentencia CSJ SL35303, 14 jul. 2009, a la normatividad acusada, concluyendo que la «[…] ineficacia de la terminación del contrato de trabajo por el no pago de los aportes a la seguridad social y parafiscales, no conlleva el restablecimiento del nexo contractual laboral, sino el pago de la indemnización moratoria».

Agregó el Colegiado, que para declarar la ineficacia por el no pago de los aportes a la seguridad social y parafiscales, debían seguirse las mismas reglas de los otros casos previstos en el artículo 65 del CST, modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002, es decir, que su aplicación no es automática, siendo necesario estudiar la conducta del empleador, a fin de verificar si se encontraba revestida de buena fe.

Así, al analizar el material probatorio allegado al plenario concluyó que la pasiva cumplió en forma parcial con la obligación de realizar los aportes al sistema general de seguridad social integral y parafiscales; lo que indicaba que, de cara a la jurisprudencia previamente citada el demandante tenía derecho a la indemnización, pero no era dable el reintegro, tal como lo pretendía en el recurso impetrado.

Para concluir, indicó, que tal como lo señaló el juez de primera instancia, operó el fenómeno trienal de prescripción frente a las reclamaciones incoadas, de conformidad con los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, pues desde que terminó el periodo de gracia que tenía el demandado para pagar los aportes a la seguridad social y parafiscal (2 de enero de 2004) a la data de la presentación de la demanda (3 de diciembre de 2010), «[…] transcurrió un periodo de seis (6) años, once meses (11) y dos (2) días […]».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el impugnante que la Corte case la sentencia recurrida, y en sede de instancia revoque la decisión de primer grado, para que en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación; el cual fue replicado en forma oportuna.

CARGO ÚNICO Acusó la violación del «[…] parágrafo 1º del artículo 65 del C.S. del T […]», por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea. Para demostrar su cargo señaló que: […] el yerro en que incurrió el Tribunal de alzada al hacer énfasis manifiesto que, con base en una jurisprudencia de esa H. Corporación, la sanción por el no pago de los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social y PARAFISCALES, no conlleva una reinstalación en el puesto de trabajo al trabajador, lo cual no es discutible, lo que es discutible es que la norma traída en cita, esto es el parágrafo 1° del Artículo 65 del C.S. del T. no plantea una conclusión como la que expone el Tribunal sino que de manera categórica señala dicha norma es que una vez verificada la omisión en los pagos se incurre es en una INEFICACIA de la decisión de dar por terminado el contrato de trabajo, lo cual lo debe declarar el juzgador de plano cuando se verifica el incumplimiento de la afiliación y pago de los aportes mencionados, otra cosa bien diferente son las consecuencias que se deriven de dicha declaratoria, esto es, si es procedente o no declarar la reinstalación en su puesto de trabajo al trabajador afectado por el acto previamente declarado como ineficaz o si la declaratoria de continuidad del contrato de trabajo y los pagos de salarios proceden o no o si estos, a la luz de las normas vigentes, están o no cobijadas por el fenómeno de la prescripción. Dijo el censor que el Tribunal confundió la figura del reintegro con la figura de la declaratoria de ineficacia a la que se contrae la norma en cita, dado que: […] el actor BENINGNO ALBERTO DUEÑAS HOYOS pidió la declaratoria de un hecho jurídico, como es la declaratoria de ineficacia de la terminación del contrato de trabajo en virtud de haberse configurado y comprobado la omisión del empleador de pagar los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social en Salud, Pensiones, riesgos profesionales y PARAFISCALES a su favor, del tiempo que demoró vigente la relación laboral, requisitos que expresamente exige la norma que se cita como desconocida por el empleador.

Aseguró de lo expuesto que el Colegiado « […] incurrió en el yerro jurídico denunciado al entender que el parágrafo 1° del artículo 29 de la ley 789 de 2002, que modificó el artículo 65 del C.S.T., no establece como sanción la reinstalación del trabajador a su puesto de trabajo.» Concluyó advirtiendo que, con la documental allegada al plenario se probó la mala fe del empleador.

RÉPLICA El opositor se refirió al cargo formulado manifestando, que el juez de primera instancia declaró probada la excepción de prescripción, decisión confirmada en segunda instancia, pero que no fue objeto de ataque por parte del recurrente en sede extraordinaria, dado que su solicitud por la vía de puro derecho, se encontraba dirigida a confrontar el fallo de segundo grado, con el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que modificara el 65 del CST.

Narró que el Tribunal al analizar el artículo acusado, adujó que para la aplicación de la ineficacia del pago de los aportes al sistema de seguridad social y parafiscales deben seguirse unos parámetros normativos, pues su aplicación no es automática, y al no ser instantánea, para su prosperidad debía demostrarse la mala fe en la conducta del empleador.

Concluyó diciendo que, la terminación del contrato de trabajo por el no pago de los aportes no conllevaba el restablecimiento del nexo contractual, es decir, la consecuencia jurídica no era la reinstalación del trabajador, sino la indemnización moratoria. Citó la sentencia CSJ SL35303, 14 jul. 2009. CONSIDERACIONES Controvierte la censura la sentencia de segundo grado, por la vía de puro derecho, criticando, únicamente, que la equivocación del Tribunal consistió en interpretar de forma errada el contenido del artículo 65 del CST, que fuera modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002.

En ese contexto, cobra vigor lo advertido por la oposición, cuando, refiere que el censor no controvirtió uno de los pilares de la sentencia de segundo grado, es decir, el atinente a la prescripción declarada en primera instancia y confirmada por el ad quem, por consiguiente, al dejar libre de ataque este aserto del Tribunal, su presunción de certeza se mantiene incólume.

Lo dicho en precedencia, es suficiente para concluir la improcedencia del cargo, con todo, frente al único ataque contenido en la demanda de casación, pertinente es señalar que esta Corte tiene definido este aspecto en los mismos términos establecidos por el juez de segunda instancia, ello, cuando dijo al respecto lo siguiente en la sentencia CSJ SL35303, 14 jul. 2009, reiterada reciente en la providencia CSJ SL2221 – 2018, lo siguiente: Si bien la redacción de la norma en comento es distinta al texto original del artículo 65 del CST y a la modificación introducida a este por el primer inciso del citado artículo 29 de la Ley 789, en la medida que allí sí se fija, claramente, la consecuencia consistente en que el empleador le deberá pagar al trabajador un día de salario por cada día de mora en el pago de los salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato, no puede ser motivo de extrañeza para la comunidad jurídica laboral el que, cuando el legislador se refiera a la ineficacia del retiro del servicio derivada del incumplimiento del pago de obligaciones laborales, en este caso del sistema de la protección social, a cargo del empleador, se equipare al pago de la indemnización moratoria a favor del trabajador, por cuanto la jurisprudencia tiene precisado, desde antaño, conforme al propósito de la norma en estos casos, que el objeto de tutela jurídica no es la estabilidad laboral, sino el pago de ciertas obligaciones laborales que, dada su naturaleza, merecen una protección especial y que esta protección debe estar armonizada con el principio general de la resolución contenido en todos los contratos de trabajo.

Así se ha interpretado por esta Sala el artículo 1º del D.L. 797 de 1949 que, para el caso de los trabajadores oficiales, consagra que no se considera terminado el contrato de trabajo hasta tanto el empleador cancele al trabajador el valor de todos los salarios, prestaciones e indemnizaciones que le adeude. Y, más concretamente, en relación con la norma que ocupa la atención de la Sala, se encuentra la sentencia con radicación 35303 de 2009, referente a un caso donde el tribunal, con base en la interpretación literal del tantas veces referido Parágrafo 1º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, ordenó el reintegro del trabajador por la mora en el pago de aportes parafiscales, y esta Sala, en sede de instancia, asentó lo que sigue: Ahora, el Parágrafo 1° del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que modificó el 65 del C.S.T., no contempla el restablecimiento real y efectivo del contrato de trabajo, tan es así, que la norma consagra el pago posterior de las cotizaciones, dado que su finalidad no es otra que la de garantizar el pago oportuno de los aportes de seguridad social y parafiscales.

Por ello, carecería de lógica que, aun cesando la causa de la sanción, ejemplo pago posterior, continuase el correctivo como lo sería la orden de reintegro del trabajador al cargo y los efectos que conllevaría el mismo, situación superada por la jurisprudencia. Precisamente en sentencia de 30 de enero de 2007, radicación 29443, se reflexionó así: “Sea lo primero indicar que la condición de eficacia para la terminación de los contratos de trabajo prevista en el artículo 65 del C.S.T., modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, es un mecanismo de garantía de cobertura real y concreta para el trabajador en materia de seguridad social y contribuciones parafiscales; ciertamente si se le exige al empleador que, para que el despido que se propone realizar sea apto para terminar el contrato de trabajo, cumpla con sus obligaciones para con las entidades del sistema de seguridad social y administradores de recursos parafiscales, se evita que las prestaciones o servicios que estas instituciones ofrecen se nieguen por falta de pago completo de las respectivas cotizaciones o aportes.” […] En este orden de ideas, la declaratoria de ineficacia del despido con las respectivas consecuencias, objetivo final de la presente impugnación, no tenía vocación alguna de cobrar éxito, en razón a que, en gracia de discusión, de haber estado demostrada la mora de las obligaciones de seguridad social, lo procedente era condenar el pago por un día de salario en el entretanto durase el incumplimiento, pero eso sí, como lo dijo el ad quem, con la previa verificación de que el proceder del empleador no estuvo revestido de buena fe.

En este orden de ideas al no evidenciarse un error jurídico por parte del juez plural la sentencia objeto de embate permanece incólume. El cargo impetrado no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000.00), que se incluirán en la liquidación que para el efecto se realice conforme a lo normado en el art. 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida treinta y uno (31) de abril de dos mil trece (2013), por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Buga, en el proceso ordinario adelantado por BENIGNO ALBERTO DUEÑAS HOYOS contra la empresa COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 11 SCLAJPT-10 V.00