CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 62460 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2624-2018 Radicación n.° 62460 Acta 20 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ JAIRO LEAL BERNAL contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de enero de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES JOSÉ JAIRO LEAL BERNAL llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, con el fin de que se declarara que, en calidad de beneficiario del régimen de transición, tiene derecho a que se liquide la pensión de jubilación por aportes, de conformidad con la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 2709 de 1994, esto es, promediando los ingresos base de cotización del último año, para obtener el IBL y, a éste, aplicarle el 75%.
En consecuencia, suplica por el pago indexado y retroactivo, de la diferencia existente entre el valor de la mesada de jubilación por aportes entregada y la que corresponda, después de realizar el reajuste, causada entre el 1° de agosto de 2005 y el 30 de septiembre de 2010, con su correspondiente reliquidación, incluyendo las mesadas de junio y diciembre, los intereses moratorios y las costas (f.° 5 y 6 en relación con el f.° 65, cuaderno principal).
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que la demandada, mediante Resolución n.° 036057 de 2007, le reconoció, en su calidad de beneficiario del régimen de transición, la pensión de jubilación por aportes, a partir del 1° de agosto de 2005, con base en la Ley 71 de 1988; que para obtener el monto de la pensión aquella aplicó el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, promedió los salarios base de cotización de los últimos diez (10) años anteriores a la fecha de la última cotización acreditada; que interpuso recurso de apelación, solicitando se corrigiera la historia laboral y se reliquidara la pensión con base en el IBL del último año; que mediante acto administrativo n.° 0540 de 2009, el ISS tuvo en cuenta los períodos cotizados faltantes, empero no efectuó la reliquidación pedida, porque, dijo, aplicó la Ley 33 de 1985, reconociendo una mesada pensional de $1.782.590; que con referencia en los ingresos de cotización correspondientes al último año, esto es, el comprendido entre el 1° de noviembre de 2003 y el 30 de julio de 2005, el monto de la prestación debió ascender a $3.747.860 (f.° 2 a 5, en relación con los f.° 65 a 68, ibídem ).
Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones y, en relación con los hechos, aceptó el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, y la interposición de recurso de apelación por parte del demandante, contra la Resolución n.° 036057 de 2007; sobre los demás hechos, dijo no constarle, por no tener en su poder el expediente administrativo.
En su defensa, propuso las excepciones que denominó prescripción y caducidad, compensación, cosa juzgada, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago del IPC, ni de indexación o reajuste alguno, no configuración del derecho al pago de indemnización moratoria, pago, inexistencia de la obligación, buena fe, falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, y presunción de legalidad de los actos administrativos (f.° 72 a 77, ibídem ).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 29 de julio de 2011, resolvió:
PRIMERO: ABSOLVER a la demandada INSITITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todas y cada una de las pretensiones incoadas por JOSE JAIRO LEAL BERNAL SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante (f.° 110 a 123, ibídem ). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, fue resuelto por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que, a través de proveído del 31 de enero de 2013, confirmó la sentencia apelada y condenó en costas.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal encontró que el demandante era beneficiario del régimen de transición; que laboró en el sector público del 1° de abril de 1970 al 31 de enero de 1976, al servicio de Telecom, y que se afilió al ISS, a partir del 17 de enero de 1977, por lo cual, en perspectiva de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para efectos del reconocimiento pensional, conservó los beneficios de la norma anterior, esto es, del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, en cuanto al tiempo de servicio, el monto o porcentaje de la pensión y la edad, no así respecto al IBL, o ingreso base de liquidación, que es concepto diferente del monto, el cual, arguyó, se determina conforme al inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 ibídem.
En apoyo de la última de las conclusiones, citó las sentencias de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, CSJ SL, 17 jun. 2008, rad. 32712 y CSJ SL, 21 jun. 2011, rad. 39155 (f.° 12 a 26, cuaderno principal). Concluyó, que en el «monto» de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no va incluido el ingreso base de liquidación, pues, el primero, se refiere al porcentaje de la pensión y, el segundo, son los salarios que concurren con la cotización a establecer la cuantía de la pensión. Así las cosas, explicó: El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conservó el régimen anterior, el porcentaje, más no el IBL; pues éste último lo reglamentó en el inciso tercero del artículo 36, para los que les faltare menos de 10 años al momento de entrar en vigencia el Régimen de Seguridad Social y en el artículo 21 para quienes les faltare más de 10 años, de manera que no puede el actor pretender la aplicación de una disposición cuya reglamentación fue expresa en la nueva norma y que conforme con el artículo 71 del CC, generó la derogatoria tácita (f.° 19 a 30, cuaderno del Tribunal) RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque lo dispuesto por el a quo y en su lugar: DECLARE Y CONDENE (…) a todas las súplicas solicitadas en la demanda (…) con apoyo en la transición, determinando el monto de la cuantía de la pensión reconocida, liquidándola con el 75% del ingreso promedio del último año, con base en el régimen especial de la Ley 71 de 1988 y artículos 1°, 7°, 8° del Decreto Reglamentario 2709 de 199, que rige aún después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, así como la indexación e intereses sobre todas las condenas (f.°21, cuaderno de casación).
Para tal efecto, formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados oportunamente por la demandada (f.° 50, ibídem ), los cuales la Sala examinará conjuntamente, pues tienen similares características de forma, comparten esencialmente la misma proposición jurídica, y tienen igual finalidad. CARGO PRIMERO Denuncia la sentencia por violar directamente la ley, por infracción directa, « al desconocer o rebelarse de aplicar las normas sustanciales encarnadas en los principios legales y constitucionales», insertos en los artículos 53, 83 y 230 de la Constitución Política, 7° de la Ley 71 de 1988, 1°, 7° y 8° del Decreto Reglamentario 2709 de 1994, 16, 18, 19, 20 y 21 CST, y por «aplicar erróneamente» el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los principios de aplicación de la norma más favorable, inescindibilidad, garantía de la seguridad social, progresividad, expectativa legítima, y transición. En el desarrollo del cargo, sostiene que el Tribunal se rebeló en contra de los principios de favorabilidad, progresividad y garantía de la seguridad social, protegidos por el canon 53 constitucional, a pesar de que los mismos, por su naturaleza, tienen el carácter de normas, tal y como lo ha precisado la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, « en sentencia del 20 de mayo de 1936, del 7 octubre de 2009, Exp. 2003-001654-01, y del 16 de agosto de 2007, Exp. 1664-00200-01 », con capacidad de crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas concretas, según lo ha señalado, la Sala Laboral de la Corte en sentencias como la CSJ SL, 17 jun. 2008, rad. 32.920, y la CSJ SL, 4 mar. 2006, rad. 27.187, cuya violación puede ser alegada a través del recurso extraordinario de casación. Afirma, que discrepa del Tribunal, porque desconoció e ignoró principios constitucionales y normas sustanciales de singular importancia, que contemplan una pensión especial, como la de jubilación por aportes, tanto así que fue reglamentada con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, mediante el Decreto Reglamentario 2709 de 1994, artículos 1°, 7° y 8°; que por su condición de «especial», no puede entenderse regulada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, no podía aplicarse el inciso 3° de tal disposición, sino el Decreto Reglamentario en su integridad.
Expresa, que el ad quem erró al considerar que dentro del « monto no va incluido el ingreso base de liquidación», porque, como lo ha doctrinado la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia CC T-361-2002 y CC C-258-2013, […] el monto de la pensión se calcula sobre una base y de allí se saca el porcentaje” y esa base está conformada por la denominada “tasa de Reemplazo” e “IBL” actuando de consuno para constituir el monto”.
Aduce, que acorde con la hermenéutica del principio de la transición, indefectiblemente debe protegerse la aplicación del derecho que le resulta más favorable al pensionado, lo que, para el caso, se traduce en que, si con la legislación anterior, esto es, el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 2709 de 1994 en sus cánones 1°, 7°, y 8°, le resulta más beneficioso, así se debe aplicar en su totalidad, y no respecto a lo establecido en el artículo 36, como lo hizo el Tribunal, al aplicarlo erróneamente; que la aplicación aislada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, infringe los principios de progresividad e inescindibilidad, la obligación de aplicar la norma más favorable, así como el principio rector según el cual «la ley […] no puede menoscabar […] los derechos de los trabajadores» (f.° 22 a 32, ibídem ).
CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de transgredir la ley sustancial por vía directa, en la modalidad de infracción directa, de los artículos 1°, 7°, 8° del Decreto 2709 de 1994 y 53 de la Constitución Política, debido a la aplicación indebida del artículo 36-3 de la Ley 100 de 1993, como consecuencia, a su vez, de la infracción directa de los artículos 1°, 2° y 3° de la Ley 153 de 1887, en relación con el artículo 7° de la Ley 71 de 1988 y el 141 de « la citada ley de seguridad social».
Para el efecto, reitera el argumento planteado en el primer cargo, sobre la especialidad de la pensión de jubilación por aportes y la imposibilidad que de ello se deriva, en perspectiva de los principios de favorabilidad y progresividad, de aplicar la norma general inserta en la Ley 100 de 1993, conforme se infiere de la sentencia de constitucionalidad CC C-228-2011.
Alude, que el Tribunal aceptó la existencia de dos preceptos para determinar el monto de la pensión por aportes: el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 8° de la Ley 71 de 1988; que razonó indebidamente sobre el artículo 36-3 de la Ley 100 ibídem, y que al aplicar la normativa, ignoró, desconoció o se rebeló en contra del contenido de los artículos de la Ley 71 de 1988 y del Decreto Reglamentario 2709 de 1994, que componen la proposición jurídica, omitiendo que de conformidad con los artículos 2° y 3 de la Ley 153 de 1887, para solucionar la antinomia, debió privilegiar la aplicación de la ley posterior, es decir, del decreto reglamentario.
Concluye, que el Tribunal: […] desperdició la oportunidad de interpretar en debida forma el principio de favorabilidad, descuidó la oportunidad de aplicar la disposición más favorable a los intereses del trabajador en casos de tránsito de legislación como el presente; contrarió la genuina interpretación de la ley y la constitución en las resultas que se han dado frente a causas semejantes, donde se ha definido como verdadera hermenéutica normativa […] la de liquidar la pensión con el monto contemplado en el respectivo régimen al momento de entrar en transición […] que para el asunto de marra, el monto es el 75% del promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios (f.° 33 a 41, ibídem ).
RÉPLICA Se opone a ambos cargos en forma simultánea, señalando que el recurrente funda sus argumentos en términos « neoconstitucionales», impropios de la técnica casacional, pues pretende, con sustento exclusivo en los principios de favorabilidad y progresividad, una interpretación contraria a la ley aplicable; que el censor no atacó la sentencia, como debió, por la modalidad de « interpretación errónea» y no de «infracción directa», ya que, el Juez de la apelación fundó su decisión en una línea clara de la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral.
Solicita a la Corte no variar su jurisprudencia respecto del genuino sentido y alcance del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en punto a la liquidación del IBL, para lo cual cita apartes de las sentencias CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33.343. Arguye, que no hubo conculcación alguna del principio de favorabilidad, como quiera que se está ante una norma que admita dos o más interpretaciones (f.° 44 a 49 del cuaderno de casación).
CONSIDERACIONES Comienza la Corte por responder a la réplica, que no avizora un error insuperable de técnica, en la enunciación de las normas constitucionales que se acusaron como infringidas, puesto que la Sala ha adoctrinado, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL17526-2016, que reitera, las reglas de las sentencias CSJ SL16794-2015, CSJ SL3210-2016 y CSJ SL10444-2016, que los mencionados preceptos tienen un innegable carácter sustancial, en tanto que, el artículo 4° de la Constitución Política, les otorgó fuerza normativa vinculante de aplicación directa, razón por la que puedan ser objeto de acusación en el recurso extraordinario de manera directa, siempre y cuando contengan verdaderos derechos subjetivos.
En efecto, en la sentencia inicialmente citada, la Corte expuso: En cuanto a las normas constitucionales, cumple recordar que estas tienen un innegable carácter sustancial, conforme lo explicó la Sala en sentencias CSJ SL16794-2015, CSJ SL3210-2016 y CSJ SL10444-2016, al señalar que el texto de la Carta Política de 1991 goza de fuerza normativa vinculante y aplicación directa (art. 4º CP), de donde se sigue que los principios constitucionales en él incorporados, en cuanto contienen verdaderos derechos subjetivos, pueden emplearse inmediatamente en la solución de los casos.
Tal condición la cumple, por lo menos, el artículo 53 Superior, acusado por el impugnante. No obstante, por otras consideraciones a las expuestas en la réplica, la Corte advierte defectos en la proposición de la censura, que hacen inestimable los cargos elevados, como pasa a explicar. En la sentencia gravada con el recurso extraordinario, el Tribunal esencialmente asentó, con fundamento en criterios jurisprudenciales, que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conservó del régimen pensional anterior, el porcentaje de la pensión, más no el IBL, pues éste, dijo, lo reglamentó el inciso tercero del artículo 36 ibídem, para los beneficiarios de la transición que les faltare menos de 10 años al momento de entrar en vigencia el régimen de seguridad social integral, así como el artículo 21 ibídem, para quienes les faltare más de 10 años, motivo por el cual no podía el actor pretender la aplicación de una disposición anterior, que conforme el artículo 71 del Código Civil, fue derogada tácitamente.
La acusación, en contraste, controvierte la legalidad del fallo de segunda instancia, porque el Tribunal aplicó indebidamente y con error, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al considerar que el monto pensional a que dicho precepto se refiere, no regula el caso, porque no incluye el IBL del régimen anterior al que se encontraba afiliado el demandante, con lo cual dicho juzgador infringió directamente los artículos 7° de la Ley 71 de 1988 y 1, 7 y 8 del Decreto 2709 de 1994, a los que debió remitirse por virtud del principio de la favorabilidad, que establecen que ese ingreso corresponderá al promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, y no al promedio de lo devengado en los últimos diez (10) años, como lo hizo el ISS (f.° 22 a 41, cuaderno de casación).
Se deja ver lo anterior, porque permite constatar que la impugnación no controvierte en los ataques que cuestionan la legalidad del segundo fallo de instancia, la totalidad del juicio jurídico del Juez de la apelación, con el que no otorgó prosperidad a sus pedimentos, debiendo hacerlo. En efecto, ninguna crítica dirige contra el aserto del Tribunal, relativo a la derogatoria táctica de la disposición normativa cuyas consecuencias pretendía, la cual, aplicó con fundamento en el artículo 71 CC, con lo cual dejó tal soporte de la sentencia indemne, cobijada por la doble presunción de legalidad y acierto que arropa a las sentencias de los jueces.
Sobre las consecuencias que tiene el hecho de que el acudiente en casación, no derrumbe la totalidad de los cimientos del fallo que procura anular, en las sentencias CSJ SL9159-2017 y CSJ SL9162-2017, la Sala ha adoctrinado lo siguiente: La Sala reitera el carácter extraordinario del recurso de casación, que impone al recurrente la carga de destruir todos los soportes sobre los que se encuentra construido el pronunciamiento impugnado, por manera que, de no lograrlo, la presunción de acierto y legalidad que lo ampara, permanecerá invariable y acarreará, como necesaria consecuencia, el fracaso de la impugnación. […] el extenso recurso omite derruir los pilares fundamentales de la decisión del Tribunal, principalmente los que tienen que ver con la falta de acreditación de vicios del consentimiento en los acuerdos conciliados o, la vulneración de derechos ciertos, indiscutibles e irrenunciables, que, por no ser atacados, tienen la virtud de mantener incólume la sentencia fustigada.
Al hilo de lo anterior, cumple también acotar, respecto el primer cargo, que existe una deficiencia técnica en la proposición y desarrollo del mismo, en punto a la denuncia que realiza de la vulneración del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por «aplicación errónea». En efecto, en dicha acusación, denuncia el recurrente la sentencia de segunda instancia, de conculcar la ley nacional por la vía directa, por infracción directa de los artículos 53, 83, 230 CP, 7° de la Ley 71 de 1988, 1°, 7° y 8° del Decreto 2709 de 1994, 16, 18, 19, 20, y 21 CST, y por «aplicación errónea» del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, develándose notorio que ese tipo de trasgresión legal, no lo prevé la ley adjetiva que gobierna el recurso extraordinario, como es posible aprehenderlo del texto del literal a) del numeral 5º del artículo 90 del CPTSS, de acuerdo con el cual, en la causal primera de casación, son modalidades de violación de la ley sustancial de alcance nacional, únicamente la infracción directa, la interpretación errónea y la aplicación indebida.
Allende, que analizada en su integridad la sustentación del cargo, no es posible encausar el control de legalidad a la sentencia de segundo grado, por una sola de las modalidades mencionadas, porque, en el desarrollo del mismo, entremezcla consideraciones propias de la interpretación errónea, como cuando dice que el Tribunal realizó una hermenéutica inadecuada sobre la expresión « monto» inserta en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el entendimiento otorgado por la jurisprudencia constitucional (f.° 31 a 33 cuaderno de casación), y a la vez, incorpora manifestaciones tendientes a fundamentar la modalidad de aplicación indebida, como cuando afirma que el Tribunal no debió remitirse a la norma en comento, porque la determinación de IBL, en tratándose de pensión de jubilación por aportes, es una cuestión jurídica especialmente reglamentada en el Decreto 2709 de 1994 (f.° 30, ibídem ).
En ese contexto, es evidente que el recurrente mezcló modalidades de violación legal incompatibles, independientes y autónomas puesto que, desconoce, que, según lo adoctrinado por la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2006, rad. 27237, no es posible aplicar correctamente un precepto, que es leído con error, al caso que no corresponde.
En efecto, en la citada providencia, la Sala reiteró: […] es incoherente afirmar que una norma simultáneamente fue aplicada indebidamente e interpretada erróneamente como reiteradamente lo ha explicado la jurisprudencia, en tanto son modalidades diferentes de violación de la ley sustancial. En efecto, precisamente una de las características más notables de la infracción de la ley por aplicación indebida es la de que el juzgador entiende rectamente la norma pero la aplica a un hecho o a una situación no prevista o regulada por ella o le hace producir efectos distintos a los contemplados en la propia norma; mientras que la interpretación errónea se produce cuando yerra en cuanto al contenido del precepto legal por desconocimiento de los principios interpretativos, desviándose del cabal y genuino sentido de la disposición. Con todo, aún si en gracia de discusión se tuvieran por superables las falencias técnicas sobre las que se ha discernido, los cargos no tendrían vocación de prosperidad, pues como lo indicó el ad quem, la jurisprudencia de la Corte ha discurrido en que la prerrogativa del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, opera sólo en tres aspectos específicos, que son: edad, tiempo de servicios y monto o porcentaje de la pensión, más no en cuanto a la base salarial de liquidación, respecto del cual la normativa aplicable es la de la Ley 100 de 1993, en sus artículos 21 y 36.
Por ejemplo, para personas como el accionante, a quien al 1° de abril de 1994 le faltaban más de diez años, para pensionarse, la norma a aplicar para obtener el IBL, es el art. 21 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con la pacifica jurisprudencia de la Sala, expuesta, por ejemplo, en la sentencia como la CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 44238, en la que, ante un caso similar, se dijo: Sin embargo, ha sido constante y reiterada la jurisprudencia de esta Sala, en el sentido de sostener que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conservó, para quienes se beneficiaran de él, la aplicación de la normatividad anterior en lo que tiene que ver con la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, pero no en lo relacionado con el ingreso base de liquidación, el cual estaría sometido a lo dispuesto por la misma Ley 100 en mención, que, en el inciso 3º del artículo 36, consagró una excepción al respecto, para las personas que, a la fecha de entrada en vigencia de la misma, esto es, el 1º de abril de 1994, les faltara menos de diez años para adquirir la prestación, caso en el cual el IBL correspondería al “promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
(…) De suerte que, en materia de ingreso base de liquidación para personas beneficiadas con el régimen de transición, hay que distinguir entre quienes al 1º de abril de 1994, les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho, caso en el cual se les aplicara el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y quienes, para la misma fecha, les faltaba 10 años o más, evento en el que el IBL se liquidará de conformidad con el artículo 21 de la citada ley, es decir, con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo.
Posición que ha sido ratificada en recientes pronunciamientos, como el contenido en la sentencia CSJ SL1860-2016, así: En efecto, esa es la interpretación impartida por la Sala en reiteradas oportunidades, respecto de la disposición en comento, como por ejemplo lo adoctrinado en sentencia CSJ SL, 1734-2015, 18 feb. 2015, rad. 53416, que se reproduce en su parte pertinente: Siendo así las cosas, y no habiendo discusión alguna sobre los hechos del proceso, esto es, los que dan lugar a tener al actor como beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al que le faltaban menos de 10 años para cumplir la edad a partir de su vigencia, corresponde decir a la Corte que en ningún yerro incurrió el juez de la alzada al concluir que el Ingreso Base de Liquidación de su prestación pensional de vejez se regula por el tercero de los incisos del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que expresa y paladinamente refiere como el obtenido del «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Y ello es así por la potísima razón de que el llamado IBL de las pensiones reguladas por el régimen de transición se rige por lo previsto en el mentado inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando al afiliado le faltaban ‘menos’ de 10 años para completar las exigencias del régimen pensional anterior al que aspira el interesado, pues, cuando le faltaban ‘más’ de esos 10 años, a falta de expresa regulación, el referido IBL se sigue por el artículo 21 de la misma normativa.
Ahora, en ambos casos, se preferirá el de toda la vida laboral cuando éste fuere más ‘favorable’ al del tiempo que le faltaba al interesado cuando fuere ese tiempo menor de los dichos 10 años; o al de los 10 años, si el que le faltare fuere superior, pero siempre que en este último evento hubiese cotizado 1250 semanas. Tal entendimiento es el que corresponde con el cabal y genuino sentido de los pluricitados artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993 en frente de personas que se encuentran amparadas por el régimen de transición establecido en la primera de las preceptivas anunciadas.
Así lo ha decantado de tiempo atrás la jurisprudencia de la Sala, bastando citar para su ilustración lo asentado en sentencia SL5371-2014, del 30 de abr. de 2014, rad. 45842. Lo anterior, porque, como se advierte del texto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador distinguió los conceptos de ingreso base de liquidación y monto, estableciendo para cada uno de ellos una regla, lo cual resulta razonable, en tanto que el primero, corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, y el segundo, al porcentaje o porción que se aplica a ese ingreso.
Anota la Sala, que lo expuesto no constituye una trasgresión al principio de inescindibilidad, como lo quiere hacer ver el recurrente, puesto que, por el contrario, garantiza la aplicación integral de la normativa que previó y reguló el régimen de transición, en la medida en que estableció, se itera, los puntos que se aplicarían a sus beneficiarios.
Así lo explicó la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 21 jun. 2011, rad. 39.155 reiterada en la CSJ SL2189-2018, en la que afirmó: El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, garantiza para efectos de la prestación de vejez la aplicación del régimen anterior en lo relacionado con la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto; pero la normatividad que corresponda se aplica en su integridad, salvo en lo relacionado con el ingreso base de liquidación por propia disposición de la norma en cita, sin que sea posible escindir regímenes y tomar de cada uno de ellos aquellas disposiciones que se estimen más favorables, porque esto sería crear una nueva norma para cada caso, lo cual resulta inadmisible en virtud del principio de inescindibilidad de la ley […].
Tampoco contraría el principio de favorabilidad previsto por los artículos 53 de la CN y 21 del CST, en razón a que esta Corte ha enseñado que tal principio se abre paso en caso de duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo y de la seguridad social, (CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 40662, reiterada en la CSJ SL1421-2018), escenario que no encaja en el sub examine, toda vez que, para estos eventos, si existe una norma especial que gobierna específicamente la forma de calcular el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición, esto es, el inciso 3º del artículo 36, o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, preceptos legales vigentes, que rigen la situación de manera particular, siendo, por tanto, los únicos aplicables.
Sobre este puntual aspecto, resulta oportuno recordar lo manifestado por la Sala en la sentencia CSJ SL1734-2015, rad. 53416, en la que reflexionó: […] el invocado principio de favorabilidad preceptuado en los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo constituye un método de aplicación normativa que al lado de principios como los de jerarquía, competencia, cronología y especialidad, facilita eliminar las antinomias que se presentan cuando quiera que pretendiéndose subsumir o adecuar los hechos del caso concreto a los supuestos de hecho de una particular norma resultan dos o más que lo permiten.
En tal caso, se preferirá la más favorable al trabajador a condición de que las dos o más normas se encuentren vigentes. Igualmente, constituye un método de interpretación normativa que faculta eliminar las vaguedades, ambigüedades, equívocos y demás precariedades que afectan el lenguaje de la norma dificultando la percepción de su cabal y genuino sentido. […] Para este caso no hay lugar al mentado principio con el objeto perseguido por el recurrente, pues, como la ha entendido la jurisprudencia de la Corte, y la de la misma Corte Constitucional, la regla jurídica aplicable al establecimiento del ingreso base de liquidación (I B L) de las pensiones adquiridas por cumplirse los supuestos de hecho del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es el dispuesto en el inciso tercero de dicha normativa, atendido su carácter especial y unívoco, pues, sin duda alguna, allí se dejó dicho que «El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltaren menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior».
Luego, aparte de que el precepto en cita regula de forma especial el referido IBL de las pensiones allí tratadas -las adquiridas por vía del régimen de transición-, su sentido es claro e inequívoco en tratándose de quienes adquieran el derecho antes de los diez (10) años de su vigencia, porque apenas les faltaba el cumplimiento del requisito de edad pensional.
No ocurre lo propio, ha afirmado la Corte, cuando el tiempo faltante fuere superior a los diez (10) años, pues la norma nada a ese respecto refiere. Por tanto, la jurisprudencia ha acudido a llenar ese vacío normativo acudiendo a la misma Ley 100 de 1993 en la preceptiva que regula una situación análoga y por eso ha sostenido que el artículo 21 de la misma, norma general del Sistema General de Pensiones del Sistema de Seguridad Social Integral, permite resolver tal situación, pues allí se previó que el Ingreso Base de Liquidación se establece con «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere superior (…).
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre el ingreso de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo». […] Así, el principio invocado no tiene aplicación alguna para solucionar la controversia suscitada, pues el actor cuenta con norma especial, expresa y unívoca que regula el I.B.L. de la pensión adquirida merced al mentado régimen, y ninguna otra reúne las condiciones y características requeridas para hablarse de una antinomia normativa que dé lugar a su aplicación, o la estudiada en modo alguno presenta oscuridad, vaguedad o equívoco que permita modificar lo que de su tenor fluye sin hesitación alguna.
En ese escenario, tampoco pudo el ad quem incurrir en la infracción directa de los artículos 1°, 2° y 3° de la Ley 153 de 1887, pues, de acuerdo a la jurisprudencia referenciada, la norma especial, que por su condición ha de prevalecer, sin importar los juicios de temporalidad, para el caso, es la de la Ley 100 de 1993 y no, como lo reclama el recurrente, el Decreto 2409 de 1994, que, en todo caso, tiene origen en la Ley 71 de 1988, de carácter anterior.
En consecuencia, por lo anteriormente expuesto, los cargos se desestiman. Las costas del recurso extraordinario, serán a cargo del demandante recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de enero de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró JOSÉ JAIRO LEAL BERNAL contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.
Costas en el recurso extraordinario, como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00