Radicación n.° 59640 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2622-2019 Radicación n.º 59640 Acta 021 Bogotá, D. C., tres (3) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la sala el recurso de casación interpuesto por CUPERTINO ANTONIO DÍAZ PIÑA, contra la sentencia proferida por la Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 19 de julio de 2012, en el proceso que él instauró en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, y de CEMENTOS ARGOS S.A. I.

ANTECEDENTES Cupertino Antonio Díaz Piña llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y a Cementos Argos S.A., en adelante Argos S.A., con el fin de que se le reconociera y pagara la pensión especial por alto riesgo; el cambio de pensión de vejez por pensión especial de vejez, con el pago del retroactivo correspondiente, desde el momento en que cumplió la edad y el tiempo, conforme al artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, y a los Decretos 1281 de 1994 y el 1530 de 1996; que se ordenara al ISS que exija el pago del 6% adicional de cotizaciones a Argos S.A., con base en el Decreto 1281 de 1994, como aporte adicional para atender la pensión especial; los intereses moratorios; la indexación monetaria, y que se fallara extra y ultra petita.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios mediante contrato de trabajo a la empresa Cementos del Caribe S.A., hoy Argos S.A., desde el 10 de marzo de 1981 hasta el 30 de julio de 2007, en actividades de alto riesgo, en la sección de hornos, donde estaba expuesto a altas temperaturas, como mecánico soldador, cargo que siempre ocupó; que fue pensionado por vejez, por el ISS a partir de marzo de 2007; que al momento de reconocerle la prestación la entidad debió hacerlo como pensión especial de vejez, por alto riesgo, al cumplir los 50 años, es decir, desde el 5 de diciembre de 1996; que cotizó 1689 semanas; que de ellas, 989 le disminuyen el requisito de edad de jubilación, por lo que la pensión debió reconocerse a la edad aludida; que Argos S.A. fue multada por no cumplir con el pago del 6% adicional, ya que sus trabajadores se desempeñaban en actividades de alto riesgo; que en ejercicio de sus actividades lo declararon hipertenso y que sufrió un accidente en el que perdió medio dedo índice de la mano derecha; que en su caso se debe aplicar el principio constitucional de la condición más beneficiosa; que Argos S.A. es una empresa clasificada con de alto riesgo y que él está amparado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el 8 del Decreto 1281 de 1994.

Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dio por ciertos aquellos derivados de la resolución en la que se le reconoció la pensión al demandante, y dijo que los demás eran afirmaciones del actor que quedaban sometidas a prueba. En su defensa propuso las excepciones que denominó: falta de la prueba «calificación» (sic) por parte de la dependencia de salud ocupacional del ISS; improcedencia del reconocimiento de la prestación; compensación; inexistencia de la obligación; cobro de lo no debido; falta de causa para demandar; excepción de prescripción y caducidad, y excepción de buena fe del Instituto de los Seguros Sociales.

A su turno, Argos S.A. también manifestó repulsa a las pretensiones y, de los hechos dijo, que era cierto que existió el contrato de trabajo narrado, pero negó que las actividades realizadas por el demandante fuesen de aquellas que representaran alto riesgo, por lo que no adeudaba cotización especial alguna; que en la planta en la que laboraba el demandante no han existido oficios con exposición a factores determinantes de cotización especial por alto riesgo; que impugnó la decisión administrativa que le impuso una multa a la empresa, y que otras afirmaciones eran apreciaciones de la parte demandante.

Propuso, en su defensa, las excepciones de fondo que denominó: inexistencia de presupuestos para alegar la obligación especial de cotización por actividades de alto riesgo; la falta de causa para alegar aplicación del régimen especial de pensiones por actividades de alto riesgo; extinción regímenes pensionales especiales; la prescripción, y la compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral Adjunto del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 29 de julio de 2011, declaró «[…] probada la excepción de mérito de FALTA DE CAUSA PARA DEMANDAR, INEXISTENCIA DE PRESUPUESTOS PARA ALEGAR OBLIGACIÓN ESPECIAL DE COTIZACIÓN» y absolvió a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra por el demandante, a quien impuso las costas.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 19 de julio de 2012, al desatar el recurso de alzada propuesto por activa, confirmó la sentencia de primer grado y condenó al apelante a pagar las costas de la instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el tribunal dio por cierto que el recurrente obtuvo del ISS la pensión de vejez mediante la Resolución n.º 2466 de 2007, a partir del 1 de marzo de ese año, cuando contaba con 1689 semanas cotizadas; observó que, por haber nacido el 28 de septiembre de 1945, la pensión de vejez se le reconoció de manera retroactiva al cumplir 60 años; también dio por acreditado que laboró al servicio de Argos S.A. desde el 10 de marzo de 1981 hasta el 30 de julio de 2007.

A continuación, expuso que las pensiones especiales de vejez por actividades de alto riesgo son para que el trabajador se pueda retirar antes de cumplir la edad legal, en este caso, 60 años, de manera que no siga expuesto a la condición peligrosa y quede así protegida su integridad y su salud. Dijo que el accionante trabajó hasta después del reconocimiento de la pensión de vejez, y que siguió haciendo aportes incluso luego de los 60 años, por lo que «[…] no tendría sentido ordenar en este momento el cambio de la pensión de vejez que disfruta por la especial de vejez por actividad de alto riesgo, pues no se cumpliría la finalidad de la misma»; a ello agregó la única diferencia entre ambas pensiones, y que sería lo favorable para el trabajador, es la edad a la que se puede jubilar.

Con todo, expuso que en la hipótesis de reconocerle el beneficio y de aceptar el cambio de pensión, habría que aplicar lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, en concordancia con el 35 ibídem, normas que supeditan el goce la prestación al cumplimiento de los requisitos entre los cuales opera el de estar desafiliado del Sistema General de Pensiones, por lo que no tendría derecho al retroactivo, toda vez que hay que desligar el concepto de causación de la pensión con el disfrute de la misma, que es viable al momento del retiro del sistema, esto es, al cesar la desvinculación laboral, o sea, al dejar de cotizar, caso que tampoco es el de autos, ya que la afiliación persistió hasta julio de 2007.

Encontró suficientes las razones reseñadas para desestimar las pretensiones, por lo que entendió innecesario adentrarse en análisis más profundos, específicamente, en cuanto a si el actor era o no de aquellos trabajadores que desarrollaban actividades de alto riesgo. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «[…] REVOQUE totalmente la sentencia de primer grado mediante la cual absolvió a la demandada, y en su lugar condene conforme a las pretensiones de la demanda». Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, al que le formularon oposición tanto el ISS como Argos S.A. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de «[…] los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobados por el Decreto 758 de 1990, 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 4 de la Ley 797 de 2003; aplicación indebida de los artículos 1, 2, 3, 4 y 5 del Decreto 1281 de 1994; e infracción directa de los artículos 1 a 5 del Decreto 2090 de 2003».

Para sustentar el cargo expuso –luego de resumir la motivación de la sentencia– que debe percibir la pensión especial desde que cumplió los 50 años, cuando adquirió el derecho por el cumplimiento de requisitos. En ese sentido estimó que el tribunal se equivocó al darle a los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 un alcance que no tienen, porque, desde que se reúnen los requisitos pensionales, nada impide al afiliado seguir aportando para el financiamiento del sistema, y, en especial, para mejorar el monto de la mesada pensional.

Acotó que la desafiliación tiene incidencia frente al disfrute, y no ante la causación de la prestación, por lo que debió reconocérsele el retroactivo desde la edad indicada. Enseguida dijo que, de aceptarse la interpretación del tribunal, consideraba indebidamente aplicados los artículos 1 a 5 del Decreto 1281 de 1994, que reguló un régimen de actividades de alto riesgo, norma que fue citada en el fallo «sin especificar los preceptos», y sin percatarse de que el Decreto 2090 de 2003 derogó al antedicho, por lo que consideró que este último fue directamente infringido por el ad quem, al ignorar sus artículos 1 a 5, que transcribió para concluir que de los mismos no es plausible estimar que el trabajador no puede laborar más allá de los límites temporales que ellas consagran, porque: «[…] lo que preceptúan es que debe tener 1.000 semanas como mínimo de cotización y 55 años de edad, y si cotiza más de las 1.000, se disminuirá 1 año por cada 1.000 (sic) semanas, sin que dicha edad pueda ser inferior a los 50 años.

Ello contradice entonces la tesis del Tribunal de que no podía el trabajador prestar servicios más allá de los 50 años. Igualmente, el sentenciador de segundo grado se equivocó al concluir que no había lugar al retroactivo pensional, bajo el argumento de que el demandante había continuado vinculado al sistema de seguridad social, con su relación laboral vigente; pues, aunque es cierto, en los términos del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, que la obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, tal precepto no determina que si mantiene la relación laboral, el derecho a la pensión se cause desde el retiro del sistema de pensiones, pues lo que la norma referente autoriza es que el empleador no siga cotizando cuando el afiliado reúna los requisitos, pero no que si el trabajador continúa trabajando, la pensión se cause desde la desafiliación del sistema.

No obstante reiteró que tales artículos hacen relación es a la pensión de vejez de origen común, más no a la pensión especial por alto riesgo que es la que se demandó en este asunto. RÉPLICA DE COLPENSIONES Imputó a la demanda la comisión de un error de carácter técnico, que consistió en usar las dos vías de la causal primera del recurso extraordinario de casación en un solo cargo, pues solicitó a la corporación que, una vez case la sentencia del tribunal, aprecie aspectos fácticos establecidos en la documental adosada al expediente, lo que constituye una mezcla entre el sendero del puro derecho con el de los hechos.

En otro aspecto adujo que, si la corte llegaba a considerar procedente el estudio de fondo del asunto, debía partir de que el actor no cumplió con los requerimientos para la pensión especial, pues no acreditó que ejercía permanentemente actividades catalogadas como de alto riesgo, conforme al artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 y que si, hipotéticamente, llegare a considerarse que laboró en actividades de alto riesgo durante todo el tiempo que trabajó para la cementera, era importante que se hubiese desafiliado del régimen para disfrutar la pensión, lo que solo ocurrió el 30 de julio de 2003.

RÉPLICA DE ARGOS S.A. Manifestó que el único cargo formulado «[…] adolece (sic) de técnica al invocarlo por violación directa de la norma en sus tres modalidades, realizando un desarrollo conjunto de los mismos (sic), desconociendo que cada uno de ellos tiene significado propio y diferente alcance». Luego puntualizó en qué consiste cada una de las modalidades aludidas, para explicar que «[…] es preciso desarrollar de manera independiente y autónoma cada una de las teorías jurídicas indicando en diferentes cargos el concepto de la violación para que la Corte analice la censura que presenta el recurrente en cada uno (sic) de ellas».

Dijo que no había un desarrollo de tesis o juicio lógico que rompa la presunción de legalidad de la sentencia para demostrar el error del juez y que el alegato de instancia presentado indica una interpretación normativa que desconoce el artículo 91 del CPTSS. Adicionalmente expuso que, en el cargo, presentado por vía directa, de manera errónea se mezclaron valoraciones y críticas al material probatorio, con desconocimiento de que, al elaborarlo por esa senda, los hechos verificados en instancia se dan por aceptados, en la medida que, en la misma, el examen es puramente legal y no da lugar a discutir la prueba, ni los hechos que se solicita a la corte que aprecie.

Se refirió luego a la pensión especial y su finalidad, elementos que le sirvieron para decir que el demandante obtuvo la pensión de vejez a cargo del ISS, como beneficiario del régimen de transición, lo que implica que carece de objeto mover el aparato judicial para obtener una prestación económica ya causada, y cuyo objeto es acceder a la jubilación a una edad inferior, situación que torna insustancial la cotización especial que se pretendía obtener.

Finalmente, se adentró en elucubraciones sobre las cotizaciones «[…] en la clasificación de las empresas de acuerdo a su riesgo (Decreto 1295 de 1994 artículos 24 a 17) con destino al régimen general de riesgos profesionales […] con las cotizaciones especiales al régimen general de pensiones por laborar en actividades de alto riesgo»; expuso que el juzgador de apelaciones hizo uso cabal de las facultades contenidas en el artículo 61 del CPTSS para concluir que no se causó la pensión pretendida, y, en cuanto a la desafiliación del régimen de pensiones y el disfrute de la prestación, dijo que el sentenciador utilizó la norma correcta al concluir que es necesario el retiro del régimen de pensiones para disfrutar de la prestación, y en tanto el actor estuvo vinculado hasta el año 2007, no le asiste el derecho a percibir el retroactivo pensional.

CONSIDERACIONES Encuentra la sala que las réplicas formuladas en cuanto a que el casacionista mezcló la vía directa con la indirecta resultan infundadas, pues lo cierto es que la lectura del cargo permite entender que la revisión probatoria que propuso en el aparte final de su memorial, va destinada exclusivamente al evento en que esta corte decida anular la sentencia del tribunal, es decir, si llegase a constituirse en sede de instancia, momento procesal que, por supuesto, ya no está atado a las restricciones técnicas que caracterizan al recurso extraordinario.

De otra parte, si bien es evidente que en un solo cargo el recurrente planteó tres modalidades distintas de violación, lo que no es precisamente modelo de orden conceptual –pues bien pudo haberlo hecho en cargos separados–, en razón de la flexibilización del recurso es dable hacer un ejercicio de intelección que, en este caso, permite establecer que la intención del censor fue la de atacar la forma en que se abordó el aspecto jurídico por parte del juzgador y para ello, cada modalidad que planteó va orientada a una norma diferente, lo que permite a la corporación atender el reproche sin mayores limitaciones.

Dicho lo anterior, conforme a la vía de ataque a la que acude el recurrente, no se discuten los siguientes supuestos fácticos: (i) que el demandante nació el 5 de diciembre de 1946; (ii) que laboró al servicio de Cementos del Caribe S.A., hoy Argos S.A. desde el 10 de marzo de 1981, hasta el 30 de julio de 2007 (f.º 30); (iii) que en su condición de beneficiario del régimen de transición, obtuvo la pensión de vejez a cargo del ISS, mediante la Resolución n.º 2466 de 2007, a partir del 1 de marzo del mismo año, cuando contaba con 1689 semanas cotizadas;

(iv) que el retiro de todos los componentes del Sistema de Seguridad Social se llevó a cabo en el período «2007-07», para el cual se aportaron 30 días (f.º 32). Bajo ese panorama, debe dilucidar la corte si erró el tribunal al negar al accionante el derecho a la pensión especial por actividades de alto riesgo y su retroactivo, a partir de los 50 años, bajo el argumento de que el demandante siguió laborando hasta después de que le fue reconocida la pensión de vejez, esto es, hasta después de cumplir la edad de 60 años.

Sobre la finalidad de las pensiones especiales de vejez por exposición a actividades de alto riesgo, en la sentencia CSJ SL 38949, 29 may. 2012, esta corte ha manifestado: […] lo que se busca con las pensiones especiales por actividades de alto riesgo es la protección especial del trabajador que ha estado expuesto a riesgos y que sufre detrimento anormal de la salud en virtud del oficio desempeñado, siendo patente que esa mengua se sufre por la exposición por periodos prolongados de tiempo, independientemente de que sea al inicio de la vida laboral o al final de esta.

Al margen de que la providencia criticada no explicó si el demandante cumplió con los requisitos para acceder a la pensión especial deprecada, pues se limitó a atender el reproche relativo a que la misma debió reconocerse, de manera retroactiva, a partir de los 50 años, debe decirse que la intelección que hizo respecto de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año, es correcta, pues esta corporación, en su función unificadora de la jurisprudencia ha dicho que las pensiones especiales, como la que aquí se discute, por regla general se empiezan a disfrutar a partir del momento en que el afiliado se retira del régimen pensional al que se encuentre afiliado.

En ese sentido puede verse el fallo CSJ SL1353-2019: En relación con el disfrute de la pensión especial de vejez, la jurisprudencia de la Corporación ha adoctrinado que, conforme los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, se requiere la desvinculación formal del sistema general de pensiones. No obstante, también ha precisado que ante situaciones particulares y excepcionales, que deben verificar los jueces en su labor de dispensar justicia, es menester acudir a soluciones diferentes, razón por la cual, para tales efectos, ha definido fechas anteriores a las del retiro del sistema (CSJ SL5603-2016).

Las aludidas «[…] situaciones particulares y excepcionales» hacen relación a exigencias en que pudiera incurrir el administrador pensional, como cuando, de manera negligente, al momento de resolver la solicitud del cotizante, le indica que debía aportar semanas adicionales, con base en una normativa que no era pertinente, o cuando le exige requisitos que no son aplicables a su caso.

Esta misma sala de decisión ha tenido oportunidad de exponer ese criterio en la sentencia CSJ SL5105-2018, que contiene elementos similares a los de la discusión aquí planteada, como puede verse a continuación: […] se ha dicho que, causado el derecho, es igualmente necesario acreditar el retiro del sistema para establecer la fecha de su reconocimiento, pero ello no debe ser siempre de manera formal, como lo sugiere la censura, pues aunque esa es la regla general, lo cierto es que dependiendo de la situación particular, deberá evaluarse si en la realidad existe una clara intención de cesar las cotizaciones a fin de hacer uso de la prerrogativa que le permite al afiliado anticipar la edad y en tal sentido acceder a la pensión especial, que deberá reconocerse, si es del caso, incluso antes de la desafiliación formal.

Resulta conveniente recordar lo expuesto recientemente en la sentencia CSJ SL2807-2018, que en un caso de contornos similares, puntualizó: Así, para la Corporación no tienen asidero los argumentos de la censura porque, como lo asentó el juez plural, el régimen especial de vejez por alto riesgo implica la posibilidad de pensionarse a una edad inferior a la establecida para la prestación general de vejez.

Obsérvese que en esencia no hay diferencia entre una y otra prestación, solo que para quienes desempeñan actividades de alto riesgo se les anticipa la edad para efectos de su reconocimiento. Ahora bien, el hecho de que el actor cotizara 1.886 semanas y solicitara la pensión de vejez en 2010, es decir, cuando tenía 61 años de edad, es indicativo que no quiso hacer uso de la prerrogativa de anticipar la pensión desde el momento en que pudo acreditar el cumplimiento de los requisitos para ello.

Si el demandante pretendía obtener la pensión especial de vejez por alto riesgo a determinada edad, debió dejar de hacer cotizaciones y elevar la respectiva solicitud al ente de seguridad social, al cual le correspondía analizar para el reconocimiento de la prestación, de acuerdo a las disposiciones vigentes de ese momento, cuántos años de edad podían descontarse conforme al número de semanas cotizadas.

Este criterio igualmente puede observarse en la sentencia CSJ SL472-2018, que de forma más concreta consideró: En ese orden de ideas, no hubo error fáctico manifiesto del tribunal en la apreciación de esa prueba, pues su razonamiento fue jurídico, y centrado en que al ser el demandante sucesivamente beneficiario de los regímenes de transición de los artículos 6º del Decreto 2090 de 2003 y 8º del Decreto 1281 de 1994, su prestación especial de vejez estaba gobernada por el artículo15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año. Esto le permitía habilitar como cotizaciones en actividades de alto riesgo las 1.250 semanas que registraba en toda la vida laboral, las cuales le daban un descuento de más de 500 semanas sobre las primeras 750, y le permitían un descuento en la edad de 10 años; por lo que el derecho se estructuraba a los 50 años de edad, aunque el disfrute estaba condicionado al momento en que se acreditara el retiro del sistema general de pensiones (resalta la Corte).

También el tema se trató en la sentencia CSJ SL2707-2018, de la que se trae a colación el siguiente aparte, en el que se cita el proveído CSJ SL415-2018: (…) determinar si la interpretación de lo dispuesto en los arts. 13 y 35 del A. 049/1990, no admite otro entendimiento diferente a que, bajo cualquier circunstancia, el disfrute de la pensión está condicionado a la desafiliación formal del sistema.

Es cierto que la aplicación del método interpretativo gramatical o textual arroja el resultado señalado por el recurrente, en el sentido que la percepción de la pensión está supeditada a la desvinculación del régimen, lectura que ha sido ampliamente respaldada por la jurisprudencia de esta Corporación. No obstante lo anterior, esta Sala, en situaciones particulares, en las cuales la utilización de la regla de derecho de la interpretación textual ofrece soluciones insatisfactorias en términos valorativos, ha acudido a otras alternativas hermenéuticas para dar respuesta a esos casos que, por sus peculiaridades, ameritan una solución diferente.

Así, por ejemplo, en tratándose de eventos en los que el afiliado ha sido conminado a seguir cotizando en virtud de la conducta renuente de la entidad de seguridad social a reconocer la pensión, que ha sido solicitada en tiempo, la Corte ha estimado que la prestación debe reconocerse desde la fecha en que se han completado los requisitos (CSJ SL, 1º sep. 2009, rad. 34514;

CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798). También, en contextos en los cuales la conducta del afiliado denota su intención de cesar definitivamente las cotizaciones al sistema, se ha considerado que la prestación debe ser pagada con antelación a la desafiliación formal del sistema (CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605;

CSJ SL4611-2015, en esta última, si bien fueron consideraciones efectuadas en sede de instancia, la Corte ahora las reitera en sede de casación). Lo visto hasta aquí obliga a concluir que ningún error cometió el juzgador de segunda instancia al entender los artículos 13 y 35 en el sentido que supeditan el goce de la pensión de vejez al cumplimiento de los requisitos para acceder a la misma, y a «[…] estar desafiliado al sistema general de seguridad social en pensiones, por lo que no tendría derecho al retroactivo», lo que en este caso es perfectamente válido, pues el recurrente jamás dijo que la administradora de pensiones demandada lo hubiese puesto en alguna situación en que se viera obligado a seguir pagando aportes, sin que esa fuera su verdadera intención; por el contrario, desde la demanda inicial se manifestó que las cotizaciones fueron efectuadas hasta el final de la vinculación laboral, aspecto que no se discutió en esta sede.

En cuanto a la interpretación errónea del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 4 de la Ley 797 de 2003, no se observa la más mínima justificación de ese embate a lo largo de la demostración del cargo, lo que impide a la corte adentrarse en un estudio oficioso de ese aspecto, que le está vedado, por el carácter rogado del recurso.

Superado lo anterior, y en punto de la aplicación indebida «[…] de los artículos 1 a 5 del Decreto 1281 de 1994», ocurre que el tribunal mencionó ese decreto únicamente como parte del recuento histórico que hizo para ilustrar la forma en que el legislador ha venido tratando el tema de las actividades de alto riesgo para los trabajadores, pero en modo alguno afirmó que las normas del mismo fuesen las que regulaban una pensión especial de vejez a favor del trabajador, pues ese no fue el problema jurídico que estimó que estaba bajo su estudio, lo que implica que no pudo aplicar indebidamente aquella norma que no fue sustento jurídico de su decisión, de donde se infiere que el ataque no tiene base para prosperar.

A más de lo expuesto, respecto del argumento según el cual esa aplicación indebida –que ya se dijo que no existió– habría llevado al tribunal a infringir directamente el Decreto 2090 de 2003, debe decir esta sala que, por similares razones al anterior, este ataque no tiene asidero, porque, como el tribunal no abordó el problema jurídico relativo a cuál era la norma que regularía la eventual pensión especial del demandante, nunca se vio en la necesidad de esgrimir razones que tuvieran que ver con la posibilidad del cotizante de seguir laborando o no, más allá del momento en que se cumplieran los requisitos de edad y semanas para pensiones especiales, pues la base del fallo consistió en que, por el indiscutido hecho de que el trabajador siguió cotizando hasta después de cumplir 60 años, «[…] no tendría sentido ordenar en este momento el cambio de pensión de vejez que disfruta por la especial de vejez por actividad de alto riesgo, pues no se cumpliría la finalidad de la misma […] Además que en lo único que difieren ambas pensiones, y que sería más favorable para el trabajador es la edad en que se puede jubilar».

Como puede verse, no existe ningún análisis en la decisión acusada sobre el cumplimiento de requisitos pensionales bajo alguna de las normas señaladas en el cargo, o sobre la incidencia de la continuidad de labores en el disfrute del derecho pensional, pues, se insiste, ese no fue el problema jurídico abordado en el fallo, lo que implica la desestimación de las imputaciones bajo examen, por no estar dirigidas en contra de los verdaderos argumentos que esbozó el tribunal.

Conforme a lo explicado, no se casará la sentencia. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que se practique, tal como está dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el diecinueve (19) de julio de dos mil doce (2012) por la Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CUPERTINO ANTONIO DÍAZ PIÑA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, y CEMENTOS ARGOS S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 19 SCLAJPT-10 V.00