CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2621-2021 Radicación n.°79082 Acta 22 Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CESAR ADELMO CAPERA URREGO contra la sentencia proferida el 5 de mayo de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Teniendo en cuenta que la doctora DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA manifiesta estar incursa en la causal segunda prevista en el artículo 141 del CGP, se acepta el impedimento por ella presentado. Radicación n.° 79082 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES El citado accionante convocó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el fin de que se condene a la reliquidación de la pensión de vejez «de acuerdo a lo devengado en el último año de servicios»; que se ordene el reconocimiento y pago del retroactivo desde el 13 de abril de 2010 hasta el 31 de agosto de 2013, así como a la cancelación de los intereses de mora por el mismo periodo; a lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que Colpensiones, a través de la Resolución GNR296526 del 8 de noviembre de 2013 le otorgó una pensión de vejez; que el pago de esa prestación se hizo a partir del 1 de septiembre de 2013 y no desde el 13 de abril de 2010 «cuando fue su causación»; que para determinar el IBL se promedió lo devengado en los últimos diez años de servicios; que contra ese acto administrativo presentó los recursos de reposición y apelación los cuales fueron resueltos en forma desfavorable, con las Resoluciones ENR 264973 del 22 de julio de 2014 y VPB 37286 del 24 de abril de 2015, respectivamente.
Manifestó que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, ya que contaba con más de 40 años de edad al 1 de abril de 1994 y superaba 750 semanas cotizadas; que al momento de cuantificar su pensión la demandada no tomó en consideración «el promedio de lo devengado en el último año de servicios multiplicado por el Radicación n.° 79082 SCLAJPT-10 V.00 3 75%»; que no se tuvo en cuenta el principio de favorabilidad; que en lo que respecta a edad y tiempo de servicios, se aplicó una ley, pero para el «monto o IBL» se tomó una disposición de otra.
Expuso que en toda su vida laboral cotizó 1530 semanas al riesgo de pensión, así: Indicó que cotizó al sistema de pensiones en el último año, es decir, del 31 de agosto de 2012 al 31 de agosto de 2013, sobre un monto de $3.000.000; que aportó para pensión la suma de $885.000 «desde el 1º de agosto de 2012 al 31 de diciembre de 2012»; y $900.700 «desde el 1 de enero de 2013 al 31 de agosto de 2013».
Puntualizó que no se le podía aplicar la circular 06 de 2014, por cuanto su derecho pensional ya se encontraba consolidado desde el 13 de abril de 2010; que, en su caso, era procedente la sumatoria de lo cotizado en el sector público y privado, por ende, la liquidación de su mesada pensional, debía realizarse de acuerdo al promedio de lo devengado en el último año. ENTIDAD DESDE HASTA Sector público 16/03/1974 5/05/1975 Colegio Cooperativo Popular 1/02/1978 30/11/1978 Colegio Parroquial de Nuestra Señora 6/02/1981 3/12/1981 Fundación Educativa Autonoma de Colombia 2/05/1984 31/12/1994 Contraloria de Cundinamarca 16/06/1986 30/12/1986 Fundación Educativa Autonoma de Colombia 1/01/1995 31/01/1995 Trabajador independiente 1/08/1996 31/08/2013 Radicación n.° 79082 SCLAJPT-10 V.00 4 Finalmente, adujo que la entidad demandada, calculó su IBL aplicando la norma más desfavorable, esto es, con los últimos 10 años.
Al dar contestación a la demanda, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos: el reconocimiento pensional otorgado al actor a través de la Resolución GNR 296526 de 2013; los recursos presentados y resueltos desfavorablemente; los tiempos de cotización enlistados; y que el pago de la prestación se realizó a partir del 1 de septiembre de 2013.
Sobre los demás supuestos fácticos, dijo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa, precisó que la pensión otorgada al señor Capera Urrego, se realizó conforme a los criterios establecidos en el Decreto 758 de 1990, aplicando en lo que tiene que ver con el ingreso base de liquidación el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con una tasa de remplazo máxima del 90%, con lo que se obtuvo una mesada pensional inicial para el año 2013 de $2.135.056.
Explicó que no había lugar a otorgar esa prestación pensional a partir del 13 de abril de 2010, ya que al tenor del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 para entrar a disfrutar del derecho pensional era necesaria la desafiliación y en este asunto, se evidenció que el accionante cotizó en calidad de independiente, siendo el última ciclo el correspondiente a septiembre de 2013, razón por la cual mediante Acto Radicación n.° 79082 SCLAJPT-10 V.00 5 Administrativo GNR296526 del 8 de noviembre de igual año, se decidió reconocer el derecho pensional a partir del 1 de septiembre de la citada anualidad.
Propuso como excepciones de fondo las denominadas: inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, imposibilidad jurídica para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal, buena fe, prescripción, imposibilidad de condena en costas, no pago de los intereses moratorios y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió dirimir el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 16 de junio de 2016, en el que resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a la demandada […] a reconocer y pagar a favor del demandante la pensión de vejez a partir del 13 de abril de 2010 y a cancelarle las mesadas pensionales causadas y no pagadas, junto con sus mesadas adicionales, los reajustes o incrementos de ley hasta el 31 de agosto de 2013.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada a pagar al demandante los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 a partir del 18 de julio de 2012 y hasta el 31 de agosto de 2013, conforme a lo considerado en la parte motiva.
TERCERO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra por el demandante […] de conformidad con la parte motiva.
CUARTO: DECLARAR probada parcialmente la excepción propuesta por COLPENSIONES inexistencia de la obligación respecto de la reliquidación y el despacho se declara relevado del estudio de los demás medios exceptivos.
QUINTO: Costas a cargo de la parte demandada […] Radicación n.° 79082 SCLAJPT-10 V.00 6 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer de los recursos de apelación interpuestos por las partes y de surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor de la demandada, en sentencia proferida el 5 de mayo de 2017, decidió:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 16 de junio de 2016 dictada en el proceso ordinario laboral, para en su lugar, ABSOLVER a COLPENSIONES de las pretensiones incoadas por CESAR ADELMA CAPERA URREGO, de conformidad con los argumentos expuestos en esta providencia.
SEGUNDO: Costas en ambas instancias a cargo de la parte demandante vencida en el proceso […] De conformidad con los recursos planteados y el grado jurisdiccional de consulta, el Tribunal estimó que los problemas jurídicos a resolver consistían en determinar, si era procedente la reliquidación de la pensión de vejez reconocida al demandante con base en el promedio de lo devengado en el último año de servicios e igualmente definir si había lugar a modificar la fecha de disfrute de la pensión de vejez y en caso afirmativo, establecer si era viable la imposición de los interés moratorios regulados por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Advirtió la alzada que se tenían como hechos probados los siguientes: que la entidad accionada reconoció al actor una pensión vejez a través de la Resolución GNR 296526 del 8 de noviembre de 2013 de conformidad con lo reglado en el Acuerdo 049 de 1990 por ser beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de Radicación n.° 79082 SCLAJPT-10 V.00 7 1993; que la cuantía inicial de esa pensión ascendió a la suma de $2.135.056, cifra que se obtuvo de aplicar una tasa de reemplazo del 90% sobre un IBL de $2.372.284; que se canceló la prestación a partir del 1 de septiembre 2013 (f.° 2 a 10); que el aludido acto administrativo fue recurrido por el actor y la Resolución GNR 252933 del 22 de julio de 20140 que resolvió la reposición, confirmó lo decidido, bajo el argumento de que el IBL debía calcularse al tenor de lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; que la accionada aseguró que para el demandante la norma más favorable era el Acuerdo 049 de 1990, que arrojaba una tasa de reemplazo del 90% y que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 para el disfrute de la mesada pensional debía acreditarse la desafiliación al sistema de seguridad social en pensiones, acto que no realizó el accionante y en razón a ello, se fijó su pago a partir del 1 septiembre 2013 (f.° 11 a 16 del expediente).
Así mismo, señaló el ad quem, que con la Resolución VPB37286 del 24 de abril de 2015 fue resuelto el recurso apelación, confirmando en su totalidad los anteriores actos administrativos, oportunidad en la cual se precisó que no se configuró el reconocimiento a la pensión de jubilación a favor del actor con base en lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, ya que no acreditó los 20 años de servicios oficiales exigidos por la citada regulación; que le indicaron al accionante que cumplía con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación por aportes contemplada en la Ley 71 de 1988 y la pensión de vejez regulada por la Ley 797 de 2003, pero por favorabilidad se le concedió conforme al Radicación n.° 79082 SCLAJPT-10 V.00 8 Acuerdo 049 de 1990, porque esta norma permite utilizar una tasa de reemplazo del 90%, como efectivamente fue aplicada (f.° 18 a 25).
Seguidamente dijo la colegiatura, que frente a la reliquidación con base en el promedio de lo devengado en el último año de servicios debía señalar, que tal petición no resultaba procedente, toda vez que el demandante no demostró que su derecho se rigiera por la Ley 33 de 1985, pues solo acreditó como tiempo público el laborado con el Departamento de Cundinamarca del 6 de marzo de 1974 al 5 de mayo de 1975 y con la Contraloría Departamental de Cundinamarca del 16 de junio al 30 de diciembre de 1986, periodo que equivale a un año y ocho meses aproximadamente, razón por la cual no podía pretender el accionante que se realice una mixtura de normas y se aplique la regulación objeto de estudio para el reconocimiento pensional.
Advirtió que, en todo caso, de haberse probado que tenía derecho al reconocimiento pensional regulado por la Ley 33 de 1985, se habría arribado a la misma conclusión, toda vez que la Sala de Casación Laboral tiene adoctrinado que el calculó del ingreso base de liquidación de las pensiones concedidas por el régimen de transición se determina, con base en lo dispuesto por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual establece que para quienes al 1 de abril de 1994 les faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho, su IBL será el promedio lo devengado en el tiempo que le hiciera falta para ello, y en Radicación n.° 79082 SCLAJPT-10 V.00 9 caso de resultar más favorable el valor de la mesada pensional con base en todo tiempo cotizado, se tomará este.
Citó en su respaldo las decisiones CSJ SL, 23 abr. 2003, rad. 19459 y CSJ SL, 4 may. 2011, rad. 39127. Destacó que en el evento de que al trabajador le faltare más de 10 años para adquirir la pensión a 1 de abril de 1994, debe aplicarse lo dispuesto por el artículo 21 ibidem, esto es, el promedio de los salarios cotizados durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión de vejez o con lo percibido en toda su vida, siempre y cuando hubiese aportado 1250 semanas como lo estableció, entre otras, la decisión CSJ SL, 1 mar. 2011, rad. 40552.
Conforme a lo anterior explicó que, acogiendo el anterior criterio jurisprudencial, no había lugar a acceder a la reliquidación del IBL, ya que las prestaciones pensionales otorgadas en virtud del régimen de transición deben ser liquidadas con sujeción a lo dispuesto por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o, en su defecto, con el artículo 21 ibidem.
Agregó, que en el sub examen resultó más favorable el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de trabajo, tal como lo determinó la entidad accionada, sin que sobre este punto hubiera reparo por parte del accionante. De ahí que desestimó el recurso elevado por el promotor del proceso y confirmó en este aspecto la decisión de primer grado.
Radicación n.° 79082 SCLAJPT-10 V.00 10 De otro lado, en cuanto a la modificación de la fecha disfrute la pensión de vejez, indicó que debía tenerse en cuenta que el requisito de la novedad de retiro, para «marcar» el inicio de la fecha de disfrute, se encuentra contemplado en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, norma aplicable al actor, la cual exige para el reconocimiento de las mesadas pensionales, haberse desafiliado del sistema general de pensiones.
No obstante, advirtió que la jurisprudencia, entre otras, en la providencia CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 38776, ha admitido de manera pacífica que pese a no encontrarse acreditada la novedad de retiro, ello puede inferirse de la clara intención de la desafiliación al sistema general de pensiones, hecho que puede demostrarse a través de los distintos medios probatorios, tales como la solicitud pensional, la circunstancia de tener cumplidos los requisitos de pensión, la terminación de la relación laboral, entre otros, que demuestran la clara intención de la desafiliación al sistema general de pensiones.
De conformidad con los anteriores parámetros legales y jurisprudenciales, el Tribunal coligió que, en el proceso, según el resumen de semanas cotizadas, la novedad de retiro del sistema pensional del actor se registró en el mes de enero de 2014 (f.° 45 vto.), esto es, con posterioridad a la data a partir de la cual se solicita que se cancele el derecho pensional, por lo que no era posible acceder a dicha pretensión. Radicación n.° 79082 SCLAJPT-10 V.00 11 Aclaró que si bien, la primera instancia consideró que el derecho lo tenía causado el actor desde el 13 de abril de 2010, ya que para ese momento cumplió la edad de 60 años y a su vez contaba con las semanas necesarias para acceder a la prestación, lo cierto era que, el accionante continuó realizando aportes al sistema en pensiones, inclusive, hasta el mes de enero de 2014, los cuales no correspondieron a un error inducido de la entidad, sino que por el contrario, al revisar los ingresos base de cotización reportados a favor del actor sobre estos ciclos, era posible concluir que los mismos fueron los más altos registrados en su historia laboral y, en consecuencia, le permitieron incrementar el valor de la mesada pensional, por lo que no puede pretender el señor Capera Urrego que ahora se desconozcan, ya que aquellos justamente fueron los que le permitieron fijar el valor de la mesada pensional en la forma y la cuantía primigenia reconocida por la entidad accionada.
En ese orden de ideas, concluyó que admitir la tesis expuesta en la decisión de primer grado, obligaría a excluir los ciclos sufragados con posterioridad al 13 de abril de 2010 del calculó el ingreso base de liquidación, lo que significaría una disminución en el valor de la mesada pensional, situación que a todas luces sería desfavorable para el demandante, motivo por el que consideró que no le asistía razón al a quo, toda vez que no habían suficientes elementos de juicio para fijar la clara intención de la desafiliación al sistema de seguridad social en pensiones en una fecha distinta a la que ocurrió, conforme se encontró probado en la alzada.
Radicación n.° 79082 SCLAJPT-10 V.00 12 Bajo esas consideraciones, revocó íntegramente la decisión de primer grado para, en su lugar, absolver a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra, advirtiendo que, por sustracción de materia no había lugar a estudiar la procedencia de los intereses moratorio regulados por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme los numerales 1, 2, 3 y 4 de la decisión del a quo y, en los demás, se proceda de acuerdo a lo solicitado en las pretensiones de la demanda inaugural.
Con tal propósito formula un cargo que obtiene réplica, el cual se pasa a estudiar. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos: 1 de la Ley 33 de 1985; «17, modificado por la Ley 797 de 2003»; 4, 21, 36 y Radicación n.° 79082 SCLAJPT-10 V.00 13 141 de la Ley 100 de 1993; 13 del Acuerdo 049 de 1990; y 53 de la CP.
En la demostración del cargo, el recurrente expone que el Tribunal interpretó de manera errada lo preceptuado en las disposiciones relacionadas en el cargo, concretamente, al incurrir en error, al no liquidar la pensión que se le concedió con el promedio de lo devengado en el último año de servicios y, por el contrario, avalar la liquidación efectuada con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años.
Expone que se debe acoger los criterios de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, relativos a que el monto de la pensión comprende tanto la tasa de remplazo como el IBL, desarrolladas en las decisiones CC SU130-2013, Consejo de Estado 21 de septiembre de 2000 expediente 470- 99 y la proferida por la Sección Segunda – Subsección del 23 de mayo de 2002 proceso 27006-01, porque interpretan de manera correcta las normas relacionadas en la proposición jurídica, contrario a lo que se hizo en la sentencia censurada.
Destaca que el artículo 53 de la CP, establece de forma expresa, que la favorabilidad es patrimonio del trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho; lo que significa que no solo tiene esa calidad «lo que se providencia en esa alta superioridad de acuerdo al criterio de funcionalidad», sino también la jurisprudencia de otras Cortes como la Constitucional y el Consejo de Estado, criterios que debieron aplicarse en ese Radicación n.° 79082 SCLAJPT-10 V.00 14 asunto y no la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia como se ha venido haciendo hasta el presente.
Aduce que cuando se habla de fuentes formales de derecho, se le da cabida a la jurisprudencia de todas las Cortes, inclusive internacionales, mas no de manera exclusiva a la línea jurisprudencial desarrollada por la Sala de Casación Laboral. De otro lado expone que, respecto del disfrute de la pensión de vejez, debe tenerse en cuenta «que son dos momentos bien definidos, uno es la causación y otro la exigibilidad del derecho»; que en este asunto se cometió el error interpretativo de considerar que si bien el derecho pensional se «causó y se consolido» el 13 de abril de 2010, pero que como el demandante se retiró hasta agosto de 2014, el Tribunal concluyó que no había lugar a que se hiciera efectivo desde esa primera fecha, sino a partir del mes de agosto de 2014, data en que se produjo su retiro y desafiliación al sistema.
Afirma que es evidente el dislate interpretativo cometido por el juez de alzada, al considerar que «la causación va hasta el momento del retiro», toda vez que ello no está en armonía con los antecedentes jurisprudenciales desarrollados sobre esta precisa temática, para lo cual se apoyó en la providencia CC T626-2014, la cual citó in extenso.
Dice que de la aludida decisión se puede establecer sin lugar a dudas, que el hecho de que el demandante hubiera Radicación n.° 79082 SCLAJPT-10 V.00 15 seguido cotizando al sistema de seguridad social hasta agosto de 2014, no le impedía al promotor del proceso, que su derecho fuera reconocido «cuando se causó» y por consiguiente se le pagara el retroactivo correspondiente.
Por último, asevera que lo expuesto en precedencia conduce a que se imponga condena al pago de los intereses moratorios sobre el retroactivo pensional, tal como lo establece el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, destacando que el ad quem no hizo ningún comentario sobre el particular y solamente indicó que no se pronunciaría por sustracción de materia.
VII. LA RÉPLICA La opositora Colpensiones argumenta que el Tribunal actuó acertadamente conforme la ley y la jurisprudencia reiterada por la Sala de Casación Laboral, la cual constituye doctrina probable. Señala que, al tenor de la jurisprudencia aplicable, es claro que los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, conservan los requisitos de edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, según la ley anterior, pero no ocurre lo mismo con el ingreso base de liquidación, dado que la norma a aplicar sobre este tópico debe ser lo definido por la Ley 100 de 1993, bien sea en su artículo 21 o en el inciso tercero del artículo 36.
Radicación n.° 79082 SCLAJPT-10 V.00 16 Respecto al retroactivo pensional reclamado, indica que es de recordar que las pensiones de vejez deben cancelarse a partir del momento en que se acredite por el reclamante la desafiliación definitiva del sistema, de conformidad a lo establecido en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990; de ahí que no es posible reprocharle ningún desacierto al Tribunal sobre este tópico.
VIII. CONSIDERACIONES Dada la senda directa seleccionada para orientar el ataque, no son objeto de discusión en casación los siguientes fundamentos fácticos establecidos por el Tribunal: i) que la última cotización que el demandante efectuó a pensiones corresponde al mes de enero de 2014; ii) que el actor es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; iii) que la entidad demandada mediante Resolución GNR 296526 del 8 de noviembre de 2013, le reconoció pensión de vejez de conformidad con lo reglado en el Acuerdo 049 de 1990, en cuantía de $2.135.056, monto que se obtuvo de aplicar una tasa de reemplazo del 90% sobre un IBL de $2.372.284, efectiva a partir del 1 de septiembre 2013; y iv) que el IBL de la pensión fue calculado teniendo en cuenta los 10 últimos años, por resultarle más favorable que con el promedio de toda la vida laboral.
El censor centra la discusión, de una parte, en determinar si el Tribunal incurrió en error jurídico al no Radicación n.° 79082 SCLAJPT-10 V.00 17 haber accedido a la reliquidación de la pensión de vejez, teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en el último año de servicios, dado que, en su decir, al ser el demandante beneficiario del régimen de transición, para efectos de liquidar su pensión de vejez, no se aplica la Ley 100 de 1993 por resultarle desfavorable.
De otro lado, corresponde establecer si el juez de alzada incurrió en el equívoco de entender que en este asunto la causación de la pensión va hasta el momento del retiro, hermenéutica errada que el recurrente atribuye a no tenerse en cuenta que la consolidación de la pensión y la exigibilidad del citado derecho son dos momentos bien distintos.
Así las cosas, en este orden, se abordará el estudio de la acusación: 1. Frente al primer aspecto, esto es, la reliquidación de la pensión de vejez teniendo en cuenta lo devengado en el último año de servicios, cumple decir que, la Sala en múltiples oportunidades se ha ocupado de examinar esta temática y al respecto tiene consolidado un criterio pacífico, en el sentido de que para los beneficiarios del régimen de transición, como es el caso del aquí accionante, se conservó la aplicación de las disposiciones anteriores, a efecto de determinar el derecho a esa prestación, en lo concerniente a tres aspectos puntuales: la edad, el tiempo de servicio o semanas cotizadas y el monto de la pensión que corresponde a la tasa de reemplazo, pero no así en lo atinente al ingreso base de liquidación de la primera mesada, pues frente a dicho IBL el legislador decidió que se regulaba por las disposiciones Radicación n.° 79082 SCLAJPT-10 V.00 18 de la Ley 100 de 1993, por lo que no resulta viable acudir a normas anteriores para establecerlo.
Por consiguiente, bajo las anteriores premisas, se insiste, el IBL de los beneficiarios del régimen de transición se rige por lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicable a quienes les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la entrada en vigencia dicha normativa, caso en el cual, corresponderá al «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior»; y respecto a los que les faltaba más de 10 años para consolidar el derecho a la pensión se calculará conforme lo establece el artículo 21 ibidem, esto es, con «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia (…)» si se tienen 1250 semanas.
Al respecto, en decisión CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, reiterada entre otras en, la CSJSL3810-2019, CSJ SL1882- 2020 y CSJ SL1006-2021, se discurrió: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.
Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.
Ya la Radicación n.° 79082 SCLAJPT-10 V.00 19 Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.
Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. […] De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.
Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.
Lo dicho en la jurisprudencia transcrita, en cuanto a que el régimen de transición respetó para sus beneficiarios la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación establecidos en la normatividad anterior aplicable a aquéllos, se desprende del contenido literal de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de los cuales también se entiende claramente que Radicación n.° 79082 SCLAJPT-10 V.00 20 las demás condiciones y requisitos se encuentran regulados en la propia Ley 100, dentro de los cuales está el ingreso base de liquidación, gobernado por el artículo 21, para quienes les faltara más de 10 años para adquirir el derecho al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social, que es la disposición específica que regula el IBL de las pensiones previstas en dicha ley, en los siguientes términos: Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo. […] De suerte que, en materia de ingreso base de liquidación para personas beneficiadas con el régimen de transición, hay que distinguir entre quienes al 1º de abril de 1994, les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho, caso en el cual se les aplicara el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y quienes, para la misma fecha, les faltaba 10 años o más, evento en el que el IBL se liquidará de conformidad con el artículo 21 de la citada ley, es decir, con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo.
Ya en el caso del demandante, debe decirse que, así como lo estableció el Tribunal, es la regla contenida en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, la aplicable, toda vez que, para el 1º de abril de 1994, a aquél le faltaban más de 10 años para adquirir la pensión de jubilación, presupuesto fáctico que no discute la censura, por lo que no pudo incurrir aquél en el error jurídico que le atribuye la censura, al aplicar al caso el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, para efectos de liquidar el ingreso base de Radicación n.° 79082 SCLAJPT-10 V.00 21 liquidación de la pensión y no el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.
En armonía al anterior precedente jurisprudencial, es dable concluir que el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico endilgado, cuando coligió que el ingreso base de liquidación de la pensión de la demandante debía ser calculado con sujeción a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y no conforme a la legislación anterior a la misma, en la medida en que al recurrente le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho pensional pretendido al entrar en vigencia el sistema de seguridad social.
De igual forma, en lo que atañe a la aplicación del principio de favorabilidad, resulta oportuno recordar lo expuesto en la decisión CSJ SL1049-2015 reiterada, entre otras, en las providencias CSJ SL19439-2017 y CSJ SL4370- 2020, en la cual se adoctrinó: […] Tampoco se da transgresión de la favorabilidad, puesto que no se trata de un conflicto normativo en los términos del artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo que se refiere a normas vigentes, pues ha de entenderse que en el aspecto del IBL para los beneficiarios de la transición salvo norma especial, quedaron derogados los preceptos anteriores.
Ahora, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria y en virtud de su autonomía en la interpretación y aplicación de las normas, puede acoger una postura diferente al de otras corporaciones judiciales en torno a los distintos temas que le sean planteados, así se señaló en la decisión CSJ SL4370-2020, al indicar: Radicación n.° 79082 SCLAJPT-10 V.00 22 No está por demás indicar que esta colegiatura, en virtud de su autonomía en la interpretación y aplicación de las normas, como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, puede acoger un criterio disímil al de otras corporaciones judiciales en torno a los diferentes temas que le sean planteados.
Sin embargo, cabe recordar, que si bien existieron diferentes posturas de otras corporaciones de cierre, como lo son el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, frente a la definición del IBL de las pensiones del régimen de transición, tal controversia llegó a su fin con la expedición de la providencia CC C-258-2013, junto con lo resuelto en la decisión CC SU-230-2015, reiterada tanto en sentencias de unificación, como de Salas de Revisión, entre otras las siguientes: CC SU-427-2016, CC SU-395-2017, CC SU-631- 2017, SU-023-2018, CC SU-068-2018, CC SU-114-2018, al establecer que ese IBL debía definirse conforme a los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.
Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia CE. 28 ago. 2018, rad. 52001-23-33-000-2012- 00148-01, acogiendo el precedente, decidió unificar su jurisprudencia y fijó su criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los términos que hoy se reiteran en el presente asunto, con lo cual puso fin a cualquier diferencia de postura que existiese al respecto. 2.
En relación al segundo punto planteado por la censura, esto es, que el ad quem incurrió en error al entender que en el sub judice la causación va hasta el momento del retiro, la Corte encuentra que no le asiste razón al recurrente, en la medida que de la simple lectura de la sentencia acusada Radicación n.° 79082 SCLAJPT-10 V.00 23 es dable colegir que para el Tribunal fue claro, que la causación de la pensión en este asunto se dio desde el 13 de abril de 2010, cuando el demandante cumplió los 60 años de edad, momento para el cual ya tenía cotizadas las semanas exigidas por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, es decir, que fue a partir de esta data que se consolidó el derecho o se reúnen los requisitos para su nacimiento.
Situación distinta es que la alzada también aludió a la novedad del retiro del sistema pensional, que en su criterio marcaba la fecha del disfrute, habida consideración que el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, norma aplicable al accionante, exigía para el pago de las mesadas pensionales haberse desafiliado. En este punto advirtió que, la Sala Laboral ha admitido que pese a no encontrarse acreditada la novedad de retiro, la misma puede inferirse de la clara intención que tenga el afiliado, hecho que puede demostrarse a través de los distintos medios probatorios, tales como la solicitud pensional, la circunstancia de tener cumplidos los requisitos de pensión, la terminación de la relación laboral, entre otros, que demuestran la clara voluntad de la desafiliación al sistema general de pensiones (CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 38776).
Del mismo modo, el juez de segundo grado explicó que pese a cumplirse en este asunto los requisitos de causación de la pensión de vejez el 13 de abril de 2010, el demandante continuó realizando aportes al sistema de seguridad social en pensiones hasta el ciclo de enero de 2014, lo cual, advirtió, no correspondía a un error inducido de la entidad, ya que, Radicación n.° 79082 SCLAJPT-10 V.00 24 por el contrario, revisado los ingresos base de cotización reportados a favor del accionante concluyó que los IBC fueron los más altos registrados en su historia laboral y, en consecuencia, sirvieron para incrementar el valor de la mesada pensional, y en tales condiciones no puede pretender la parte actora ahora desconocerlos, pues esto justamente le permitió aumentar el monto pensional finalmente reconocido por la entidad accionada.
Conforme a lo transcurrido, surge evidente que el Tribunal nunca entendió, que en este asunto la causación del derecho pensional iba hasta el momento del retiro, por el contrario, se itera, explicó que la consolidación de la pensión de vejez se dio cuando cumplió los requisitos legales de semanas cotizadas y edad, pero que la desafiliación exigida para el disfrute o exigibilidad ocurrió en el mes de enero de 2014 y, por ello, no había lugar a reconocer el retroactivo pensional solicitado, máxime que ello obligaría a excluirlos del calculó del ingreso base de liquidación, los mayores aportes realizados después del 13 de abril de 2010, situación que apareja una disminución en el valor de la mesada pensional, aspecto que a todas luces sería desfavorable para el actor.
De ahí que, es dable colegir que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos enrostrados, y su decisión se aviene a la jurisprudencia adoctrinada de la Corte sobre el tema de la desafiliación al sistema de seguridad social. Al respecto la Sala en la CSJ SL1302-2021 rad. 72795, señaló: Radicación n.° 79082 SCLAJPT-10 V.00 25 Debe recordarse que, esta Sala de la Corte, ha sostenido que la desafiliación del sistema de seguridad social es un requisito esencial a efectos de comenzar a disfrutar de la pensión de vejez; ello conforme lo dispone los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, preceptos frente a los cuales también ha indicado «…no se entienden derogad[os] por la entrada en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, porque el artículo 31 ibídem dejó vigentes las disposiciones regulatorias de los seguros de invalidez, vejez y muerte administrados por el Instituto en aquellos aspectos inherentes a esas prestaciones.» (CSJ SL6159- 2016).
No obstante lo anterior, también ha sostenido la Corporación, que debe analizarse de manera particular cada caso en concreto, pues existen situaciones especiales en la cuales la data de la desafiliación formal del sistema no coincide con la material, momentos en los cuales debe acudirse al acervo probatorio, con el fin de establecer la realidad procesal del asunto controvertido, de manera que se pueda llegar a concluir que la prestación debe ser pagada con antelación a la desafiliación física del sistema.
Así se pronunció la Sala, entre muchas, en la sentencia CSJ SL11895-2017, en la que se reiteró lo dicho acerca de este puntual aspecto, en providencia CSJ SL5603-2016, en la cual se sostuvo: En este orden, podría decirse que, si bien la regla general sigue siendo la desvinculación del sistema como requisito necesario para el inicio de la percepción de la pensión, existen situaciones especiales que ameritan reflexiones igualmente particulares, y que deben ser advertidas por los jueces en el ejercicio de su labor de dispensar justicia. Finalmente es de señalar que la decisión de tutela CC T626-2014, en la que el censor apoya la acusación, surte efectos interpartes, por manera que no aplicaría al asunto discutido; sin embargo, cabe resaltar que tal providencia expone la misma tesis de la Corte Suprema de Justicia que fue acogida por el Tribunal en la sentencia atacada, pues allí se señala, entre otras consideraciones, que: En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha señalado que pese a que la obligación de cotizar desaparece cuando se causa el derecho, esto es, cuando se cumplen los requisitos de edad y semanas cotizadas, el disfrute de la pensión está condicionado “al retiro efectivo del empleo”, lo cual no implica que el Radicación n.° 79082 SCLAJPT-10 V.00 26 beneficiario no pueda seguir efectuando aportes voluntarios que le permitan aumentar el monto de la pensión u obtener una reliquidación con base en los últimos aportes realizados.
Al respecto, indicó esta Corporación que “la obligación de realizar aportes cesa en el momento en que se cumplen los requisitos para acceder a una pensión mínima. No obstante, el disfrute de la pensión que sea reconocida queda supeditado al retiro del empleo y, en todo caso, se brinda a la trabajadora o el trabajador la posibilidad de continuar realizando aportes voluntarios que le permitirán aumentar el monto de su pensión bien si se trata del régimen de ahorro individual con solidaridad u obtener una reliquidación de su pensión con base en los últimos aportes, si la persona se encuentra afiliada al régimen de prima media con prestación definida (Subraya la Sala).
En el sub examen los aportes realizados con posterioridad a la data de la causación del derecho, de manera voluntaria por el demandante, como lo determinó el juez de segundo grado y no es objeto de discusión en sede casacional, fueron las que le permitieron obtener una pensión superior en la cuantía señalada al historiar el proceso y, por ello, en este caso en particular en que el afiliado optó por seguir cotizando, solo resulta viable su reconocimiento a partir de la desafiliación del sistema, aunque en este asunto fue la propia demandada la que otorgó el derecho pensional cuatro meses antes de la novedad del retiro, que según el Tribunal se hizo tomando hasta el último aporte realizado.
En suma, el Tribunal no incurrió en yerro jurídico alguno, por ende, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante recurrente y a favor de la opositora Colpensiones. Se fija como agencias en derecho la suma de Radicación n.° 79082 SCLAJPT-10 V.00 27 $4.400.000, que se incluirá en la liquidación que se practicará conforme al artículo 366 del CGP.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 5 de mayo de 2017, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CESAR ADELMO CAPERA URREGO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Costas como quedó dicho en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Impedida Radicación n.° 79082 SCLAJPT-10 V.00 28