CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 58993 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada Ponente SL2621-2018 Radicación n.° 58993 Acta 21 Bogotá, D. C., cuatro (04) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JAIME HIGUERA AMADO, contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, el dos (2) de agosto de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES JAIME HIGUERA AMADO llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que reconociera y pagara: i) la pensión especial de vejez, por su hija inválida y las mesadas adicionales; ii) la indexación de la primera mesada pensional; iii) el retroactivo pensional, desde el 29 de noviembre de 2006 hasta el pago efectivo de la pensión especial de vejez; iv) los intereses moratorios y v) las costas del proceso (f.° 1 a 4, cuaderno del Juzgado).
Fundamentó sus peticiones en que contrajo matrimonio con Adaydi Martínez Reyes, el 6 de enero de 1980; que de esa unión nació la menor Erika Liliana Higuera Martínez, quien presentó retardo sicomotor severo, desde su nacimiento, lo que la hace totalmente dependiente de sus padres para su subsistencia y mantenimiento; que la Junta de Calificación de Invalidez de Boyacá, por medio del dictamen n.° 1712009 del 9 de julio de 2009, le determinó una pérdida de capacidad del 84.90%, declarándola totalmente invalida; que cotizó al ISS, desde el 8 de agosto de 1980 hasta el 12 de septiembre de 2003, lo que equivalía a 1188 semanas de cotización a pensión de vejez, tal como consta en la Resolución n° 018314 del 22 de junio de 2010; que el 26 de octubre de 2009, presentó solicitud de pensión especial de vejez al ISS, quedando agotada la vía gubernativa.
Adujo, que es padre cabeza de familia y con los ingresos que obtenía de la empresa PANAMCO COCA – COLA, sostenía a su familia y a su hija con incapacidad mental; que su ingreso de cotización durante el último año era de $1.257.948,oo; que se debía indexar su pensión por el periodo comprendido, entre el 12 de septiembre de 2003 y el 29 de noviembre de 2006; que su esposa Adaydi Martínez Reyes, siempre fue su beneficiaria y se ha dedicado junto con él, al cuidado de su hija especial; que la citada señora y su hija invalida no tienen ingresos laborales y dependen exclusivamente de él; que, por lo anterior, tiene derecho a gozar de la pensión especial de jubilación, que ordena el artículo 9° de la Ley 797 de 2003.
Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que el actor era casado, que tenía una hija a quien la Junta de Calificación de Invalidez de Boyacá, le determinó con una pérdida de capacidad de invalidez del 84.90%; que se afilió al Instituto, el 8 de agosto de 1980 y tenía cotizadas 1188 semanas para pensión de vejez; que el 26 octubre de 2009 presentó solicitud de pensión especial de vejez y que agotó la vía gubernativa.
En su defensa, señaló que a pesar de que el demandante cumplía a cabalidad con el requisito del tiempo y de dependencia económica del hijo minusválido respecto del padre, también era cierto tal como se evidencia en la historia laboral, que no acredita la calidad de trabajador, es decir, no se encuentra activo en el sistema, ya que el último aporte efectuado es del año 2003; que el fin de la norma es ser solidario y ayudar al padre o madre, para que se dedique a su hijo y por ello se requiere que el solicitante se encuentre activo al sistema (f.° 38 a 41, cuaderno del Juzgado).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sogamoso, mediante fallo del 23 de noviembre de 2011, absolvió al demandado de las pretensiones incoadas en la demanda y condenó en costas al demandante (f.° 56 CD, ibídem ). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, mediante fallo del 2 de agosto de 2012, confirmó la sentencia de primer grado y se abstuvo de imponer costas en esta instancia (f.° 53 CD, cuaderno del Tribunal).
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal determinó que el problema jurídico a resolver era analizar si al señor JAIME HIGUERA AMADO, se le debía o no otorgar la pensión especial de vejez por ser padre cabeza de familia de una menor que se encuentra en condición de discapacidad. Al respecto razonó que el inc. 2° del parágrafo 4° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, consagró la pensión especial de vejez en favor del padre o madre cabeza de familia que tengan hijos discapacitados; que este precepto legal le permite al progenitor asegurar los ingresos económicos que le posibilitan dejar de trabajar, para poder dedicarse a su hijo, con el objeto de acompañarlo en su proceso de rehabilitación o suplir sus insuficiencias, sin necesidad de preocuparse por combinar su actividad laboral con el degaste personal físico, sicológico y anímico que impone un hijo minusválido.
Para lo cual, dijo que se requería cumplir a cabalidad con unos requisitos establecidos por la norma y que la Corte Constitucional ha considerado necesarios en múltiples pronunciamientos, los cuales son que: i) la madre o el padre cabeza de familia hayan cotizado al sistema general de pensiones al menos 1.000 semanas en cualquier tiempo; ii) que el hijo sufra una invalidez física o mental debidamente calificada, es decir, tenga una discapacidad que le impida valerse por sí mismo y, el padre o la madre cabeza de familia sea el responsable del cuidado; iii) que esa condición de discapacidad o invalidez debe estar debidamente comprobada, mediante un diagnóstico clínico de carácter técnico científico expedido por la entidad promotora de salud a la que esté afiliado el padre o la madre; iv) que exista dependencia entre quien sufre la discapacidad y el afiliado al sistema; v) que el beneficio económico no es susceptible de reclamación, cuando el hijo dependiente tenga una discapacidad que le permita obtener los medios económicos para su subsistencia; vi) que no tenga alternativa económica; vii) que los hijos propios menores o mayores discapacitados estén a su cuidado y dependan económicamente de él, que sea la persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieren para un adecuado desarrollo y crecimiento.
Luego de hacer referencia a los requisitos establecidos por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, señaló que es válido constitucionalmente que el legislador imponga ciertos requisitos y restrinja con ello el acceso a este tipo de pensión de vejez, que permite adelantar el goce de la prestación una vez acreditado el número de semanas de cotización, independientemente de la edad.
Examinó si el actor acreditaba los requisitos para obtener la pensión especial de vejez y concluyó que cumplía con las semanas requeridas por la norma antes citada; que Erika Liliana Higuera Martínez era su hija; que padece una enfermedad de origen común denominada encefalopatía hipóxica, la cual se estructuró desde su nacimiento siendo calificada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez con un total de 84.90% de pérdida de capacidad laboral, que la hace completamente dependiente.
Sin embargo, afirmó que de los medios probatorios obrantes en el plenario, se establece que no resulta viable otorgar la pensión de vejez al demandante, por cuanto no logró demostrar su calidad de padre cabeza de familia y menos que se hiciera cargo de su hija minusválida, pues tan solo se limitó a argumentar que era la única persona encargada de aportar el sustento económico del hogar y que en la actualidad no está laborando; que su esposa se dedicaba a las actividades del hogar y a cuidar a su hija enferma, lo que no le permitía trabajar.
Razonó, que aunque el demandante era quien realizaba el aporte económico al hogar, no era este el motivo fundante para escudarse y considerar que frente a él se encontraban reunidos los requisitos para reconocer su calidad de padre de familia. Esto es una valoración que tuvo su sustento en el precedente jurisprudencial, pues la Corte Constitucional y Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencias CC SU-358-2005, CC T-162-2010 y CSJ STL, 23 en. 2008, rad 20117, determinaron los requisitos que debían reunir los padres cabeza de familia, sin que el demandante cumpliera con ellos, ya que la esposa no tenía ninguna incapacidad física, mental o moral debidamente certificada por ente competente, ni se acreditó que la presencia de él deba ser permanente, exclusiva e indispensable para la atención de la menor hija enferma, puesto que en el interrogatorio, el actor señaló que «su familia está conformada por mi señora y cinco hijos los cuales viven actualmente conmigo y nos dedicamos prácticamente a ver sobre la hija invalida», demostrando con tal aseveración, que no es con exclusividad la madre quien cuida a la menor.
Agregó, que como se valoró de las pruebas testimoniales analizadas, el demandante y el núcleo familiar eran quienes respondían por la menor, no reuniéndose los requisitos exigidos por el desarrollo constitucional de la norma, para ser considerado padre cabeza de familia, ni se reúnen las exigencias frente a la pensión especial de invalidez a favor de los discapacitados, pues no logró demostrar las situaciones denunciadas en la sentencia de la Corte Constitucional; que si bien el apelante hace referencia a la sentencia CC C-989-2006 y está hace un amplio análisis de lo que es padre y madre cabeza de hogar, no quiere decir la interpretación, que automáticamente, por el hecho de invocar su condición de padre y ser el aportante económico, deba ser reconocida la pensión especial de invalidez, sino que deben reunir unos requisitos específicos, sin olvidar las definiciones que sobre este han hecho la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia (f.°53, cuaderno del Tribunal).
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case « totalmente» la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda inicial (f.° 7, cuaderno de la Corte).
Con tal propósito, formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales no fueron replicados y se estudian de manera conjunta los dos primeros, en razón a que se orientan por la misma vía, denuncian normas similares y persiguen el mismo fin. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial, por la vía directa, […] al aplicar indebidamente el parágrafo 4º inciso 2º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, en concordancia con las sentencias de exequibilidad C-227 de 2004 y exequibilidad condicionada C-989 de 2006 de la última norma referida, en consecuencia también aplicó indebidamente el art. 2º de la ley 82 de 1993, arts. 23 a 27 de la ley 12 de 1991; y ley 762 de 2002-, en sus artículos 3°, 4° y 7°; los artículos 44, 47, 48, 241 y 243 de la C. Política, 19 y 21 del C. S. del Trabajo y, las normas supletorias, tales como el artículo 12 de la ley 790 de 2002, su sentencia de exequibilidad C-1039 de 2003, el art. 2° de la ley 750 de 2002 y 314 de la ley 906 de 2004, en concordancia con las sentencias T-162 de 2010 M. P. Jorge Iván Palacio Palacio;
C-478 de 2003; C-065 y C-174 de 2004 y las sentencias de Unificación 338 y 389 de 2005, todas de la H. Corte Constitucional. Para la demostración del cargo, aduce que el Tribunal cambió los efectos jurídicos queridos por el legislador en los preceptos legales que se detallan en la proposición jurídica, al exigir unos condicionamientos y unas « acciones afirmativas» diferentes a los reseñados en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, para llegar a la conclusión de que no tenía derecho a la pensión especial de vejez, por no reunir, según su aplicación de la norma, una serie de requisitos ordenados por la ley y la jurisprudencia constitucional, referentes a la acepción de ser padre cabeza de familia.
Luego de transcribir apartes de las consideraciones del fallo, advierte que el yerro del Tribunal refiere al querer exigirle, todas las condiciones y requisitos que ordenan otras normas legales, las cuales crean y regulan beneficios al padre cabeza de familia, y no circunscribirse, en la sentencia al contenido formal y material del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que modificó el parágrafo 4º inciso 2º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y sus respectivas sentencias de exequibilidad.
Menciona, que la acepción de padre o madre cabeza de familia, en la forma como la aplicó indebidamente el ad quem, tiene estricta relación con normas sustantivas, nacidas en el ordenamiento jurídico nacional, para diferentes destinatarios y para tutelar otros bienes jurídicos, otros derechos legales o constitucionales, tales como el retén social, los subsidios de vivienda, las ayudas educativas o los subrogados penales, entre otros, exigiendo la ley y la jurisprudencia constitucional, una serie de requisitos preestablecidos, pero para los derechos nacientes de esas precisas normas jurídicas.
Expresa, que solo es viable para una aplicación correcta de las normas infringidas, remitirse a su tenor literal, pues el querer del legislador, era proteger la madre trabajadora a la que equiparó para la pensión especial de vejez, a la madre cabeza de familia, pero llenando los puntuales requisitos del artículo 9º de la Ley 797 de 2003; que el error del Tribunal, en su sentencia, fue haber desconocido la parte esencial de la norma, que la diferenciaba de las otras leyes que hablan sobre el padre o la madre cabeza de familia.
Asegura, que la Corte Constitucional en la sentencia CC C-989-2006, sobre la exequibilidad condicionada, correspondiente al artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que modifico el inciso 2º del parágrafo 4° del artículo 33 de la ley 100 de 1993, hace una referencia muy sutil al padre o madre cabeza de familia y la reseña con respecto a esa acepción, siempre con íntima relación a madre o padre trabajador; que el aforismo, de padre cabeza de familia, en el sentido contextual, para otras normatividades, no se da en el sublite y así se expresa en esta sentencia; que el bien jurídico tutelado por la ley es la protección del «invalido total» que dependa económicamente de su progenitor, que cumplió el mínimo de semanas de cotización para su pensión de vejez, amén de convivir en familia y recibir también su afecto y protección social y moral, en busca de una probable rehabilitación o, al menos, hacer más digna la vida del desvalido.
Igualmente, asevera que la Corte Constitucional hace un paralelo en el sentido que se han extendido los beneficios de la madre cabeza de familia al padre cabeza de familia, en determinadas situaciones, pero solo para fundamentar su decisión posterior y hacer extensiva la acepción de madre trabajadora a padre trabajador, que en la parte resolutiva lo llama padre cabeza de familia de hijos discapacitados y que dependan económicamente de él (f.° 22 a 26, ibídem ).
CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía directa, al interpretar erróneamente, […] el parágrafo 4º inciso 2º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, en concordancia con las sentencias de exequibilidad C-227 de 2004 y exequibilidad condicionada C-989 de 2006 de la última norma referida, y como consecuencia de esta interpretación errónea, APLICO (sic) INDEBIDAMENTE el Art. 3° de la ley 153 de 1.887, el 19 y 21 del C. S del Trabajo; el art. 2º de la ley 82 de 1993, arts. 23 a 27 de la ley 12 de 1991; y ley 762 de 2002-, en sus artículos 3°, 4° y 7°; los artículos 44, 47, 48, 241 y 243 de la C. Política, y, las normas supletorias, tales como el artículo 12 de la ley 790 de 2002, su sentencia de exequibilidad C-1039 de 2003, el art. 2° de la ley 750 de 2002 y el art. 314 de la ley 906 de 2004, en relación con las sentencias de exequibilidad C-478 y 1039 de 2003;
C-065 y C-722 de 2004; C-294 de 2007 y las sentencias de Unificación (sic) 338 y 389 de 2005, además de la T-162 de 2010 M. P. Jorge Iván Palacio Palacio; todas de la H. Corte Constitucional. Para la sustentación del cargo, dice que el ad quem, interpretó erróneamente el inciso 2° del parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que fue modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, al apartarse de su sentido genuino y darle una inteligencia diferente a lo reseñado por la Corte Constitucional, en sus sentencias de exequibilidad CC C-227-04 y CC C-989-06, al darle una connotación diferente al calificativo de padre cabeza de familia e igualar ese calificativo a lo exigido por otras normas legales y otras sentencias constitucionales en su unificación interpretativa, como la sentencia CC SU-388-05; que la inteligencia errónea que el Tribunal le otorgó a la norma y sus sentencias de exequibilidad se puede reseñar así: En cuanto al bien jurídico tutelado, advierte que la norma protege al hijo discapacitado, que se ve inmerso en una nueva situación de necesidad, a la cual se ve expuesto, por cuanto ha dependido y depende económicamente del progenitor trabajador y se plasma esa nueva desventura o situación de necesidad, cuando el hijo disminuido deja de percibir lo que su ascendiente, único aportante, le prodigaba para su subsistencia; que la norma y su sentencia de exequibilidad condicionada, hace referencia es a la madre y, posteriormente, lo iguala al padre, con el único calificativo de trabajador.
Además, no excluye que ese padre o madre trabajador sea cabeza de familia; que la regla normativa no condiciona la pensión a que se cumplan otras situaciones. Respecto al significado de la acepción padre cabeza de familia, dada por la Corte Constitucional en la sentencia de exequibilidad condicionada CC C-989-06, señala que el yerro del fallador de segundo grado, hace referencia, a que en su sentencia sometió al padre trabajador, que busca para su hijo discapacitado, los beneficios de la pensión especial de vejez, a iguales calidades y exigencias del padre cabeza de familia, que pretende hacer valer otros derechos diferentes, a los reseñados en las normas del Sistema General de Seguridad Social Integral.
Añade, que la norma declarada exequible condicionalmente, no exige ser el progenitor único y exclusivo participe en el cuidado y rehabilitación, en el sub-lite, de Erika Liliana, la hija gran discapacitada. De ahí, que el yerro de la providencia impugnada, es su rebeldía contra la verdadera inteligencia de la norma en su sustancial entendido normativo, y en la argumentación de la providencia constitucional En suma, considera que la sentencia atacada en casación, desconoce los términos exigidos en la ley para que nazca a la vida jurídica la pensión especial de vejez; que son casi 20 años de labor y cotizaciones al sistema general de seguridad social y la dependencia económica del hijo invalido (f.° 27 a 32, ibídem ).
CONSIDERACIONES Sea lo primero señalar, que aunque la demanda presenta falencias técnicas, lo cierto es que pueden ser superadas por la Corte, ya que al acometer un sano ejercicio de interpretación de los fundamentos de la demanda, resulta posible entender lo pretendido con el recurso extraordinario y se encuentra estructurado un ataque, que puede resolverse de fondo, respecto a la interpretación dada al inciso 2º del parágrafo 4º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, como se explica más adelante.
Son hechos establecidos en el proceso y que no se discuten dada la orientación jurídica de los ataques, los siguientes: i) que el actor en toda la vida laboral acumuló 1.188 semanas de cotizaciones al sistema general de pensiones; ii) que el asegurado tiene una hija llamada Erika Liliana Higuera Martínez, quien fue calificada con una pérdida de capacidad laboral del 84.90% de origen común, declarándola totalmente inválida; iii) que esta persona depende económicamente de su progenitor, por ser él quien le suministra lo necesario para su manutención; iv) que el actor tiene un hogar conformado con su esposa y sus hijos, incluida la descendiente afectada con la discapacidad, v) que como lo dejó asentado el Tribunal en el fallo, el actor es la única persona encargada de aportar el sustento económico del hogar y que en la actualidad no está laborando; vi) que su esposa se dedica a las actividades del hogar y a cuidar a su hija enferma; y vii) que el demandante y el núcleo familiar son quienes responden por la joven discapacitada.
La controversia jurídica que se plantea gira en torno a determinar si el Tribunal se apartó del genuino sentido y le dio una inteligencia diferente al inciso 2º del parágrafo 4º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con lo reseñado por la Corte Constitucional en sus sentencias de exequibilidad CC C-227-04 y CC C-989-06, al darle una connotación distinta al calificativo de padre cabeza de familia, que se debió equiparar únicamente a la de padre trabajador, pues la norma no exige ser el progenitor único y exclusivo participe en el cuidado y rehabilitación, en el sub-lite, de Erika Liliana, la hija «gran discapacitada».
Así las cosas, es de precisar que esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la interpretación de la citada norma y, acerca del tema planteado por el recurrente con relación al requisito de estar encargado el padre, del cuidado del hijo invalido, y ha concluido que no basta el sólo cumplimiento cabal del requisito de dependencia económica.
Así lo explicó en sentencia CSJ SL17898-2016 reiterada en CSJ SL1790-2018, en la cual expuso: El texto de la norma acusada es del siguiente tenor: La madre trabajadora cuyo hijo (menor de 18 años) padezca invalidez física o mental, debidamente calificada y hasta tanto permanezca en este estado y continúe como dependiente de la madre, tendrá derecho a recibir la pensión especial de vejez a cualquier edad, siempre que haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez.
Este beneficio se suspenderá si la trabajadora se reincorpora a la fuerza laboral. Si la madre ha fallecido y el padre tiene la patria potestad del menor inválido, podrá pensionarse con los requisitos y en las condiciones establecidas en este artículo. Se ha de precisar que ese beneficio especial que inicialmente fue concebido en favor de las madres con hijos afectados por una situación de invalidez física o mental que dependieran económicamente de ella, se hizo extensivo a los padres en similitud de circunstancias, en virtud de sentencia de la Corte Constitucional CC C-989 de 2006.
De conformidad con el precepto consagratorio del derecho, para su causación se han de cumplir las siguientes condiciones: 1. que la madre, o el padre, haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos, el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez; 1. que el hijo sufra una invalidez física o mental, debidamente calificada; 1. que la persona discapacitada sea dependiente de su madre o de su padre, según fuere el caso.
A su vez, la disposición establece como condición de permanencia dentro de este régimen especial de pensión de vejez: 1. que el hijo permanezca en esa doble condición: afectado por la invalidez y dependiente de la madre o el padre, y 1. que el progenitor no se reincorpore a la fuerza laboral. La finalidad de la prestación especial en comento, es proveer al padre o madre trabajador (a) – (en los términos de la sentencia CSJ SL 6 nov. 2013, rad. 40517) - con hijos afectados por una situación de invalidez, física o mental, que dependan de ellos, el ingreso que les permita retirarse anticipadamente de la fuerza laboral, a fin de que puedan dedicar su actividad a la atención y cuidado de estas personas colocadas en situación de debilidad manifiesta, para facilitar su rehabilitación y desarrollo dentro del marco de una vida digna.
En sentencia de instancia CSJ SL, 12 nov. 2004, rad. 40517, dijo la Corte: (la pensión especial en comento) crea la posibilidad de que el responsable familiarmente (madre o padre trabajador(a) tenga la oportunidad de brindar los cuidados al incapacitado, en el hogar, y pueda llevar a cabo esta actividad sin perjuicio de una remuneración que beneficie no solo al hijo que no puede valerse por sí mismo y recibe su sustento por cuenta de su cuidador, sino al progenitor que proporciona los servicios de cuidado.
Para que, de esta manera, la madre, o el padre, pueda conciliar su necesidad de trabajar para obtener su sustento y el de su hijo, con la responsabilidad de cuidado a favor del dependiente discapacitado en el hogar. De la lectura atenta de la norma se infiere, que la motivación del legislador para eximir al padre o a la madre del requisito de la edad para efectos del disfrute de la pensión de vejez, es que se pueda dedicar al descendiente afectado por una situación de invalidez quien requiere de la atención y cuidado por parte del progenitor del que deriva su sustento, en un grado que no le permite a éste el ejercicio de una actividad laboral distinta, lo que justifica la intervención de la seguridad social para asegurar el ingreso indispensable para la subsistencia familiar.
De allí que el precepto estipule que el beneficio se suspende si el padre o la madre trabajador (a) se reincorpora a la fuerza laboral, lo cual es un síntoma de que el descendiente ya no reclama de él o ella, esa atención prioritaria, o cuando ya no exista la condición de invalidez, es decir, desaparece la situación que justifica la presencia de la prestación de la seguridad social.
En ese orden de ideas, resulta medular en la configuración del derecho pensional especial, el grado o intensidad del requerimiento de cuidado personal del hijo afectado por el estado de incapacidad, respecto del progenitor que hace incompatible el cumplimiento de esa obligación con el desarrollo de una actividad económica remunerada, lo cual debe ser acreditado en cada caso y analizado por el juez.
Es de la esencia del precepto que los padres potencialmente beneficiarios de la pensión especial tengan a su cargo el cuidado personal del descendiente y lo ejerzan en mayor o menor medida. Eso no admite discusión alguna, pues en los eventos en que el padre o madre del hijo afectado por un estado de minusvalía estén privados del cuidado y tenencia personal por inhabilidad física o moral, por decisión judicial, o por cualquier otra razón, no tendrían vocación para acceder a esa prestación especial, por no tener jurídica o materialmente la posibilidad así quisieran, de dedicarse al cuidado personal del hijo, aunque ellos cumplieran el requisito de la dependencia económica por haber honrado sus obligaciones alimentarias o pecuniarias de todo orden.
Una interpretación razonable de la norma, indica entonces, que no basta el sólo cumplimiento cabal del requisito de dependencia económica con el alcance señalado en la sentencia CSJ SL17898-2016, para que proceda el derecho pensional deprecado. En el sub lite, no admite discusión dada la orientación jurídica de los ataques que «el actor colabora con el cuidado de su hijo discapacitado, realmente quien se encarga de su cuidado es su cónyuge, quien es ama de casa y tiene todo el tiempo para estar pendiente de él …».
Esto significa que en principio, los requerimientos razonables de cuidado personal del descendiente en estado de invalidez están satisfechos por la presencia permanente de la madre, pues como lo asentó esta Corporación en sentencia CSJ SL17898-2016, ya citada, «la pensión especial propende porque uno de ellos (padres) pueda dedicarse al cuidado de su descendiente inválido, sin perjuicio del ingreso económico indispensable para la supervivencia no solo del discapacitado sino de su padre o madre según el caso».
Por lo demás, no demostró el actor ante el tribunal de casación y a través de la vía idónea, que, por circunstancias especiales del hijo, o de la madre que ejerce en forma preponderante la labor de cuidadora en este caso, las necesidades de cuidado personal impliquen que sea menester su retiro de la fuerza laboral y la intervención de la seguridad social mediante el reconocimiento de la pensión especial de vejez.
Finalmente, no se trata aquí de que se estén avalando criterios sobre roles de género o estereotipos en desmedro de la mujer, pues es la pareja la que libremente decide cuál de sus integrantes asume de manera preponderante el cuidado del hijo en situación de invalidez, y en correspondencia con esa decisión, se dirime en cada caso particular el derecho cuando se cumplan todas las exigencias de ley.
En consecuencia, por tratarse de un caso similar, las razones expuestas en el citado precedente jurisprudencial resultan plenamente aplicables al asunto bajo estudio, pues como quedo explicado, es de la esencia de la norma que los padres que pretendan ser beneficiarios de la pensión especial de vejez tengan a su cargo el cuidado personal del hijo invalido, lo que implica que se haga necesaria su desvinculación laboral.
Por tanto, no logra demostrar los yerros jurídicos endilgados al Tribunal, por lo que los cargos no prosperan. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía indirecta, […] ya que, al apreciar indebidamente la prueba calificada, que posteriormente reseñare, aplico (sic) indebidamente el parágrafo 4º inciso 2º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, en concordancia con las sentencias de exequibilidad C-227 de 2004 y exequibilidad condicionada C-989 de 2006 de la última norma referida, en consecuencia también aplico indebidamente el art. 2º de la ley 82 de 1993, arts. 23 a 27 de la ley 12 de 1991; y ley 762 de 2002, en sus artículos 3°, 4° y 7°; los artículos 44, 47, 48, 241 y 243 de la C. Política, y, 19 y 21 del C. s. del Trabajo y, las normas supletorias, tales como el artículo 12 de la ley 790 de 2002, su sentencia de exequibilidad C-1039 de 2003, el art. 2° de la ley 750 de 2002 y 314 de la ley 906 de 2004 C-478 de 2003;
C-065 y C-174 de 2004 y las sentencias de Unificación 338 y 389 de 2005, además, la T-162 de 2010. M. P. Jorge Ivan Palacio Palacio; todas de la H. Corte Constitucional. Señala como errores de hecho en que incurrió el Tribunal los siguientes: 5.3.2.1) No dar por demostrado, estándolo, que la hoy Joven ERIKA LILIANA HIGUERA MARTINEZ, depende para su existencia y una vida digna, de la ayuda de terceros. 5.3.2.2) No dar por demostrado, estándolo, que su enfermedad y el gran porcentaje de pérdida de capacidad laboral de la joven ERIKA LILIANA HIGUERA MARTINEZ, tiene que tener un tercero, siempre disponible para su cuidado y suplir sus mínimas necesidades fisiológicas. 5.3.2.3) No dar por demostrado, estándolo, que los ingresos económicos del padre trabajador son indispensables para el cuidado, manutención y hacer una vida más digna de la joven invalida total. 5.3.2.4) Dar por demostrado, sin estarlo, que el amor, colaboración y cuidados que puedan prestar otros miembros del grupo familiar, suplen el ingreso económico del padre trabajador, así como el cuidado y el amor dado por éste a su hija discapacitada.
Menciona como pruebas calificadas indebidamente calificadas 5.3.3.1 INTERROGATORIO DE PARTE ABSUELTO POR EL ACTOR. (CD) 5.3.3.2) Dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Boyacá. Fls 6 a 9 5.3.3.3) El registro civil de nacimiento de la Joven Erika Liliana Higuera Martínez Fls 14. 5.3.3.4) Los documentos de Fls 29 y 30 del expediente en cuanto la terminación del contrato de trabajo y la liquidación de prestaciones sociales.
Fls 29 y 30. 5.3.3.5) Los testimonios de JOHNSON PEREZ GUARIN y REINALDO MATEUS GUIO en perfecta armonía con el Dictamen Pericial de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Boyacá de Fls 6 a 9, y la situación de desvinculación laboral de Fls 29 y 30. Asi como el Interrogatorio de parte absuelto por el actor. (C.D de la audiencia pública), y, demostrar los errores de hecho reseñados bajo los acápites 5.3.2.1 a 5.3.2.4, Para sustentar el cargo, aduce que el fallador de segunda instancia apreció indebidamente el dictamen pericial, dado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Boyacá que obra a folios 6 a 9 del cuaderno del Juzgado, pues no tuvo en cuenta que «la pérdida de capacidad laboral era por su discapacidad, que pérdida de capacidad laboral es por su minusvalía y el porcentaje por la deficiencia»; así como tampoco qué implicaciones en la vida real de una paciente enferma de encefalopatía hipóxica, tiene la expresión; «requiere ayuda de terceros», y no le pareció relevante que la fecha de estructuración de la invalidez de Erika Liliana, es la de su nacimiento, 22 de mayo de 1994.
Explica que, si el fallador de instancia hubiera apreciado debidamente este documento, llegaría a la conclusión que al momento del nacimiento de Erika, no hubo paso de oxígeno para su cerebro. Por ende, sus neuronas murieron, en un gran porcentaje, al punto de que su motricidad es casi nula, igual que sus aptitudes mentales. Añade, que el fallador de segundo grado apreció indebidamente, la discapacidad de la joven que solicita el amparo legal, que tal afirmación se demuestra con solo valorar los ítems correspondientes a la discapacidad del dictamen, en lo referente a: comunicación, cuidado personal, locomoción, disposición del cuerpo y destreza, donde se observa la total dependencia de terceros, en este caso, del padre, madre o grupo familiar, que colaboran en el cuidado de la « gran invalida », que con respecto a la minusvalía, en las casillas referentes a la ocupacional, independencia física y desplazamiento, se calificaron su máximo o altísimo puntaje.
Expresa, que se desconoce la realidad fáctica obrante en el proceso, cuando manifiesta: « a su vez, no se acredita que la presencia de la señora esposa deba ser permanente y exclusiva para la atención de la menor hija enferma, ni existe constancia o certificación medica que demuestre que la presencia de la madre es indispensable absoluta e irremplazable»; que una mínima actividad intelectiva lleva a reflexionar, con todos los antecedentes reseñados en el dictamen pericial, que su hija requiere ayuda de terceros, porque una sola persona, así sea su abnegada madre, no es capaz sola, con el cuidado y manejo de la joven Erika, amén de atender las necesidades del hogar.
En suma, dice que su hija necesita ayuda de terceros para realizar la más elemental y cotidiana actividad de la vida. De ahí, que la atención de la madre si es permanente y exclusiva, pero, la madre tiene otros hijos, los cuales también necesitan atención, manejo, dirección y, que correlativamente pueden colaborar con el cuidado de su hermana invalida, cuando la madre está realizando las otras labores propias del hogar.
Afirma, que es fiel a sus deberes de esposo y padre, como cabeza visible de su familia, cuando al responder el interrogatorio de parte manifestó: « Nosotros siempre hemos visto por la niña […]y luego agrega […] mi señora…Los dos y los otros hijos están estudiando […]mientras laboro la que ve por la niña es la señora […]mi señora […]Adaydi Martinez de Higuera»; que fue claro en manifestar que su esposa siempre se ha dedicado al hogar, « significa a ver a los hijos y a quehaceres de la casa»; que la madre trabaja en el hogar, trabajo que tiene un valor indudablemente, pero no suple la necesidad de proveer los bienes de consumo.
Aduce, que la sentencia que se ataca, viola precisas normas constitucionales, entre ellas, la que considera a la familia como el núcleo fundamental de la sociedad ( Art. 42), castiga, esta providencia el respeto y el amor filial, cuando afirma: « Pues el mismo actor en el interrogatorio, tal como obra en el expediente, señala que a la menor la cuidan con su conyugue (sic) y más concretamente dice: “Mi familia está conformada por mi señora y cinco hijos, los cuales viven actualmente conmigo y nos dedicamos prácticamente a ver sobre la hija invalida”.
¿ Que está demostrando esto? Que no es con exclusividad la señora madre la que cuida a la menor. Que no se compadeció de las valoraciones dadas en el dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez de Boyacá, y de los testimonios arrimados al proceso, donde se determina la severidad de la lesión física y mental que sufre Erika Liliana, que solo se puede sobrellevar con el cuidado y concurso de ambos padres y, que uno de ellos, tiene que llevar los ingresos económicos familiares, que ya no tiene.
Menciona, que los testimonios de Jhonson Pérez Guarín y Reinaldo Mateus Guio tienen relevancia, con el fin de demostrar los errores de hecho reseñados bajo los acápites 5.3.2.1 a 5.3.2.4.; que el primero de ellos, manifiesta que conoce al demandante hace más de dieciocho «[…]porque trabajábamos en Coca-Cola Femsa […] depende de él toda la familia económicamente »; en cuanto la niña y su dependencia de terceros afirma que: « la niña necesita ayuda de los papas de la mama […] por cuanto en lo que yo me he dado cuenta ella no puede ni caminar ni nada […]y igual (sic) siempre ellos están pendiente […] la esposa es ama de casa y está pendiente de la niña mientras el busca el diario».
Arguye, que el segundo testigo declara sobre los mismos errores de hecho e indica « Si laboramos durante vario tiempo en Coca-Cola…Creo que juntos laboramos unos 24, 25 años[…]Hay una hija enferma desde muy pequeña, mejor dicho desde su nacimiento … si porque les toca movilizarla […] les toca como se dice moverla casi alzada[…]únicamente la conozco así físicamente[…]», que fue claro y preciso en decir que la niña vivía con sus padres y que dependía económicamente de estos; que su esposa es ama de casa, que realiza los servicios domésticos.
Concluye, que son testimonios claros, diáfanos, espontáneos, con conocimiento de causa y, totalmente acordes con los documentos arrimados a la demanda e indebidamente apreciados por el fallador de segunda instancia. Advierte, que por el grado de severidad de la enfermedad que aqueja a la joven Erika Liliana, tanto su padre como su madre deben dedicarse a su cuidado personal, a brindarle el amor, respeto y todas las atenciones necesarias para hacer de su existencia lo mejor llevadero posible y, que es por esto, que se debe otorgar la pensión especial de vejez, pues reúne todos los requisitos exigidos por la sentencia CC C-989 de 2006, para hacerse acreedor a esta prestación. CONSIDERACIONES Se comienza por recordar que de acuerdo con lo normado en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, que modificó el artículo 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho es indispensable que el cargo exprese las razones que lo demuestran y, como lo ha dicho la Corte, que los desatinos aparezcan notorios, protuberantes y manifiestos, por provenir de la falta de apreciación o de la errada valoración de una o más pruebas calificadas.
En este cargo, encauzado por la vía indirecta, el censor formula 4 errores de hecho que, en suma, están orientados a demostrar que el Tribunal se equivocó, al analizar las pruebas y no dar demostrado que Erika Liliana Higuera Martínez depende para su subsistencia de la ayuda de terceros; que los ingresos económicos del padre eran indispensables para su manutención y al considerar que la colaboración y cuidado de otros miembros del grupo familiar suplen el ingreso económico del padre trabajador.
El recurrente para demostrar los errores de hecho denuncia como indebidamente apreciadas cuatro pruebas documentales y dos testimoniales; no obstante, en el desarrollo del cargo no sustenta en que consiste la equivocación del ad quem respecto al registro civil de nacimiento de la Joven Erika Liliana Higuera Martínez y los documentos de folios 29 y 30 del cuaderno del Juzgado, en cuanto a la terminación del contrato de trabajo y la liquidación de prestaciones sociales, pues no le bastaba con mencionar las pruebas, sino que era necesario que explicara de manera clara y precisa frente a cada una de ellas, qué era lo que realmente acreditaban, como incidió su indebida apreciación en la decisión acusada, que es en definitiva lo que le permite a la Corte determinar la magnitud del desatino; porque, como ya se mencionó, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.
Ahora bien, con relación al dictamen pericial de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Boyacá, el interrogatorio de parte y los testimonios que acusa como erróneamente apreciados, cumple recordar que no son prueba apta en sede de casación, de suerte que no pueden ser objeto de estudio, sin que previamente se demuestre un error de hecho con cualquiera de las tres pruebas calificadas para el recurso extraordinario, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial, que no es el caso, conforme a la restricción legal contenida en el ya citado artículo 7° de la Ley 16 de 1969.
En consecuencia, se desestima el cargo formulado. Sin costas en el recurso extraordinario, toda vez que no hubo réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, el dos (2) de agosto de dos mil doce (2012), dentro del proceso ordinario laboral seguido por JAIME HIGUERA AMADO, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00