SL262-2022 — Corte Suprema

SL262-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Ana María Muñoz Segura

Decreto 1161 de 1994Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar improcedente la ineficacia del traslado, pues omitió aplicar la inversión de la carga de la prueba a favor del afiliado, dio por acreditado el deber de información de la administradora de pensiones solo con la firma de un formulario preimpreso e ignoró que el traslado horizontal no es suficiente para deducir que la afiliada contaba con el conocimiento respecto al funcionamiento del régimen, sus beneficios y desventajas, o su modo de operar-no opera la teoría de los actos de relacionamiento- Tesis: «Caso concreto Definido el problema jurídico por el Tribunal, éste se dispuso conforme a lo extraído de la ley y la jurisprudencia de esta Corporación, a analizar la forma en que procedía la declaración de nulidad del traslado entre regímenes pensionales. En principio, la remisión jurisprudencial a la que se alude engloba a muchas de las decisiones que integran la sólida línea jurisprudencial que la Corte ha construido sobre la materia. Sin embargo, sus razonamientos para declarar la nulidad de afiliación se tornan desacertados. Para el juzgador, la recurrente no era beneficiaria del régimen de transición ni tenía una expectativa pensional, por lo que la información que se le brindó fue suficiente y se validó con la suscripción del formulario de afiliación. Conforme se expuso con anterioridad, la inversión en la carga de la prueba frente a las entidades se da en todos los casos, dada la relación de asimetría entre los afiliados y las administradoras, por el criterio de justicia que deben existir en la dinámica probatoria y por la complejidad misma del sistema pensional. Omitir lo anterior, supone un yerro de gran relevancia, pues desconoce su responsabilidad y obligación legal conforme a la Ley 100 de 1993 y al Decreto 692 de 1994, rechazando la tesis del “afiliado lego” dentro del Sistema General de Seguridad Social y la protección que este mismo le brinda. Así mismo, dar por hecho el cumplimiento del deber de información legal por parte de Protección S.A., presumiendo el conocimiento previo, pleno e informado de la señora Vargas Chaparro al realizar su traslado pensional, solo por aparecer consignada su firma en el formato de afiliación, contraría lo que la jurisprudencia laboral ha establecido, en tanto, como se ha destacado, la simple firma de dicho documento no cuenta con la suficiente entidad para evidenciar el cumplimiento de esta obligación, mucho menos para dar cuenta de un procedimiento de asesoría idóneo y veraz para suscribir el acto. Se reitera, el deber de información implica la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, cuestión que no queda expresa a cabalidad en un formato pre impreso como documento genérico, que formaliza un acto jurídico del talante de un traslado a un régimen pensional totalmente distinto al que se estaba, siendo el deber de información un requisito legal mucho más amplio, con alcance, contenido y relevancia de gran rango en las relaciones asimétricas presentadas entre afiliados y administradoras. Por último, no se puede sostener que, con el traslado horizontal aquí realizado, la afiliada cuenta con el conocimiento respecto al funcionamiento del régimen, sus beneficios y desventajas, o su modo de operar, motivo por el que no se configuran actos propios de relacionamiento que demuestren la voluntad de la accionante para permanecer en el régimen privado. Por lo antes expuesto, la Sala encuentra fundados los cargos. Sin costas en casación dada la prosperidad del recurso». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado de régimen pensional del afiliado lo cual trae como consecuencias retrotraer las cosas al estado en que se encontraban, dando lugar a que se considere que la demandante sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad y que el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad deba devolver al sistema los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración Tesis: «Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde, reiterando que debe declararse la nulidad de la afiliación de la señora Vargas Chaparro al Régimen de Ahorro Individual y que, como consecuencia de lo anterior, se deben retrotraer los efectos de éste, dando lugar a que se considere que la demandante sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad. Por otro lado, se ordenará a Colfondos S.A. que traslade a Colpensiones los aportes para pensión que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en apego de la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017)». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES - Para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, se introdujo la posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas que se encargan, mediante el reconocimiento y pago de prestaciones, de proteger a la población de los riesgos propios del sistema general de pensiones -régimen de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad- Tesis: «I. El deber de información: origen, contenido y alcance El Sistema General de Seguridad Social ha supuesto desde siempre el deber objetivo de asegurar a la población contra las contingencias de vejez, invalidez y muerte. Precisamente por ello, y refiriéndonos al sistema pensional, la Ley 100 de 1993 formuló una compleja estructura de protección que integra dos regímenes pensionales, el de Prima Media con Prestación Definida y el de Ahorro Individual con Solidaridad. Estos últimos, cuentan con distintas características, que beneficiarán a sus afiliados en tanto así sean las situaciones particulares de cada uno. Entre varios factores, la modalidad y el tiempo en que se cause la pensión, la forma de administrar los fondos, el modo de liquidar las mesadas, entre otras variables que afectan y conciernen a los integrantes del sistema, dan cuenta de la necesidad de que estos decidan a qué régimen desean pertenecer, según sus intereses, haciéndolo de manera libre y voluntaria, con conocimiento pleno e informado». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » FINALIDAD PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «Para tales fines, las entidades administradoras de fondos, como entes encargados de la gestión y el eventual disfrute de las prestaciones que satisfacen el derecho pensional, en aras de una genuina protección, han sido encomendadas con el deber incondicional de hacer conocer todo lo que implica pertenecer y trasladarse de un régimen a otro. Dicho lo anterior, y contando con el rol como entidades especializadas en el sistema, ha sido clara desde siempre la obligación de estas de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que recaen sobre el afiliado, en tanto este se vincule o traslade entre regímenes, más aún, cuando puedan existir afectaciones relevantes para los integrantes del sistema y el disfrute de sus derechos. De este modo, el alcance del referido deber, ha sido reiterado en numerosas ocasiones por esta Corporación, basta mencionar por ejemplo la sentencia CSJ SL 22 noviembre 2011, radicación 33083, en la que se estimó: “Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora. Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura. Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares. Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «[…] cabe precisar que el deber de información no puede presumirse ni entenderse satisfecho con la simple firma expresa en el formulario de afiliación, dado que, aun cuando consignada proyecte la decisión tomada por el trabajador y por lo menos, pueda llegar a acreditar el conocimiento del acto jurídico que está suscribiendo, no implica que dicha decisión fue tomada de manera ilustrada y libre, mucho menos, da cuenta de un procedimiento en donde el afiliado haya recibido información clara, completa, cierta y oportuna. Sobre ello, en sentencia CSJ SL19447-2017 la Corte ha explicado: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición (subraya la Sala)”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «Alcance de la jurisprudencia en materia de nulidad del traslado por omisión al deber de información: no es necesario poseer un derecho consolidado o estar próximo a obtenerlo Se ha precisado en decisiones de esta Corporación que, uno de los motivos para declarar la ineficacia del acto jurídico de traslado entre regímenes pensionales se encuentra en la omisión al deber de información. En ese contexto, en providencia CSJ SL12136-2014 se explicó: “De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional”. De este modo, en principio, no hay condiciones establecidas que indiquen que la ineficacia de la afiliación procede sólo en casos excepcionales cuyos supuestos fácticos involucren expectativas pensionales o derechos ya consolidados, de hecho, es fundamental enfatizar en que la ineficacia para estos casos deviene justamente de la omisión de un deber legal consagrado a cargo de las administradoras de pensiones, y no de la existencia o cercanía al derecho pensional propiamente dicho. El anterior razonamiento, se puede evidenciar en lo que se expone en la ya referenciada sentencia CSJ SL1452-2019 que, a su vez, remite a la línea jurisprudencial que ha establecido este criterio: “[…] la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto (subraya la Sala)”. Claro está, no desconoce esta Sala que cuando medien beneficios como los transicionales de acuerdo con la Ley 100 de 1993 o expectativas pensionales, comúnmente se presentan consecuencias mayúsculas para los afiliados frente a este tipo de pretensiones, sin embargo, estas situaciones no se constituyen como supuestos únicos». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La teoría de los actos de relacionamiento para determinar una afiliación o desafiliación tácita no aplica en los asuntos de ineficacia de traslado, dado que la migración de la persona del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad y posteriores tránsitos entre fondos privados implican una afiliación expresa -ni la afiliación inicial ni los tránsitos entre fondos privados denotan la información debida y suficiente del afiliado acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos financieros que asumiría en cada uno de ellos- Tesis: «El traslado horizontal dentro del régimen privado de pensiones no indica la automática ratificación del deseo de permanecer en él Sobre el cambio de administradora dentro del régimen privado de pensiones, la Corporación ha establecido que tal acto no tiene como principal propósito ratificar y darle validez al traslado de régimen que el afiliado realizó sin contar con la información completa y suficiente que debió proporcionar la administradora de pensiones en su oportuno momento. Sobre esto, en diferentes pronunciamientos, se ha indicado que la falta de información no se ve subsanada con los traslados que posteriormente hagan los afiliados dentro del Régimen de Ahorro Individual. Esta consideración se aprecia en las sentencias CSJ SL 9 septiembre de 2008, radicación 31989; reiterada en la sentencia del 22 noviembre de 2011, radicación 33083, en donde se manifiesta: “La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional. Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica. Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales” (subraya la Sala)”. Aunque en otras decisiones se ha considerado que entre los varios actos de relacionamiento que impiden declarar la nulidad del traslado de régimen se encuentran los constantes cambios entre administradoras, es fundamental tener en cuenta que el análisis efectuado en cada caso particular puede servir de fundamento para declarar la ineficacia perseguida, por lo que no siempre, dichos traslados entre administradoras ratificarán la voluntad de permanencia en ellas (CSJ SL4934-2020 y CSJ SL3752-2020). La teoría de los actos de relacionamiento acogida por esta sala en providencias como la CSJ SL413-2018 y CSJ SL2753-2021, no es una cuestión indiscutible, pues lo necesario en estos eventos es que exista correspondencia entre la voluntad y acción, es decir, que la realidad sea un reflejo de lo que aparece suscrito en el formulario de afiliación, de manera que no quede duda del deseo del afiliado de pertenecer a un régimen pensional determinado, supuesto que en muchas ocasiones no se puede corroborar automáticamente con un simple traslado». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «La carga de la prueba en materia de nulidad de traslado. Para la Sala, es pertinente esbozar lo que la jurisprudencia de esta Corte ha reiterado en torno a la carga probatoria frente a la pretensión de nulidad en el acto de traslado por incumplimiento del deber de información. Así bien, se ha indicado que la relación asimétrica que puede existir entre el “afiliado lego” y las administradoras especializadas, se torna evidente en tanto estas últimas desarrollan su objeto social manteniendo a flote el sistema general de pensiones con su labor de fiduciaria, y a su vez, de ellas depende en gran medida la forma en que se satisfagan los derechos de sus afiliados, por lo que, poseen la facilidad para proveer todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, en el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014). En esta medida, la procedencia de una inversión en la carga de la prueba no solo se ha fundamentado sobre la posición probatoria entre afiliados y administradoras, sino también, en virtud de criterios de justicia y equidad. Al respecto, la Sala ha enfatizado en sentencia CSJ SL1452-2019 lo siguiente: “Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quién está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art.11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros”. Para añadir, es procedente establecer la dinámica probatoria a cargo de las entidades, precisamente basada en el artículo 1604 del Código Civil que establece que “[…] la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearla”, fundamento que reafirma razonablemente la carga de las administradoras de pensiones para que demuestren el cuidado en el cumplimiento de sus obligaciones». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » TÉRMINO PARA RECLAMAR O EJERCER LA ACCIÓN - Tratándose de la pretensión encaminada a obtener la nulidad del traslado de régimen pensional y sus efectos los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS sobre prescripción trienal no aplican, pues aquellas ostentan un carácter declarativo y se relacionan con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible Tesis: «Ahora bien, en lo concerniente a la prescripción de la acción para solicitar la nulidad de traslado, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social. Concretamente, la sentencia CSJ SL1421-2019, dispuso que, “De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo. Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741”. Las costas de las instancias estarán a cargo de las demandadas».

SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente SL262-2022 Radicación n.º 88668 Acta 02 Bogotá D.C., siete (7) de febrero de dos mil veintidós (2022). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por GLADYS VARGAS CHAPARRO frente a la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 24 de septiembre de 2019, dentro del proceso adelantado en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

ANTECEDENTES Gladys Vargas Chaparro demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Radicación n.° 88668 SCLAJPT-10 V.00 2 Protección S.A. (en adelante Protección S.A.) y a Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías (en adelante Colfondos S.A.), con el fin de que se declarara la ineficacia del traslado realizado del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual que realizó el 14 de julio de 1995.

Conforme lo anterior, solicitó que, para todos los efectos, se entendiera vinculada sin solución de continuidad a Colpensiones desde el 16 de junio de 1980, debiendo Colfondos S.A. devolverle todos los aportes junto con sus respectivos rendimientos. Como fundamento de sus pretensiones, indicó que nació el 5 de noviembre de 1962 y que estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) entre el 16 de junio de 1980 y el 13 de julio de 1995, acreditando un total de 737,14 semanas.

Así mismo, relató que el 14 de julio de 1995 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual administrado por Protección S.A. Expuso que, ello se produjo como consecuencia del engaño al que fue inducida, pues no recibió toda la información clara y suficiente acerca de las ventajas y desventajas que tendría su cambio de régimen pensional. Relató que primero no le avisaron que el monto de su prestación sería significativamente inferior a la que tendría derecho en Colpensiones; en segundo lugar, mencionó que le prometieron que podía pensionarse a la edad que quisiera y, Radicación n.° 88668 SCLAJPT-10 V.00 3 finalmente, le hicieron las proyecciones sin tener en cuenta el valor del bono generado en el Régimen de Prima Media.

A su juicio, Protección S.A. entregó información sesgada y parcializada «[…] con el fin de concretar su traslado y así recibir la comisión correspondiente», produciendo así que firmara sin pleno conocimiento el respectivo formulario de afiliación. Por otro lado, informó que el 26 de noviembre de 1999 se cambió a Colfondos S.A., siendo esta sociedad en donde actualmente está haciendo cotizaciones; que para la fecha en que cumplió 47 años, el referido fondo de pensiones no le avisó que podía retornar a Colpensiones ni, mucho menos, que con posterioridad tendría una prohibición legal de hacerlo.

En consecuencia, alegó que su traslado no fue libre y voluntario, por lo que elevó solicitud para declarar su ineficacia ante las demandadas el 25 de septiembre de 2017; la que fue contestada el 5 de octubre del mismo año, negando la petición, entendiéndose así agotada en debida forma la reclamación administrativa. Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento, el traslado al Régimen de Ahorro Individual, el número de semanas cotizadas y el agotamiento de la reclamación administrativa. Frente a los demás, aseguró que no le constaban. Radicación n.° 88668 SCLAJPT-10 V.00 4 Aclaró que no era posible declarar la ineficacia ya que su traslado tuvo plena validez y legalidad, aunado al hecho que la señora Vargas Chaparro no probó la ocurrencia de ningún vicio que viciara su consentimiento, a saber, error, fuerza o dolo.

Finalmente, estableció que, […] existe un principio del derecho que establece que nadie puede alegar su propia culpa para beneficiarse, por ende, no puede el (sic) demandante establecer que fue negligente durante varios años para preguntar y averiguar si lo manifestado por los asesores de las Administradoras de fondos donde se pensaba afiliar, era o no cierto, pues es obligación de cada persona informarse antes de tomar cualquier determinación, ya que, el desconocimiento de la ley no es excusa.

Ahora bien, es claro que la afiliación al Fondo privado acaeció en el año 1994 (sic) a PORVENIR S.A. (sic) situación que nos permite inferir, que la demandante sí tenía conocimiento acerca de los traslados y las ventajas y desventajas del régimen y cada fondo, por ende, encontrándose legalmente la afiliación, es pertinente mencionar que el transcurso de tiempo subsanó cualquier tipo de error que hubiese podido suceder, pues el (sic) demandante nunca dejó de cotizar, y no se observa que durante estos años haya presentado algún tipo de queja o reclamo en relación con su traslado de régimen pensional.

En su defensa, propuso las excepciones de buena fe, cobro de lo no debido y prescripción. Colfondos S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Sobre los hechos, admitió solamente la fecha en que se vinculó a dicho fondo, pues acerca de los demás dijo que no le constaban. Radicación n.° 88668 SCLAJPT-10 V.00 5 Puntualizó que la señora Vargas Chaparro no es beneficiaria de la transición y que, por tal motivo, no era procedente que retornara extemporáneamente a Colpensiones en virtud de la prerrogativa introducida por las sentencias de la Corte Constitucional CC SU-062 de 2010 y CC SU-130 de 2013.

En lo concerniente a la ineficacia de la afiliación, trajo a colación los artículos 1501 y 1502 del Código Civil e insistió en que no se configuró ninguno de los elementos allí contenidos para que se retrotrajeran los efectos del negocio como si este nunca hubiera nacido a la vida jurídica. Por último, mencionó que el derecho a solicitar la ineficacia ya estaba prescrito, pues habían transcurrido más de tres años desde que se produjo el acto inicial de afiliación al Régimen de Ahorro Individual.

Además, precisó que la jurisprudencia desarrollada por la Sala no era aplicable a este caso, pues el deber de asesoría y buen consejo que allí se establece, no era obligatorio para 1994 -momento en que la accionante se cambió a Protección S.A.-. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, caducidad, «Inexistencia de vicios en el consentimiento que generen nulidad», prescripción y buena fe.

Protección S.A. se opuso a las pretensiones y manifestó que ningún hecho le constaba. Radicación n.° 88668 SCLAJPT-10 V.00 6 Desarrolló argumentos similares a los esbozados por las otras sociedades accionadas, pero agregó que el formulario de afiliación era plenamente válido y que en él se evidenciaba la intención de la señora Vargas Chaparro de querer estar en el Régimen de Ahorro Individual.

En su defensa, propuso las excepciones de buena fe, prescripción y «Declaración de manera libre y espontánea de la demandante al momento de la afiliación a la AFP». II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 4 de marzo de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que la demandante GLADYS VARGAS CHAPARRO le asiste derecho a que declare la NULIDAD DEL TRASLADO del régimen de prima media al régimen de ahorro individual con solidaridad ocurrido el 14 de julio de 1995 proveniente del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES DAVIVIR hoy PROTECCIÓN S.A. por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR que las afiliaciones realizadas al interior del régimen de ahorro individual, son nulas, es decir, que las cosas vuelven a su estado anterior, como si nunca hubiese existido.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S.A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES todos los valores que hubiesen recibido en razón en razón de la afiliación del señor (sic) GLADYS VARGAS CHAPARRO como cotizaciones, bonos pensionales, costos cobrados por administración y sumas adicionales con los respectivos intereses de conformidad con las previsiones del artículo 1746 del Código Civil aplicable por remisión analógica el artículo 145 del C.P.T. y S.S., esto es junto con los rendimientos que se hubieren causado, así como los dineros que se hubiesen Radicación n.° 88668 SCLAJPT-10 V.00 7 tenido que asumir por los seguros provisionales (sic) de invalidez y muerte.

CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a emitir el traslado de régimen pensional de la señora GLADYS VARGAS CHAPARRO conforme a lo considerado.

QUINTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a aceptar todos los valores que devuelvan la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S.A. que reposaban en la cuenta de ahorro individual de la demandante y efectuar los ajustes en la historia pensional de la demandante.

SEXTO: Declarar no probada la excepción de prescripción propuesta por la demandada relevándose del estudio de los demás medios exceptivos. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación presentada Colfondos S.A. y al surtirse el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de sentencia del 24 de septiembre de 2019, revocó la decisión del juzgado y, en su lugar, absolvió a las demandadas.

Para fundamentar su decisión, propuso como problema jurídico a resolver determinar si era o no procedente declarar la nulidad del traslado hecho por la demandante del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual con Solidaridad. Al respecto, explicó que la jurisprudencia de la Corte ha ordenado la nulidad en casos muy particulares, sobre todo en donde la persona es beneficiaria de la transición o está próxima a pensionarse en Colpensiones, caso en el cual se ve Radicación n.° 88668 SCLAJPT-10 V.00 8 materializado un agravio con el cambio al Régimen de Ahorro Individual y, por tal motivo, deben las administradoras demostrar que sí brindaron toda la información. En ese sentido, aclaró que la inversión de la carga de la prueba no es una regla general, sino que, por el contrario, solo se materializa en los escenarios antes descritos y donde al afiliado se le ve menoscaba su expectativa legitima para pensionarse, pues de lo contrario, es a quien le corresponde acreditar el vicio del consentimiento que acusa.

Planteó que el error de derecho o desconocimiento de la ley no configura una causal para viciar el consentimiento según los postulados del artículo 1510 del Código Civil, puesto que ello implicaría presumir que el Régimen de Prima Media es mejor que el de Ahorro Individual. Así pues, adujó que, en el presente caso, la señora Vargas Chaparro no estaba cobijada por la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al 1º de abril de 1994 tenía menos de 35 años y un número de cotizaciones inferior a 750 semanas (667,86).

Concluyó que no era dable invertir la carga de la prueba y que, en tal medida, debía presumirse válido el formulario de afiliación suscrito, sin que para ello existiera un vicio del consentimiento; que el 14 de julio de 1995 -momento en el que se produjo el cambio al Régimen de Ahorro Individual-, no se ocasionó un perjuicio concreto a la demandante y, en consecuencia, sería un despropósito aplicar el precedente Radicación n.° 88668 SCLAJPT-10 V.00 9 elaborado por esta Corporación y acceder a las súplicas invocadas en la demanda inicial.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos presentados y de acuerdo con los alcances del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, una vez constituida en sede de instancia, confirme la decisión del juzgado y acceda a la totalidad de las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera, los cuales son replicados y se resuelven de forma conjunta, toda vez que persiguen el mismo fin y se fundan en similares disposiciones normativas. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida por, […] violación indirecta de la Ley, en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA de los literales a y b del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, artículo 3 del Decreto 1161 de 1994, artículo 11 del Decreto 692 de 1994, artículos 72 literal F, 97.1, 98.4, 325 literales c y e del Decreto 663 de 1993 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, aplicables al caso por virtud del literal k del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 88668 SCLAJPT-10 V.00 10 Atribuye la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, no estándolo, que existió una información completa por parte del demandado la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS DAVIVIR HOY PROTECCIÓN S.A. a la demandante GLADYS VARGAS CHAPARRO. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada le dio a la demandante una información al trasladarse consiste (sic) en la asistencia en todas las etapas del proceso de selección, información completa, el deber del buen consejo, las alternativas que tiene el afiliado, dar a conocer el derecho de retracto, monto de la futura pensión y su diferencia con la pensión del régimen de prime (sic) media etc. 3.

Dar por demostrado que con firmar una preforma sobre voluntad del afiliado se cumple con el deber de información que tenía el fondo de pensiones DAVIVIR HOY PROTECCIÓN S.A. Lo anterior, producto de la equivocada valoración de: Documento de solicitud de vinculación en preforma elaborado por LA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS DAVIVIR HOY PROTECCIÓN S.A., donde se dice “VOLUNTAD DEL AFILIADO” y en la que se dice “HAGO CONSTAR QUE REALIZO DE FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES LA ESCOGENCIA AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL, ASÍ COMO LA SELECCIÓN DE LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS DAVIVIR HOY PROTECCIÓN PARA QUE SEA LA ÚNICA QUE ADMINISTRE SUS APORTES.

TAMBIÉN DECLARO QUE LOS DATOS PROPORCIONADOS EN LA SOLICITUD SON VERDADEROS”. En la demostración del cargo, afirma que el formulario de afiliación fue mal apreciado, pues de él no se puede derivar con contundencia que, al momento de su traslado al Régimen de Ahorro Individual, se le hubiera brindado la información completa para tomar su decisión, tal y como lo exige el amplio precedente de esta Corporación. Radicación n.° 88668 SCLAJPT-10 V.00 11 Así pues, luego de citar extensos extractos de las sentencias CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, CSJ SL17595-2017, CSJ SL1452-2019, concluye que no se dio el alcance debido a los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, al igual que al 11 del Decreto 656 de 1994, pues tuvo mayor importancia un formato preimpreso y no la realidad fáctica presente al momento del cambio de fondo, en donde se vulneraron expectativas de recibir un mejor derecho prestacional.

Particularmente, considera que, En este contexto, la prueba fue erróneamente apreciada porque el fondo de pensiones no dio la información a la afiliada en los términos de la jurisprudencia antes citada, menoscabó su libertad, desconoció la afiliación voluntaria y libre y de paso desatendió que un traslado en estos términos se torna nulo o ineficaz como lo indica el artículo 271 de la Ley 100 de 1993; no le bastaba a la demandada con aportar un formato preimpreso, sino que debió acreditar toda las condiciones que implica el derecho a la información y el asesoramiento dado a la demandante, omitiendo dicho deber, lo que implica correr con las consecuencias de la ineficacia del traslado.

Las pruebas apreciadas erróneamente y las no apreciadas condujeron a que se desconocieran las normas sustanciales enunciadas, puesto que, el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 consagra las características generales del Sistema General de Pensiones, disponiendo en el literal a) que la afiliación es obligatoria; a su vez, el literal b) enseña que la selección de uno cualquiera de los regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 (Prima media con prestación definida y Ahorro Individual), es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado; por su parte, el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, señala que la selección de uno cualquiera de los regímenes previstos en los artículos anteriores es libre y voluntaria por parte del afiliado; el artículo 15 del Decreto 656 de 1994, sobre reglamento de funcionamiento de los fondos de pensiones, donde se consagren entre otros los derechos y deberes de los afiliados y de la administradora, régimen de gastos, reglamento que debe ser entregado al afiliado, aspecto que hacen parte del derecho a la información, los cuales no cumplió el demandado; el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, impone como sanción además de la Radicación n.° 88668 SCLAJPT-10 V.00 12 multa, la ineficacia de la afiliación cuando se impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social integral; el artículo 272 ibídem señala que el sistema de seguridad social integral no tendrá aplicación en ningún caso cuando menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores de donde deviene que la falta de información afecta la dignidad humana, pues, se trata al ser humano como una mercancía, esto es, como un medio de hacer efectiva una afiliación siendo el proceso al revés, el sistema al servicio del ser humano; se afecta la libertad individual, pues, no se le permite al afiliado escoger entre las opciones que le brinda el ordenamiento jurídico de acuerdo con las informaciones que le permitan analizar la conveniencia frente a las opciones que le brinda cada régimen; el estatuto orgánico del sistema financiero aplicable a las administradoras de pensiones imponen el deber de información. VII.

SEGUNDO CARGO Atribuye al Tribunal la vulneración, […] directa de la ley, en la modalidad de infracción directa, en razón de que se dejó de aplicar los literales a) y b) de artículo 13 de la Ley 100 de 1993, artículo 3 del Decreto 1161 de 1994, artículo 11 del Decreto 692 de 1994, artículos 72 literal F, 97.1, 98.4, 325 literales c) y e) del Decreto 663 de 1993 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, aplicables al caso por virtud del literal k) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 y el art. 167 del Código General del Proceso, siendo esta última norma aplicable al proceso laboral por remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

En la demostración del cargo, expone similares argumentos a los desarrollados en el primero, agregando que la carga dinámica de la prueba exige a los fondos que acrediten que sí cumplieron con todas sus obligaciones y no al revés, es decir, que sea el afiliado quien deba asumir tal condición procesal según lo indicó el Tribunal. Por tal motivo, estima que, Radicación n.° 88668 SCLAJPT-10 V.00 13 La carga de haber recibido información en los términos antes referidos corre a cargo de quien tiene el deber de informar, deber que se extrae no solo de los literales a) y b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, sino del artículo 11 del Decreto 692/94, artículo 3 del Decreto 1161 de 1994 artículo 3, así como de los artículos citados del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, produciéndose una violación de medio que condujo a la violación de la ley sustantiva antes referida.

La normatividad sustantiva denunciada no solo se aplica al régimen de transición, ya que, el artículo 13 ibídem se aplica a las pensiones de Ley 100 de 1993, tanto de prima media como de ahorro individual. Por sun (sic) parte la ineficacia del traslado con base en el artículo 271 ibídem es propio del sistema de seguridad social integral, así como el menoscabo a la libertad.

El deber de información se recalca ya estaba en la normatividad del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, normatividad que es aplicable al caso en razón a lo dispuesto por el literal k) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, cuando señala que las entidades administradoras de cada uno de los regímenes del sistema general de pensiones estarán sujetas a control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera, ente que aplica dicha normatividad y que le impone a sus vigiladas el deber de información. VIII.

TERCER CARGO Lo plantea así: Se acusa la providencia impugnada de violación directa de la Ley, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el literal e) referente a la escogencia de régimen, la posibilidad de traslado cada tres (3) años, hoy cada cinco (5) años, respecto al cual no existe discusión en el proceso, dejando de aplicar los literales a) y b) del artículo 13 ibídem; así como aplicó indebidamente el artículo 1509 del Código Civil, en primer lugar porque la norma a aplicar son los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en segundo lugar, porque si se aplicara el Código Civil el error derivado de la actuación del fondo son los artículos 1610 y 1611 del Código Civil sobre el error de hecho y error esencial.

En ese orden de ideas, de aplicar la normatividad correspondiente hubiera el tribunal llegado a la conclusión de que el traslado de régimen estaba afectado de ineficacia conforme a lo estatuido por el artículo 271 de la Ley 100 de 1993. Radicación n.° 88668 SCLAJPT-10 V.00 14 IX. RÉPLICAS Asegura Colpensiones que el traslado cumplió con todas las exigencias de ley, por lo que debe presumirse válido, sin que haya lugar a su revocatoria.

En lo concerniente al deber de información, aclara que, para la fecha en se produjo el cambio de régimen pensional, las normas vigentes eran la Ley 100 de 1993 y los Decretos 663 de 1993, 692 de 1994 y 1161 del mismo año, las cuales prevén un suministro de contenido básico y suficiente que le permita a la afiliada, como en este caso sucedió, que conozca a grandes rasgos el Sistema General de Pensiones.

Por otro lado, menciona que, quien pretenda hacer valer un hecho lo debe probar, sin que sea conducente la inversión de la carga de la prueba. En ese orden de ideas, dispone que era clara la intención de la señora Vargas Chaparro de hacer parte del Régimen de Ahorro Individual, sobre todo si hizo cambios horizontales entre fondos y, además, se mantuvo en ellos por más de 20 años.

Finalmente, en lo atinente al principio de sostenibilidad financiera y a la posible descapitalización del sistema con ocasión de habilitar indefinidamente el traslado entre regímenes, asegura: Frente a los principios que se deben tener en cuenta se encuentra el de sostenibilidad financiera el cual representa la garantía del derecho fundamental a la pensión de los colombianos de manera sostenida e indefinida; de tal manera que si se llegara a revocar la sentencia proferida en segunda instancia, se quebrantaría este Radicación n.° 88668 SCLAJPT-10 V.00 15 principio, en tanto que genera una situación caótica que desvertebra la debida planeación en la asignación y distribución de los recursos del Sistema Pensional, al desconocer la irreductible necesidad de que dichas condenas se cumplan previa la ordenada gestión de los recursos que en la mayoría de los casos no están presupuestados en la medida en que surgen, de manera contingente de la declaración judicial respectiva.

Finalmente, se tiene que mediante sentencias C-1024 de 2004, y SU-062 de 2010, la H. Corte Constitucional, en materia de traslados, indicó que nadie puede resultar subsidiado a costa de los recursos ahorrados de manera obligatoria por los otros afiliados a este esquema, dado que el régimen solidario de prima media con prestación definida se descapitalizaría. Protección S.A. recuerda que el Tribunal no cometió ninguno de los desatinos que se le atribuyen y que, por el contrario, su fallo fue consecuente con el hecho de que no se probaron los vicios del consentimiento alegados, siendo improcedente declarar la nulidad.

Alega que el traslado de la accionante debe presumirse libre y consciente, pues fue debidamente informada acerca de las ventajas y desventajas de su decisión, aunado a que se hizo con ajuste en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994. Ahora bien, insiste en que la recurrente tuvo vocación de permanecer en el Régimen de Ahorro Individual y que ello en modo alguno afectó un derecho adquirido o expectativa legítima que hubiera tenido en Colpensiones.

Por lo tanto, dice que no bastan las negaciones indefinidas para revocar todo lo actuado y presumir que las administradoras incumplieron con su deber de asesoría. Por último, concluye que, Radicación n.° 88668 SCLAJPT-10 V.00 16 En adición, hay que destacar que como la sentencia recurrida se apoyó en pilares firmes de origen probatorio, como que sí se le dio a la señora Vargas una ilustración suficiente para que cambiara de régimen pensional con unas bases conceptuales sólidas, y los cargos se presentaron por la vía directa, sus deducciones se mantienen invariables y, por tanto, siguen sirviendo como soporte firme de la sentencia del fallador de segundo grado que ha de conservarse inmodificada.

Y se insiste, como el Tribunal apuntó en forma expresa que la impugnante sí contaba con un conocimiento suficiente para expresar un consentimiento informado y por lo cual concluyó que su afiliación al RAIS fue libre, voluntaria y sapiente, es indubitable que en atención a esas conclusiones de carácter probatorio a ella no se le afectó su libertad, su dignidad humana o algún derecho, aparte de que era imposible declarar la ineficacia prevista en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, y la remisión que hace a éste el artículo 13 literal b) de esa misma Ley 100, puesto que, se repite hasta el cansancio, para el sentenciador de segundo grado siempre fue transparente que el acto de cambio de régimen se adoptó en forma autónoma, recapacitada e informada, y así quedó comprobado en el proceso, con la ineludible consecuencia de que el juez colegiado no solo no incurrió en transgresión alguna de los estatutos legales denunciados dentro de las proposiciones jurídicas sino que, por el contrario, reguló con ellos en forma acertada el juicio sometido a su criterio.

Sumado al hecho que en el expediente no existe ningún medio de convicción que permita concluir que, en efecto, hubo un vicio del consentimiento al momento de producirse el traslado entre regímenes pensionales. A su juicio, es la demandante quien tiene la carga de demostrar los hechos que alega, sin que fuera suficiente con una negación indefinida como la que sobre el particular hizo.

Incluso, sostiene que el error de derecho -como el que aquí se configuró-, no tiene la vocación de producir la nulidad de lo actuado de conformidad con el artículo 1509 del Código Civil. Radicación n.° 88668 SCLAJPT-10 V.00 17 Finalmente, luego de citar extractos de la sentencia de la Corte Constitucional CC C-993 de 2006, dice que, Lo precedente es bastante claro: al equivocarse en seleccionar un régimen pensional por no saber cuál de los dos le era más conveniente, por tratarse de un error de derecho, relativo a los “derechos objeto del negocio jurídico”, no vicia de plano el consentimiento, pues precisamente, ese fue el debate que sostuvo la Corte Constitucional, quedando en pie la norma, y limitándose el vicio del consentimiento al error de hecho, más no al de derecho.

Así las cosas, se reitera correspondía a la parte actora demostrar tal circunstancia – existencia de un vicio del consentimiento-. Cuestión que como lo advirtió el fallador de segundo grado no está acreditada en el proceso. En esa medida es contundente que no se dio en este asunto un vicio del consentimiento, el cual permitiera declarar la nulidad de traslado de régimen del accionante.

Porvenir S.A. expone que el Tribunal no incurrió en ninguno de los errores que se atribuyen y, por el contrario, la decisión estuvo ajustada a las leyes vigentes y a los medios de convicción del plenario. Aduce que la recurrente no era beneficiaria de la transición y que, en ese sentido, no estaba cobijada por las prerrogativas que instauró la Corte Constitucional en la sentencia CC C-1024 de 2004 para retornar en cualquier tiempo al Régimen de Prima Media.

Por otro lado, contrario a lo argumentado, el formulario de afiliación no puede ser desconocido para efectos de tenerse por probado el cumplimiento del deber de información, pues lo cierto es que en este quedó constancia Radicación n.° 88668 SCLAJPT-10 V.00 18 de que sí se brindó tras el aval de la firma de la accionante y, finalmente, no fue tachado durante el proceso.

Por último, desarrolla que el desconocimiento de la ley en modo alguno puede viciar el negocio jurídico que suscribieron las partes, pues esta no configura una causal de error, fuerza o dolo que produzca nulidad según el Código Civil. Concluye que, Pero como quiera que quien afirme no haber recibido información clara, completa y suficiente sobre las características, ventajas y diferencias de ambos regímenes está en la obligación de probar que fue esa información incompleta, engañosa o equivocada la que lo condujo a trasladarse de régimen, no es suficiente advertir hoy, en el presente proceso, 23 años después del traslado inicial, que se siente perjudicado, dejando de lado que la información suministrada en aquel entonces y a la luz de las disposiciones vigentes, le indicaban las ventajas y características de ambos regímenes pensionales como el RPM y el RAIS, siendo dichas características un hecho notorio y público que se encuentran previstos en la Ley 100 de 1993, resaltando que a pesar de que cada régimen tiene sus propias características, ventajas y beneficios diferentes, apuntan a unas similitudes con las prestaciones que otorgan; manifestando la ley que constituyen dos regímenes solidarios excluyentes, pero que coexisten, sin que ello implique que un régimen sea más o menos favorable que el otro, pues dependerá de la situación particular de cada afiliado, del monto de sus cotizaciones, del valor del bono pensional, si lo tiene, de la modalidad de pago que decida y de otras características especiales que, como en el RAIS, el saldo de la cuenta acumulada del afiliado pueda ser parte del patrimonio sucesoral, en caso de fallecimiento del afiliado sin dejar beneficiario alguno, o que pueda hacer uso de excedentes de libre disponibilidad, diferencias y criterios que solo se concretan al solicitar la pensión de vejez.

X. CONSIDERACIONES Inicia la Sala por advertir que no son objeto de Radicación n.° 88668 SCLAJPT-10 V.00 19 controversia los siguientes supuestos fácticos: (i) que Gladys Vargas Chaparro nació el 5 de noviembre de 1962; (ii) que tenía cotizadas 667,86 semanas al 1º de abril de 1994; (iii) que no es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993;

(iv) que el 14 de julio de 1995 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual administrado por Davivir S.A., hoy Protección S.A. y (v) que hizo un traslado horizontal a Colfondos S.A. el 26 de noviembre de 1999. Expuso que el Tribunal se equivocó al no declarar la nulidad del traslado, en primer lugar, porque solo procedía para aquellos a quienes se les afectó el régimen de transición o un derecho adquirido; y, en segundo lugar, porque no invirtió la carga de la prueba a las administradoras como en efecto correspondía, así como le dio plena validez al formulario de afiliación. Por ende, el problema jurídico que se plantea a la Corte para su estudio consiste en determinar si el Tribunal se equivocó al hacerlo, fundamentado en que no se vio comprometida ninguna expectativa legítima y que, además, se suscribió libre y voluntariamente el formulario de afiliación. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala se ocupará de recoger su jurisprudencia sobre: (i) el deber de información;

(ii) la carga de la prueba en materia de nulidad de traslado; (iii) la necesidad de poseer un derecho consolidado o estar próximo a obtenerlo para que proceda la Radicación n.° 88668 SCLAJPT-10 V.00 20 nulidad del traslado; (iv) los efectos del traslado horizontal y (v) el caso concreto. I. El deber de información: origen, contenido y alcance El Sistema General de Seguridad Social ha supuesto desde siempre el deber objetivo de asegurar a la población contra las contingencias de vejez, invalidez y muerte.

Precisamente por ello, y refiriéndonos al sistema pensional, la Ley 100 de 1993 formuló una compleja estructura de protección que integra dos regímenes pensionales, el de Prima Media con Prestación Definida y el de Ahorro Individual con Solidaridad. Estos últimos, cuentan con distintas características, que beneficiarán a sus afiliados en tanto así sean las situaciones particulares de cada uno. Entre varios factores, la modalidad y el tiempo en que se cause la pensión, la forma de administrar los fondos, el modo de liquidar las mesadas, entre otras variables que afectan y conciernen a los integrantes del sistema, dan cuenta de la necesidad de que estos decidan a qué régimen desean pertenecer, según sus intereses, haciéndolo de manera libre y voluntaria, con conocimiento pleno e informado.

Para tales fines, las entidades administradoras de fondos, como entes encargados de la gestión y el eventual disfrute de las prestaciones que satisfacen el derecho pensional, en aras de una genuina protección, han sido Radicación n.° 88668 SCLAJPT-10 V.00 21 encomendadas con el deber incondicional de hacer conocer todo lo que implica pertenecer y trasladarse de un régimen a otro.

Dicho lo anterior, y contando con el rol como entidades especializadas en el sistema, ha sido clara desde siempre la obligación de estas de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que recaen sobre el afiliado, en tanto este se vincule o traslade entre regímenes, más aún, cuando puedan existir afectaciones relevantes para los integrantes del sistema y el disfrute de sus derechos.

De este modo, el alcance del referido deber, ha sido reiterado en numerosas ocasiones por esta Corporación, basta mencionar por ejemplo la sentencia CSJ SL 22 noviembre 2011, radicación 33083, en la que se estimó: Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.

Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.

Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

Radicación n.° 88668 SCLAJPT-10 V.00 22 Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

Sobre esta base, cabe precisar que el deber de información no puede presumirse ni entenderse satisfecho con la simple firma expresa en el formulario de afiliación, dado que, aun cuando consignada proyecte la decisión tomada por el trabajador y por lo menos, pueda llegar a acreditar el conocimiento del acto jurídico que está suscribiendo, no implica que dicha decisión fue tomada de manera ilustrada y libre, mucho menos, da cuenta de un procedimiento en donde el afiliado haya recibido información clara, completa, cierta y oportuna.

Sobre ello, en sentencia CSJ SL19447-2017 la Corte ha explicado: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger Radicación n.° 88668 SCLAJPT-10 V.00 23 las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición (subraya la Sala).

II. La carga de la prueba en materia de nulidad de traslado. Para la Sala, es pertinente esbozar lo que la jurisprudencia de esta Corte ha reiterado en torno a la carga probatoria frente a la pretensión de nulidad en el acto de traslado por incumplimiento del deber de información. Así bien, se ha indicado que la relación asimétrica que puede existir entre el «afiliado lego» y las administradoras especializadas, se torna evidente en tanto estas últimas desarrollan su objeto social manteniendo a flote el sistema general de pensiones con su labor de fiduciaria, y a su vez, de ellas depende en gran medida la forma en que se satisfagan los derechos de sus afiliados, por lo que, poseen la facilidad para proveer todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, en el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con todos los elementos de juicio Radicación n.° 88668 SCLAJPT-10 V.00 24 suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014).

En esta medida, la procedencia de una inversión en la carga de la prueba no solo se ha fundamentado sobre la posición probatoria entre afiliados y administradoras, sino también, en virtud de criterios de justicia y equidad. Al respecto, la Sala ha enfatizado en sentencia CSJ SL1452- 2019 lo siguiente: Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quién está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art.11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Para añadir, es procedente establecer la dinámica probatoria a cargo de las entidades, precisamente basada en el artículo 1604 del Código Civil que establece que «[…] la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearla», fundamento que reafirma razonablemente la Radicación n.° 88668 SCLAJPT-10 V.00 25 carga de las administradoras de pensiones para que demuestren el cuidado en el cumplimiento de sus obligaciones.

III. Alcance de la jurisprudencia en materia de nulidad del traslado por omisión al deber de información: no es necesario poseer un derecho consolidado o estar próximo a obtenerlo Se ha precisado en decisiones de esta Corporación que, uno de los motivos para declarar la ineficacia del acto jurídico de traslado entre regímenes pensionales se encuentra en la omisión al deber de información. En ese contexto, en providencia CSJ SL12136-2014 se explicó: De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

De este modo, en principio, no hay condiciones establecidas que indiquen que la ineficacia de la afiliación procede sólo en casos excepcionales cuyos supuestos fácticos involucren expectativas pensionales o derechos ya consolidados, de hecho, es fundamental enfatizar en que la ineficacia para estos casos deviene justamente de la omisión de un deber legal consagrado a cargo de las administradoras Radicación n.° 88668 SCLAJPT-10 V.00 26 de pensiones, y no de la existencia o cercanía al derecho pensional propiamente dicho.

El anterior razonamiento, se puede evidenciar en lo que se expone en la ya referenciada sentencia CSJ SL1452-2019 que, a su vez, remite a la línea jurisprudencial que ha establecido este criterio: […] la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto (subraya la Sala).

Claro está, no desconoce esta Sala que cuando medien beneficios como los transicionales de acuerdo con la Ley 100 de 1993 o expectativas pensionales, comúnmente se presentan consecuencias mayúsculas para los afiliados frente a este tipo de pretensiones, sin embargo, estas situaciones no se constituyen como supuestos únicos. IV. El traslado horizontal dentro del régimen privado de pensiones no indica la automática ratificación del deseo de permanecer en él Radicación n.° 88668 SCLAJPT-10 V.00 27 Sobre el cambio de administradora dentro del régimen privado de pensiones, la Corporación ha establecido que tal acto no tiene como principal propósito ratificar y darle validez al traslado de régimen que el afiliado realizó sin contar con la información completa y suficiente que debió proporcionar la administradora de pensiones en su oportuno momento.

Sobre esto, en diferentes pronunciamientos, se ha indicado que la falta de información no se ve subsanada con los traslados que posteriormente hagan los afiliados dentro del Régimen de Ahorro Individual. Esta consideración se aprecia en las sentencias CSJ SL 9 septiembre de 2008, radicación 31989; reiterada en la sentencia del 22 noviembre de 2011, radicación 33083, en donde se manifiesta: La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.

Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e Radicación n.° 88668 SCLAJPT-10 V.00 28 inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.

Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales” (subraya la Sala).

Aunque en otras decisiones se ha considerado que entre los varios actos de relacionamiento que impiden declarar la nulidad del traslado de régimen se encuentran los constantes cambios entre administradoras, es fundamental tener en cuenta que el análisis efectuado en cada caso particular puede servir de fundamento para declarar la ineficacia perseguida, por lo que no siempre, dichos traslados entre administradoras ratificarán la voluntad de permanencia en ellas (CSJ SL4934-2020 y CSJ SL3752-2020).

Radicación n.° 88668 SCLAJPT-10 V.00 29 La teoría de los actos de relacionamiento acogida por esta sala en providencias como la CSJ SL413-2018 y CSJ SL2753-2021, no es una cuestión indiscutible, pues lo necesario en estos eventos es que exista correspondencia entre la voluntad y acción, es decir, que la realidad sea un reflejo de lo que aparece suscrito en el formulario de afiliación, de manera que no quede duda del deseo del afiliado de pertenecer a un régimen pensional determinado, supuesto que en muchas ocasiones no se puede corroborar automáticamente con un simple traslado.

V. Caso concreto Definido el problema jurídico por el Tribunal, éste se dispuso conforme a lo extraído de la ley y la jurisprudencia de esta Corporación, a analizar la forma en que procedía la declaración de nulidad del traslado entre regímenes pensionales. En principio, la remisión jurisprudencial a la que se alude engloba a muchas de las decisiones que integran la sólida línea jurisprudencial que la Corte ha construido sobre la materia.

Sin embargo, sus razonamientos para declarar la nulidad de afiliación se tornan desacertados. Para el juzgador, la recurrente no era beneficiaria del régimen de transición ni tenía una expectativa pensional, por lo que la información que se le brindó fue suficiente y se validó con la suscripción del formulario de afiliación. Radicación n.° 88668 SCLAJPT-10 V.00 30 Conforme se expuso con anterioridad, la inversión en la carga de la prueba frente a las entidades se da en todos los casos, dada la relación de asimetría entre los afiliados y las administradoras, por el criterio de justicia que deben existir en la dinámica probatoria y por la complejidad misma del sistema pensional.

Omitir lo anterior, supone un yerro de gran relevancia, pues desconoce su responsabilidad y obligación legal conforme a la Ley 100 de 1993 y al Decreto 692 de 1994, rechazando la tesis del «afiliado lego» dentro del Sistema General de Seguridad Social y la protección que este mismo le brinda. Así mismo, dar por hecho el cumplimiento del deber de información legal por parte de Protección S.A., presumiendo el conocimiento previo, pleno e informado de la señora Vargas Chaparro al realizar su traslado pensional, solo por aparecer consignada su firma en el formato de afiliación, contraría lo que la jurisprudencia laboral ha establecido, en tanto, como se ha destacado, la simple firma de dicho documento no cuenta con la suficiente entidad para evidenciar el cumplimiento de esta obligación, mucho menos para dar cuenta de un procedimiento de asesoría idóneo y veraz para suscribir el acto.

Se reitera, el deber de información implica la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, cuestión que no Radicación n.° 88668 SCLAJPT-10 V.00 31 queda expresa a cabalidad en un formato pre impreso como documento genérico, que formaliza un acto jurídico del talante de un traslado a un régimen pensional totalmente distinto al que se estaba, siendo el deber de información un requisito legal mucho más amplio, con alcance, contenido y relevancia de gran rango en las relaciones asimétricas presentadas entre afiliados y administradoras.

Por último, no se puede sostener que, con el traslado horizontal aquí realizado, la afiliada cuenta con el conocimiento respecto al funcionamiento del régimen, sus beneficios y desventajas, o su modo de operar, motivo por el que no se configuran actos propios de relacionamiento que demuestren la voluntad de la accionante para permanecer en el régimen privado.

Por lo antes expuesto, la Sala encuentra fundados los cargos. Sin costas en casación dada la prosperidad del recurso. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde, reiterando que debe declararse la nulidad de la afiliación de la señora Vargas Chaparro al Régimen de Ahorro Individual y que, como consecuencia de lo anterior, se deben retrotraer los efectos de éste, dando lugar a que se considere Radicación n.° 88668 SCLAJPT-10 V.00 32 que la demandante sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad.

Por otro lado, se ordenará a Colfondos S.A. que traslade a Colpensiones los aportes para pensión que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en apego de la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017). Ahora bien, en lo concerniente a la prescripción de la acción para solicitar la nulidad de traslado, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social.

Concretamente, la sentencia CSJ SL1421-2019, dispuso que, De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.

Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741. Radicación n.° 88668 SCLAJPT-10 V.00 33 Las costas de las instancias estarán a cargo de las demandadas. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el veinticuatro (24) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral promovido por GLADYS VARGAS CHAPARRO en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia dictada por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá el 4 de marzo de 2019.

SEGUNDO: Costas como quedó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Radicación n.° 88668 SCLAJPT-10 V.00 34 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salva voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 1 ANA MARÍA MU��OZ SEGURA Magistrada ponente SALVAMENTO DE VOTO SL262-2022 Radicación n.° 88668 Acta 02 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, me aparto de la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por GLADYS VARGAS CHAPARRO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 24 de septiembre de 2019, en el proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS.

En lo concerniente, esta Sala al resolver el recurso extraordinario, concluyó que la inversión de la carga de la prueba frente a las entidades de seguridad social, «se da en todos los casos, dada la relación de asimetría entre los afiliados y las administradoras, por el criterio de justicia que Radicación n.° 88668 SCLAJPT-10 V.00 2 deben existir en la dinámica probatoria y por la complejidad misma del sistema pensional»; ello con base en la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083.

En mi sentir la sentencia aprobada por la mayoría de la Corporación resulta insuficiente para resolver el caso concreto, pues se limitó a la transcripción de un precedente jurisprudencial, referente al deber de información, que, si bien ha sido mayoritario en el tema de ineficacia de traslado entre regímenes pensionales, no es aplicable de manera indiscriminada a todos los casos en los que se plantea este conflicto, por repetitivos que sean; como ocurre en el sub judice, en que quedó sentado que la demandante ni siquiera era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que, concuerdo con la conclusión del ad quem, en el sentido de que la inversión de la carta de la prueba no es una regla general, sino que solo se materializa, en los escenarios donde el (la) afiliado (a) ve menoscabada su expectativa legítima para pensionarse, pues de lo contrario, es a quien le corresponde acreditar el vicio, lo que no acreditado al interior del proceso.

En consecuencia, los cargos no debían prosperar, y debió mantenerse incólume la sentencia del Tribunal; razón por la cual me aparto de la decisión adoptada. Fecha ut supra. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA