Radicación n.° 47248 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL262-2018 Radicación n.° 47248 Acta 02 Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CAMILO TORRES MURCIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., el 22 de abril de 2010, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE -IDRD y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Téngase a Colpensiones como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, según petición que obra a folios 56 y 57 del Cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES Torres Murcia llamó a juicio a las entidades mencionadas para que se ordenara al IDRD el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación, a partir del 3 de agosto de 2007 y en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, debidamente indexada, hasta cuando le fuera reconocida la pensión de vejez por el ISS, hoy Colpensiones, y a partir de ese momento, a pagar la diferencia que llegare a existir.

También, pidió el pago de los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas y de las costas del proceso. Para tal fin, informó que nació el 3 de agosto de 1952, prestó servicios al IDRD durante 26 años y 5 meses y es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (fls. 28-37). El IDRD se opuso a las pretensiones y propuso en su defensa las excepciones de inexistencia de la obligación a su cargo y prescripción. Aceptó la vinculación laboral con sus extremos temporales y dijo no constarle la fecha de nacimiento del actor.

Negó encontrarse obligado a efectuar el reconocimiento reclamado, por cuanto afilió al demandante e hizo los aportes correspondientes al sistema pensional durante todo el periodo laborado (fls. 45-50, y 835). El ISS, hoy Colpensiones, también se opuso a las pretensiones y propuso en su defensa las excepciones de inexistencia del derecho reclamado y prescripción. Aceptó la fecha de nacimiento del actor y dijo no constarle la vinculación y tiempo de servicios (fls. 826-828, y 836-837).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 21 Laboral del Circuito de Bogotá D. C., mediante fallo del 27 de julio de 2009 (fls. 879-898), declaró a cargo del IDRD el derecho a la pensión plena de jubilación, a partir del 3 de agosto de 2007, en cuantía inicial de $737.218, junto con los incrementos legales anuales y por 13 mesadas; e impuso la subrogación parcial, en cabeza del ISS, de la pensión reconocida al actor, una vez este cumpliera los requisitos de tiempo y edad requeridos.

También, condenó al IDRD a pagar indexado el mayor valor que se genere entre la pensión reconocida y la de vejez que otorgue el ISS, con los descuentos legales. Impuso costas a las demandadas. En la misma audiencia y a petición de la apoderada judicial del IDRD, aclaró que el ingreso base de liquidación debía ser indexado entre abril de 2001, fecha de desvinculación, y agosto de 2007, mes en el que se causó la prestación (cd 1 y fl. 899).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación del IDRD y concluyó con la sentencia atacada en casación, la cual modificó la cuantía inicial de la prestación, que indexada al 3 de agosto de 2007 quedó en $485.745, junto con los incrementos anuales. También, revocó la condena a pagar indexado el mayor valor que se generara entre la pensión reconocida y la de vejez que otorgue el ISS, y la indexación dispuesta mediante aclaración. Confirmó en lo demás, sin imponer costas (fls. 915-924).

Una vez revisada la apelación del IDRD, el Tribunal infirió que le correspondía dilucidar si la pensión de jubilación reconocida al actor estaba sometida al inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Dio por sentado que el actor era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y le era aplicable la Ley 33 de 1985.

A partir de ese supuesto, recordó que según las reglas del citado artículo, la edad, tiempo de servicios y el monto de la pensión corresponderían a los del régimen anterior, al paso que los demás requisitos y condiciones quedarían regulados por la Ley 100 de 1993, entre ellos, la forma de determinar el IBL. Dedujo que al 1 de abril de 1994, al actor le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho, teniendo en cuenta que cumplió los 55 años de edad el 3 de agosto de 2007, por lo que acudió al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 para calcular el IBL, el cual, indexado y aplicada la tasa de reemplazo del 75%, dio como resultado «$485.745.oo, a partir del 3 de agosto de 2007 fecha en la que cumplió los requisitos para acceder a la pensión, junto con los incrementos legales a que hubiere lugar.» Por último, advirtió que en razón a que la liquidación de la mesada pensional incluyó la indexación, era necesario revocar lo dispuesto en la aclaración de la sentencia de primer grado.

RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el actor, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto modificó la cuantía de la mesada inicial y revocó la indexación ordenada por el a quo, para que, en sede de instancia, confirme en su integridad la decisión de primer grado.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, oportunamente replicados. CARGO PRIMERO Denuncia violación medio de los artículos 66A del Código de Procedimiento Laboral, 35 de la Ley 712 de 2001, 305 del Código de Procedimiento Civil y 1 del Decreto 2282 de 1989, que condujo a «que violara indirectamente por aplicación indebida los artículos 21, 36 de la Ley 100 de 1993 (inciso 3º); en relación con los artículos 1 de la Ley 33 de 1985; 36 de la Ley 100 de 1993; 53 de la CN; 8 de la Ley 153 de 1887; 16 de la Ley 446 de 1998.» Afirma que el Tribunal se equivocó al no dar por demostrado que en su defensa, el IDRD nunca invocó la aplicación del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues se limitó a argumentar que no estaba en la obligación de reconocer la prestación en razón de los aportes realizados al ISS.

También, al dar por demostrado, sin estarlo, que como la apelación hizo referencia al IBL, «el Tribunal debía resolver ese punto». Como pruebas erróneamente apreciadas, enlista el escrito de demanda (fls. 1-11), la contestación del IDRD (fls. 45-51) y el recurso de apelación presentado por el mismo demandado. Para demostrar la acusación, aduce que la forma de calcular el IBL no fue materia de controversia, y que «El hecho [de] que el IDRD, hubiera atacado la sentencia en ese sentido, no es nada distinto que la presentación de un medio nuevo en casación, que como no fue objeto de controversia a lo largo del debate probatorio, no podía ser resuelto por el Tribunal.», por lo que el juez colegiado desbordó su competencia al resolver el recurso de apelación, «frente a un punto que nunca fue objeto de controversia en el trámite del proceso, que nunca fue presentado como argumento de la defensa por el I.D.R.D».

RÉPLICA El ISS, hoy Colpensiones, afirma que contrario a lo sostenido por el recurrente, el IBL sí fue uno de los asuntos involucrados en la apelación que debía ser resuelto por el Tribunal, por lo cual no hubo la violación medio que se le endilga. El IDRD expone que el IBL sí fue materia de controversia desde que contestó la demanda inicial.

Agrega que el recurrente no explicó cómo se produjo la transgresión de la ley procesal, ni qué incidencia tuvo en la violación de la ley sustancial laboral. Recordó pronunciamientos de esta Sala en torno a la forma de calcular el IBL. CONSIDERACIONES Por la manera en que se orienta el cargo bajo estudio, el recurrente deja libre de ataque las premisas fundamentales del fallo, según las cuales, el actor era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y le era aplicable la Ley 33 de 1985, y la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión, corresponden a los del régimen anterior, al paso que los demás requisitos y condiciones quedarían regulados por la Ley 100 de 1993, entre ellos, la forma de determinar el IBL.

Su inconformidad radica en que el Tribunal se hubiera pronunciado de fondo en punto a la forma de determinar el ingreso base de liquidación de la prestación, siendo que este fue un asunto que el IDRD no discutió al contestar la demanda y que sólo refutó en la apelación, con lo cual permitió que se introdujera un «medio nuevo en casación» y desbordó su competencia por vía de la transgresión de los artículos 66A del Código de Procedimiento Laboral y 305 del de Procedimiento Civil.

Al margen de la evidente confusión del recurrente al referirse a los argumentos de la apelación como «medios nuevos en casación», la Sala no encuentra demostrada la violación de los principios de consonancia y de congruencia contenidos en las disposiciones procesales mencionadas en la acusación. Como se dijo al hacer el recuento del proceso, el Tribunal concluyó que de acuerdo con el tiempo que le hacía falta al actor para adquirir el derecho pensional, contado desde el 1 de abril de 1994, debía acudirse a lo preceptuado por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 para calcular el IBL.

Allende el acierto del juez colegiado en la selección de la disposición aplicable, asunto no discutido en casación, importa recordar que siendo el IBL uno de los elementos esenciales para determinar el monto de la pensión de jubilación reclamada, resulta apenas lógico que se encuentre sometido al marco jurídico en el cual debía resolverse la pretensión principal, en tanto esta se fundamenta en razones de hecho y de derecho.

Ese marco, cumple decirlo, debe ser fijado por los jueces de instancia y no por los contendientes, en tanto estos no tienen el poder de disposición sobre los aspectos jurídicos de la controversia, como de tiempo atrás lo ha precisado la jurisprudencia del trabajo (CSJ SL8718-2014). De esta suerte, se equivoca la censura al reprochar el uso esta disposición para resolver el asunto, por el hecho de que las partes no la hubieran invocado en sus actuaciones procesales iniciales.

En cualquier caso, de la simple lectura de la demanda inicial y la contestación del IDRD, piezas procesales en las que se pretende edificar el error de valoración, emerge claro que fue el propio demandante quien invocó el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el numeral 3 de la «parte declarativa» de sus pretensiones; y si bien el IDRD centró su defensa en no estar obligado a efectuar el reconocimiento reclamado, por cuanto afilió al demandante e hizo los aportes correspondientes al sistema pensional durante todo el periodo laborado, no es menos cierto que al exponer las «razones de la defensa» (fl. 49), propuso que en caso de no aceptarse su tesis, «se deberá liquidar la pensión con el ingreso base de liquidación establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993».

Aún si se hiciese abstracción de tales manifestaciones y con independencia de que se tratara de un tópico en discusión al momento de contestar la demanda, emerge claro que el IBL fue uno de los puntos resueltos en la sentencia de primer grado, por manera que bien puede entenderse que es a raíz de esta decisión que surge la inconformidad del IDRD, y con ello su interés para interponer la alzada.

Así las cosas, contrario a lo planteado por la censura, la forma de calcular el ingreso base de liquidación hizo parte de la controversia que debía ser resuelta por el juez de la alzada, tanto por tratarse de un elemento determinante de la prestación -al cual debía señalársele el régimen legal aplicable-, como porque así lo propusieron las partes al trabar la Litis y de ello se ocupó el a quo en su decisión. De ahí que los reproches del IDRD a la sentencia de primer grado sobre la manera en que se determinó el IBL, no se muestran extraños al debate procesal, de suerte que en ninguna impropiedad incurrió el Tribunal al ocuparse de ello; por el contrario, así se lo imponía el artículo 66A del Código de Procedimiento Laboral al disponer que la sentencia de segunda instancia debe estar en consonancia «con las materias objeto del recurso de apelación».

De lo que viene de exponerse, el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Denuncia violación directa, por interpretación errónea, de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993; 13, 48, 53 y 230 de la Constitución Política, en relación con los artículos 1 de la Ley 33 de 1985, 36 de la Ley 100 de 1993, 53 de la Constitución Política, 8 de la Ley 153 de 1887, 19 del Código Sustantivo del Trabajo, 16 de la Ley 446 de 1998 y 307 del Código de Procedimiento Civil.

A manera de demostración del cargo, afirma que al revocar la indexación ordenada por el a quo, el juez colegiado violó las normas constitucionales y legales que disponen la actualización y conservación del poder adquisitivo de las pensiones. Agrega que al no ordenar la actualización de la prestación desde el 3 de agosto de 2003, «así como no ordenar también la actualización en cuanto al mayor valor que surgirá entre ambas pensiones, no hizo nada diferente que interpretar erróneamente las disposiciones (…) que establecen una protección especial a los créditos laborales (…)».

Tras memorar y comentar sentencias de la Corte Constitucional y de la Sala de Casación Laboral, concluye en los siguientes términos: En consecuencia de lo anterior, el Tribunal cambió el sentido de los preceptos constitucionales citados, incurriendo en una equivocación ostensible, que de no haberla cometido no habría absuelto al demandado como hizo registró (sic) en la decisión de segunda instancia; por el contrario habría ordenado la indexación de la base salarial para reajustarle el valor inicial de la pensión reconocida al actor, de conformidad con el artículo de la citada ley.

También habría dispuesto la indexación de cada una de las mesadas causadas y no pagadas hasta que efectivamente se realice el pago, así como también habría confirmado lo atinente a la indexación de cada uno de los mayores valores entre la pensión que debe RECONOCER EL IDRD y la del ISS. […] Por último, la fórmula para ordenar la indexación es la que más le conviene al demandante en el caso de autos.

RÉPLICA El ISS considera que «no se presentó el yerro hermenéutico que se imputa al ad quem, pues su tesis está conforme con la jurisprudencia de la Corte», para lo cual memoró la sentencia CSJ SL, 5 may. 2009, rad. 35439. El IDRD replica en igual sentido. CONSIDERACIONES Para resolver el asunto y dada la falta de precisión del cargo en cuanto a los diferentes conceptos objeto de condena, importa distinguir las dos clases de indexación a las cuales se ha referido la jurisprudencia de esta Sala.

La primera, corresponde a la actualización del ingreso base de liquidación, mal llamada indexación de la primera mesada, dirigida a conservar el poder adquisitivo de la prestación, cuando quiera que el ingreso con el cual debe calcularse se ve afectado por el tiempo transcurrido entre la terminación de la relación laboral y la causación efectiva del derecho pensional.

Revisado el fallo objeto de ataque, no queda duda de que esta primera clase de indexación fue tenida en cuenta por el Tribunal, como se desprende del cuadro incorporado en sus consideraciones, que aunque no viene al caso transcribir, permite entender que los salarios percibidos por el actor desde el 1 de mayo de 1991 hasta el 30 de abril de 2001, fueron indexados al 3 de agosto de 2007, fecha en que se cumplió el requisito de edad para acceder a la pensión reclamada.

Otro tanto puede comprenderse de la lectura del numeral primero de la parte resolutiva, en el cual se indica expresamente que «dicho monto debidamente indexado al 3 de agosto de 2007, asciende a la suma de (…)», por manera que caen en el vacío las acusaciones del recurrente en esta materia. La segunda clase de indexación, corresponde a la corrección monetaria o actualización de los dineros adeudados por concepto de mesadas causadas y no pagadas, también por razón de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda entre la fecha de causación y la del pago efectivo.

Sobre la aplicación de este mecanismo en particular, la Sala encuentra que el Tribunal no pudo incurrir en el yerro jurídico que se le endilga, por la simple razón de que no efectuó pronunciamiento alguno, positivo o negativo, en torno a la indexación de las mesadas causadas y no pagadas, pues este asunto no fue objeto de la alzada, ni hacía parte de los numerales de la sentencia de primer grado que fueron modificados o revocados en segunda instancia, toda vez que estos últimos hacían referencia, en su orden, al monto de la pensión, sus incrementos legales anuales y el número de mesadas (numeral primero); al pago indexado del mayor valor que se generara entre la pensión a cargo del empleador y la que reconociera el ISS (numeral tercero); y a la indexación del ingreso base de liquidación (aclaración).

Lo que se observa es que si bien el juez de primer grado advirtió en la motivación de su sentencia que «las obligaciones no reconocidas por el I.D.R.D., generadas en virtud de la pensión serán objeto de actualización al valor, desde la fecha en que se causó cada mesada reajustada hasta que se cubra las sumas de dinero adeudadas», esta intención no fue trasladada a la parte resolutiva de la decisión, pues en ninguno de sus numerales se consignó disposición alguna en el sentido anunciado.

El vacío descrito imponía a la parte inconforme acudir a los remedios procesales dispuestos para obtener un pronunciamiento expreso sobre todas sus pretensiones, pero lo que exhiben los autos es todo lo contrario, esto es, que el actor se abstuvo de pedir la adición de la sentencia, entendiéndose, por tanto, satisfecho con la decisión de primer grado.

En el mismo sentido debió proceder el ahora recurrente si consideraba que el juez de segundo grado, al modificar el monto de la primera mesada, debió disponer la indexación de las mesadas causadas y no pagadas. En ese orden, si el actor consideraba que las decisiones de las instancias no contenían un pronunciamiento expreso sobre las pretensiones de la demanda, contaba con los remedios procesales pertinentes para procurar su adición, al tenor de lo preceptuado en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil -vigente para cuando se profirió la sentencia recurrida extraordinariamente-, pero lo que observa la Sala es que la censura insiste en trasladar al juez de la alzada las consecuencias de su propia inactividad, olvidando de paso que el objetivo de la casación no es la reapertura de las etapas del proceso con el fin de corregir eventuales deficiencias procesales, pues para ello, existen los mecanismos y recursos en las instancias ordinarias del juicio.

En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente y a favor de los demandados, por partes iguales, en tanto ambas entidades replicaron la demanda de casación. En la liquidación, que debe hacer el juez de conocimiento, conforme al artículo 366-6 del Código General del Proceso, inclúyase como agencias en derecho la suma de $3.750.000.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 22 de abril de 2010 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por CAMILO TORRES MURCIA, contra el INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE -IDRD y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ f JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00