CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2618-2020 Radicación n.° 71133 Acta 24 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., seis (6) de julio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ÓSCAR HARVEY GÓMEZ ÑUZTES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, el siete (7) de octubre de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario laboral que le instauró a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE VILLAVICENCIO S. A. ESP -EAAV ESP-.

Téngase en cuenta la renuncia al poder presentada por el abogado Jaime Orlando Tejeiro Duque, quien venía actuando como apoderado judicial de la opositora en el recurso extraordinario, conforme a los documentos visibles a folios 52 a 56 del cuaderno de la Corte. Radicación n.° 71133 SCLAJPT-10 V.00 2 Así mismo, se reconoce personería judicial al profesional del derecho Edgar Enrique Ardila Barbosa, para que actúe en calidad de apoderado, igualmente de la replicante, según el poder que se encuentra dentro de los folios 57 a 61 ibídem.

I.

ANTECEDENTES ÓSCAR HARVEY GÓMEZ ÑUZTES llamó a juicio a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE VILLAVICENCIO S. A. ESP -EAAV ESP-, con el fin de que se declarara que estuvo vinculado con la accionada mediante un contrato de trabajo del 22 de enero de 2008 al 18 de enero de 2012, en calidad de trabajador oficial. En consecuencia, se condenara a la extensión de los beneficios convencionales en su favor, al pago de la compensación de salarios durante los años 2009-2012, horas extras, cesantías, intereses a las mismas, indemnización por no consignación de las mismas, primas de vacaciones, semestral convencional de servicios, de navidad, indemnización por retiro antigüedad convencional, dotaciones convencionales, sanción por no pago de salarios y prestaciones, lo ultra y extra petita y costas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que fue nombrado en el cargo de profesional especializado en gestión ambiental, código 222, nivel profesional, grado 02 de la subgerencia de planeación de la EAAV ESP, por Resolución de Gerencia n.º 047 del 22 de enero de 2008 y Acta de Radicación n.° 71133 SCLAJPT-10 V.00 3 Posesión n.° 0696 del mismo año; que desarrollaba labores propias del curso ordinario de las actividades de la empresa, de acuerdo con el manual de funciones y competencias laborales, en sus páginas 48 y siguientes; que, entre otras, estaba encargado de «2) Dar respuesta oportuna a los organismos de control, así como a las peticiones de la comunidad, Cormacarena y secretaría del medio ambiente; 5) Ejercer interventoría y/o supervisión de los contratos que sean delegados por la gerencia […]; 6) Elaborar y presentar al jefe inmediato el programa de uso eficiente y ahorro de agua […]; 9) Dar respuesta oportuna a la correspondencia interna y externa: 24) Entregar de firma rápida y eficiente la información, documentación y soportes cuando sean requeridos; 27) Desempeñar las demás funciones […]».

Expuso que cumplía un estricto horario de trabajo de lunes a viernes de 7.00 a m a 12.00 m y de 2.00 p m a 6.00 pm; además relató que prestaba turnos extras los fines de semana, «aproximadamente cada mes y medio en promedio»; dijo igualmente que estaba sujeto a posibles sanciones por el no cumplimiento del horario de trabajo. Narró que, a pesar de realizar funciones de trabajador oficial, nunca se le otorgó esta calidad y menos le fue aplicada la convención colectiva de trabajo ni el laudo arbitral que la modificaba, lo que implicaba que recibía un menor valor en todas sus prestaciones sociales; además no se le incrementó el salario en los términos estipulados en el acuerdo extralegal, tanto así que para el año 2010, devengaba un salario mensual de $2.371.797, mientras que otros Radicación n.° 71133 SCLAJPT-10 V.00 4 servidores profesionales del mismo grado, percibían una asignación mensual de $2.388.225 y para el año 2011, devengaba la suma de $2.466.669, además, otros empleados recibieron $2.543.460 mensuales; igual ocurrió con las primas convencionales, las que no le fueron canceladas en debida forma y finalmente dijo que no se le pagaron las horas extras, las dotaciones semestrales y menos la «indemnización convencional por retiro antigüedad».

Mencionó, que por ser considerado un empleado de libre nombramiento y remoción, el secretario general de la demandada le solicitó su renuncia el día 16 de enero de 2012, la cual fue presentada de manera «forzada» el 17 de ese mismo mes y año. Finalmente, refirió que el 20 de enero de 2013 agotó la reclamación administrativa (f.° 149 a 166 del cuaderno principal).

Al dar respuesta, la parte accionada aceptó la existencia de la relación laboral ejecutada entre las partes y los extremos temporales señalados; igualmente dijo que era cierto el horario de trabajo y que era sujeto de eventuales acciones disciplinarias, pues como servidor público que era, no podía estar por fuera de las mismas; aceptó igualmente que no le aplicó los acuerdos extralegales, lo que obedeció a que era un empleado público, no un trabajador oficial.

Explicó que sus funciones como «Profesional Especializado Gestión Ambiental», además de las señaladas en la demanda, dada su jerarquía, le asistía las del Acuerdo 031 de 2005, mediante el cual se creó la planta de personal Radicación n.° 71133 SCLAJPT-10 V.00 5 y escalas de remuneraciones, dentro del mismo estaba dicho cargo, para el que se estableció GESTIÓN Y RESULTADO.

Será responsable de la confidencialidad de la información que se genere en la Unidad de Planeación, Adoptar planes, programas y proyectos, Analizar y validar información requerida para el desarrollo de las actividades de la Empresa, Elaborar informes para la CRA, SSPD Junta Directiva, Gerencia y diferentes entes de control, indicadores de Gestión, Plan de Acción y Planes operativos, las demás relacionadas en el Manual de Funciones.

Se opuso a las pretensiones y, en su defensa formuló las excepciones de fondo que denominó presunción de legalidad del acto administrativo que clasificó el cargo del demandante como de empleado público y, del acto administrativo que dispuso la aceptación de la renuncia, falta de legitimación, inexistencia de las obligaciones reclamadas por ausencia de la calidad de trabajador oficial, prescripción, buena fe de la demandada, mala fe del demandante y compensación (f.° 207 a 229, ibídem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Villavicencio, mediante fallo del 27 de noviembre de 2013 (f.° 248 a 251 Cd del cuaderno principal), absolvió de las pretensiones de la demanda. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, Radicación n.° 71133 SCLAJPT-10 V.00 6 mediante fallo del 7 de octubre de 2014 (f.° 7 a 10 Cd del cuaderno del Tribunal), confirmó la del a quo.

En lo que interesa al recurso extraordinario, circunscribió el problema jurídico a determinar si el accionante, como profesional especializado en gestión ambiental, al servicio de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE VILLAVICENCIO S. A. ESP, ostentó la calidad de trabajador oficial o de empleado público. Puntualizó que, con respecto a la naturaleza jurídica de la accionada, se tenía que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994 y el Acuerdo Municipal n.º 032 del 21 de mayo de 1995, era una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, que gozaba de autonomía administrativa y financiera.

Afirmó, que por regla general quienes laboraban en la referida entidad eran trabajadores oficiales y, excepcionalmente, se consideraban empleados públicos las personas que de acuerdo con sus estatutos ejecutaban actividades de dirección y confianza, en virtud de los artículos 41 de la precitada Ley 142, 5º inciso 2º de la Ley 3135 de 1968 y 25 del Decreto n.º 219 de 2004 por medio del cual se reformó el Decreto 182 de 1995, reglamento básico de la empresa.

Arguyó, que el Acuerdo 16 del 29 de julio de 2005 obrante a folios 183 y ss. del cuaderno principal, señalaba cuales empleados ejercían actividades de dirección, Radicación n.° 71133 SCLAJPT-10 V.00 7 confianza y manejo, entre los que se encontraban los profesionales especializados; que el artículo 2º del Decreto 031 del 30 de diciembre de 2005 de folio 185, ibídem, por medio del cual se estableció la planta de personal y la escala de remuneración para los empleados, creó el cargo de profesional especializado respecto a los ingenieros ambientales para la unidad estratégica de planeación, indicando que quienes lo desempeñaban eran empleados públicos, además, de allí se desprendía que las funciones asignadas a éstos eran de confianza y manejo, ya que debían manejar confidencialidad en la parte administrativa de la empresa.

Concluyó, que estaba acreditado que el cargo de profesional especializado en gestión ambiental de la dependencia unidad estratégica de planeación, nivel profesional código 222 era de dirección, confianza y manejo, de ahí que al no haber sido probada la calidad de trabajador oficial del actor, no era posible declarar la existencia de un contrato de trabajo ni la inconstitucionalidad de acuerdos revestidos por la presunción de legalidad.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 71133 SCLAJPT-10 V.00 8 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala «case totalmente» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «revoque» la del a quo y conceda las pretensiones de la demanda (f.° 6 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados, estudiándose en primer lugar el segundo, con el fin de definir el marco jurídico del asunto para con posterioridad, de ser el caso, estudiar el otro. VI. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, Por infracción por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de la ley sustancial nacional respecto de los artículos 5° del Decreto Ley 3135 de 1968, artículo 41 de la Ley 142 1994, artículo 5° del Decreto 2127 de 1945, artículos 3° literal b) y 5° del Decreto 1848 de 1969, artículo 292 del Decreto Ley 1333 de 1986 en relación con el artículo 5° de la Ley 909 de 2004.

Para la demostración del cargo, señala que esta Sala en las sentencias del 22 de abril de 1961 Gaceta Judicial 2239 y en la CSJ SL, 19 jul. 2006, rad. 24428, mantuvo su posición al respecto de la definición de los cargos de dirección, confianza y manejo y, en las CSJ SL, 23 mar. 2007, rad. 29948 y CSJ SL, 27 abr. 2007, rad. 30257 se pronunció sobre las empresas industriales y comerciales del Estado; y, que el fallo CC C-284-2011 hace un recuento de los Radicación n.° 71133 SCLAJPT-10 V.00 9 pronunciamientos de esa Corporación sobre las limitaciones del legislador al momento de definir empleos de libre nombramiento y remoción dentro de las relaciones laborales del sector público.

Indica, que la CC C-484-1995 señala que los empleos de libre nombramiento y remoción podrán ser clasificados por los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado, pero con las mismas limitaciones; que el artículo 5° de la Ley 909 de 2004 impone una restricción legal a las juntas directivas de dichas empresas en cuanto a los cargos que pueden ser considerados como de libre nombramiento y remoción y que estos últimos, dentro de los entes descentralizados del nivel territorial, de acuerdo a la ley y la jurisprudencia, son clasificados excepcionalmente como empleados públicos, reducidos tan solo a los que ejercen responsabilidades de dirección, confianza y manejo o se encuentran dentro de los cargos listados por la ley de manera taxativa, conclusión aceptada por el Tribunal en su disertación. Acota, que no le es dado a las juntas directivas de las aludidas empresas distorsionar el contenido de la ley o eludir sus restricciones en cuanto a la definición de las funciones de confianza y manejo, ya que como lo anota la Corte Constitucional, ésta no es una prerrogativa de carácter absoluto ni se puede utilizar para eludir las obligaciones legales en cuanto a los empleos de libre nombramiento y remoción y que el fallador consideró que desarrollaba las labores generales de la unidad estratégica de planeación de Radicación n.° 71133 SCLAJPT-10 V.00 10 la accionada, de ahí que podían considerarse como de confianza y manejo, como quiera que debían desempeñarse con un grado de confidencialidad dentro de la parte administrativa de la empresa.

Expone, que la sentencia CC C-284-2011 diferenció lo que se debe entender por un grado de confianza inherente al cumplimiento de toda función pública y, de otro lado, lo que se debe considerar como confianza cualificada, que daría lugar a que un cargo pueda ser calificado como de confianza y manejo y que el Juzgador erró al considerar que sus funciones eran de dirección, conducción u orientación institucional, ya que involucraban bien sea la adopción de políticas o directrices institucionales, la administración de bienes, el manejo de dineros o la toma de decisiones trascendentales, lo que lo ubicaba en un grado de confianza cualificado y en una condición especial de jerarquía dentro de la empresa.

Asevera, que sus actividades no implicaban que contara con facultades de mando sobre el resto del personal, que estuviera dotado de determinado poder discrecional de autodecisión en la subgerencia de planeación o que se constituyera como un empleado intermedio entre la empresa y otros trabajadores, por el contrario, demuestran solo un cierto «grado de fe institucional en su gestión», como se desprende de la lectura del manual de funciones del cargo de profesional especializado de gestión ambiental código 222, grado 2.

Radicación n.° 71133 SCLAJPT-10 V.00 11 Puntualiza, que el ad quem afirmó que su trabajo era de manejo y confianza, sin contrastar estas con el estatuto que las regula dentro de los entes descentralizados del nivel territorial, el cual es el artículo 5° de la mencionada Ley 909 y que el fallador no explicó por qué labores como dar respuesta oportuna a la correspondencia interna y externa o entregar de forma rápida y eficiente la información, documentación y soportes cuando sean requeridos, obligaciones laborales contenidas dentro del manual de funciones, pueden ser consideradas como propias de un trabajador de alto rango (f.° 15 a 23 del cuaderno de la Corte).

VII. RÉPLICA Manifiesta, que del fallo de segunda instancia no surge aplicación indebida alguna; que al momento de proferir el Acuerdo n.° 031 del 30 de diciembre de 2005 se respetaron los parámetros legales y en especial los dictados por el Decreto 3135 de 1968; que las actividades que cumplía el accionante están dentro del rango de las que le corresponden a los empleados, ya que se crearon para la unidad estratégica de planeación, es decir, «para la parte que va a generar los secretos de la Empresa», por tanto, se debía guardar confidencialidad en lo que se realizara o se planeara, debido a que se está ante una empresa de servicios públicos que tiene competencias (f.° 47 del cuaderno de la Corte).

Radicación n.° 71133 SCLAJPT-10 V.00 12 VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundó su decisión en: i) que ÓSCAR HARVEY GÓMEZ ÑUZTES estuvo vinculado como profesional especializado en gestión ambiental al servicio de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE VILLAVICENCIO S. A. ESP; ii) que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994 y el Acuerdo Municipal n.º 032 del 21 de mayo de 1995, la accionada era una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, que gozaba de autonomía administrativa y financiera; iii) que por regla general quienes laboraban en la referida entidad eran trabajadores oficiales y, excepcionalmente, se consideraban empleados públicos las personas que de acuerdo con sus estatutos ejecutaban actividades de dirección y confianza, en virtud de los artículos 41 de la precitada Ley 142, 5º inciso 2º de la Ley 3135 de 1968 y 25 del Decreto n.º 219 de 2004 por medio del cual se reformó el Decreto 182 de 1995; iv) que el Acuerdo n.º 16 del 29 de julio de 2005 obrante a folios 183 y ss. del expediente, señalaba qué empleados ejercían actividades de dirección, confianza y manejo, entre los que se encontraban los profesionales especializados; v) que el artículo 2º del Decreto n.º 031 del 30 de diciembre de 2005 de folio 185, ibídem por medio del cual se estableció la planta de personal y la escala de remuneración para los empleados, creó el cargo de profesional especializado respecto a los ingenieros ambientales para la unidad estratégica de planeación, indicando que quienes lo desempeñaban eran empleados públicos; vi) que de dicha norma se desprendía que las Radicación n.° 71133 SCLAJPT-10 V.00 13 funciones asignadas a éstos eran de confianza y manejo, ya que debían manejar confidencialidad en la parte administrativa de la empresa; vii) acreditado que el cargo de profesional especializado en gestión ambiental de la dependencia unidad estratégica de planeación, nivel profesional código 222 era de dirección, confianza y manejo, de ahí que al no haber sido probada la calidad de trabajador oficial del actor, no era posible declarar la existencia de un contrato de trabajo.

La censura radica su inconformidad en que el Tribunal se equivocó al concluir que las funciones desarrolladas por el actor correspondían a la señaladas por el Acuerdo 031 de 2005 de la junta directiva de la EAAV ESP a la unidad estratégica de planeación, consideradas como de manejo y confianza, sin tener en cuenta que las realmente desarrolladas no definían al demandante como un empleado de posición especial, con facultades de mando sobre el resto del personal o que estuviera dotado de determinado poder discrecional de autodecisión en la subgerencia de planeación o que se constituyera como un empleado intermedio entre la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE VILLAVICENCIO S. A. ESP y otros trabajadores; por el contrario, desarrollaba actividades que demostraban un «cierto grado de fe institucional en su gestión» como se puede observar de la simple lectura del manual de funciones del cargo de profesional especializado de gestión ambiental código 22 grado 2.

La Corte comienza por precisar que no obstante el cargo Radicación n.° 71133 SCLAJPT-10 V.00 14 estar dirigido por la vía del puro derecho, en su desarrollo el recurrente invita a esta Corporación a revisar las pruebas del proceso para sostener de ahí que ÓSCAR HARVEY GÓMEZ ÑUZTES no podía ser considerado como un empleado público, sino como un trabajador oficial, pues las funciones por él desempeñadas, según su decir, no son de dirección, confianza y manejo, como equivocadamente lo dio por sentado el fallador de segundo grado.

Lo propio cuando menciona a folio 22 del cuaderno de la Corte: […] el Tribunal yerra profundamente en la aplicación de la ley al considerar las funciones desarrolladas por el señor ÓSCAR Harvey Gómez como funciones de dirección, conducción u orientación institucional, o que estas mismas involucren la adopción de políticas o directrices institucionales, o que estas involucren de alguna forma la administración de bienes o el manejo de dineros de la empresa, o que estuvieran involucradas en la toma de decisiones de trascendencia para el ente institucional, o que de alguna forma estas funciones involucraran un grado de confianza cualificado o especial que pusiera al demandante en una condición especial de jerarquía dentro de la empresa.

Lo cierto es que las funciones desarrolladas por el demandante no definen al actor como un empleado que ocupara […]. El Ad-quem al afirmar que las funciones del demandante son de las que se definen como de “manejo y confianza”, ni siquiera contrasta estas con el estatuto que regula este tipo de situación dentro de los entes descentralizados del nivel territorial, Artículo 5º de la Ley 909, brillando por su ausencia una explicación del fallador en cuanto a los que la jurisprudencia ha sentado en este sentido […] o del por qué funciones como dar respuesta oportuna a la correspondencia interna y externa, o entregar de forma rápida y eficiente la información, documentación y soportes cuando sean requeridos, obligaciones laborales contenidas dentro del manual de funciones, puedan ser consideradas como funciones propias de un trabajador de alto rango dentro de la empresa.

Se advierte lo anterior, porque desde ese punto la Radicación n.° 71133 SCLAJPT-10 V.00 15 censura desconoce lo adoctrinado por la Corte en el sentido de que, cuando la impugnación está enderezada por la vía directa, el juicio de legalidad que se hace al fallo de segundo grado es estrictamente jurídico, relacionado con la infracción directa de la ley sustancial, su aplicación indebida o su interpretación errónea.

Sobre esta impropiedad técnica, la jurisprudencia, entre otras, en sentencia CSJ SL739-2018, ha puntualizado lo siguiente: […] cuando el cargo se formula por la vía directa o de puro derecho, el censor debe plantear la acusación al margen de cuestiones fácticas o de valoración probatoria. En efecto, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que cuando un cargo se endereza por la vía directa, a través de sus modalidades de infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, debe hacerse al margen de cualquier controversia de naturaleza probatoria, por lo que la censura tiene que estar necesariamente de acuerdo con los soportes fácticos que se dan por establecidos en la sentencia que se impugna, tal como lo ha explicado, entre otras, en sentencia CSJ SL, 25 oct. 2005, rad. 25360.

Nótese que cuando el recurrente alude al contenido de la Resolución No. 5265 de 2005, está invitando a la Corte a analizar las pruebas del proceso, propósito que no resulta procedente cuando el ataque se encauza por la vía de puro derecho. Y es que para determinar si la prescripción fue interrumpida de manera natural mediante el citado acto administrativo, sería preciso analizarlo, lo que, se reitera, no es posible dada la vía seleccionada para el ataque.

En estas condiciones, es evidente que el cargo se edifica sobre aspectos fácticos y probatorios propios de la senda indirecta, además de que parte de una premisa fáctica que no fue dada por demostrada por el ad quem, no obstante que debió orientarse en el campo estrictamente jurídico haciéndole ver a la Corte cuáles fueron los yerros que en ese campo cometió el ad quem, que es lo que caracteriza la vía directa por la cual se encauzó el ataque.

De otra parte, como el ataque se duele de que «[…] no es dado a las Juntas Directivas de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado distorsionar el contenido de la ley o Radicación n.° 71133 SCLAJPT-10 V.00 16 eludir las restricciones legales en cuanto a la definición de lo que son funciones de confianza y manejo dentro de este tipo de empresas» (f.° 20 del cuaderno de la Corte); la única manera para demostrar este supuesto, es acudiendo a los diferentes medios de convicción que eventualmente dieran cuenta de que la junta directiva de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE VILLAVICENCIO ESP, no estaba facultada para expedir el Acuerdo 016 del 29 de julio de 2005, tantas veces mencionado por el Colegiado y que, como bien lo menciona la censura no se encuentra dentro de la foliatura del proceso, por lo cual, lo aporta con la demanda de casación, aceptando que el mismo considera a todos los empleados del nivel profesional como empleados de dirección manejo y confianza, así como el Acuerdo 031 del 30 de diciembre de 2005, a través del cual y durante el periodo que duró la relación laboral que unió a las partes hoy en litigio, se determinó que el cargo de profesional especializado código 222 sería desempeñado por un empleado público como excepción a la regla general de los trabajadores de la ESP (f.° 185 del cuaderno principal).

Con todo, al ser la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE VILLAVICENCIO S. A. ESP, una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, hecho indiscutido por la parte recurrente, resulta claro que las normas llamadas a regular la naturaleza jurídica de sus servidores efectivamente son el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 en armonía con el 41 de la Ley 142 de 1994, como bien lo puso de presente el fallador de segundo grado.

Radicación n.° 71133 SCLAJPT-10 V.00 17 En este orden y bajo los supuestos fácticos dados por demostrados en la decisión controvertida, que el cargo no los discute por estar encaminado por la vía directa, no se le puede atribuir al fallador de segundo grado el haber aplicado indebidamente las normas acusadas en la proposición jurídica, toda vez que al ser la demandada, se insiste, una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, resulta palmario que la normatividad llamada a operar para determinar la naturaleza de sus servidores, es la anteriormente citada, la que es enfática en señalar que serán sus estatutos, los que determinen cuáles son las actividades de dirección y confianza que deberán ser desempeñadas por personas que tuviesen la calidad de empleados públicos, que desde una perspectiva meramente jurídica, fue precisamente lo que hizo la demandada al expedir tanto el Acuerdo 016 de 2005 como el Acuerdo 031 del mismo año donde la junta directiva de dicha empresa estableció la planta de personal para empleados públicos de la empresa junto con su escala de remuneración. Proceder este que además está en plena armonía con lo adoctrinado por la Corte Constitucional en la sentencia CC C-484-1995 que refiere el recurrente, cuando al estudiarse la constitucionalidad del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 se dejó sentado lo siguiente: La fijación de las actividades que van a ser desempeñadas por virtud de vinculación legal y reglamentaria dentro de las empresas industriales o comerciales, corresponde a una función constitucional de orden administrativo que bien puede entregar la ley a sus juntas directivas, para ser ejercidas en la forma que Radicación n.° 71133 SCLAJPT-10 V.00 18 determinen sus estatutos internos, sin que ello, modifique la naturaleza del empleo ni la de la relación laboral de carácter oficial que está dada por ley.

Los estatutos internos de las empresas industriales y comerciales del Estado son el instrumento idóneo, en virtud del cual, se precisan las actividades de la empresa que corresponden a la categoría que debe ser atendida por empleados públicos; aquellos son actos que comprenden la definición del tipo de régimen aplicable a los servidores públicos en el entendido de que sólo los de dirección y confianza que se fije en el estatuto son empleados públicos, y el traslado de la competencia prevista en las expresiones acusadas no genera una contradicción de las normas constitucionales (subrayas fuera del texto original).

Por lo dicho, el cargo no prospera. IX. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, […] por violación indirecta de la ley sustantiva nacional en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 471, 476, 143 y 10 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 5° de la Ley 6 de 1945, artículo 19 del Decreto 2127 de 1945 y Artículos 4, 13 y 53 de la Constitución Nacional.

Denuncia que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1) No dar por demostrado que el demandante era trabajador oficial, estando debidamente probado que los trabajadores del nivel profesional son trabajadores oficiales de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio ESP. 2) No dar por demostrado, siendo debidamente evidenciado dentro del plenario, que trabajadores del nivel profesional universitario eran considerados trabajadores oficiales y que desarrollaban funciones similares a las del actor dentro de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio ESP. 3) No dar por demostrado siendo efectivamente evidenciado, que las funciones del actor ÓSCAR Gómez Ñuztes eran funciones desarrolladas por un trabajador oficial del nivel profesional.

Radicación n.° 71133 SCLAJPT-10 V.00 19 Los errores del Tribunal se produjeron como consecuencia de la apreciación errática o falta de apreciación de las siguientes pruebas: 1. Falta de apreciación del oficio SAD-287 del 10 de abril del año 2012, que describe a trabajadores del nivel profesional universitario como trabajadores oficiales (folio 130, 131 y 132, Cuaderno 1). 2.

Falta de apreciación de los oficios CI-DSA-0456 del 21 de abril del año 2008 y del oficio STE-022 del 20 de enero del año 2011 que solicitan explicaciones sobre marcaciones de reloj y de la no presentación de un informe de actividades de fin de semana (folios 121 y 122 Cuaderno 1). 3. Falta de apreciación del manual de funciones (folios 111 a 113 del cuaderno 1). 4.

Apreciación errónea del Acuerdo 031 del 2005 de la Junta Directiva de la EAAV ESP (folios 183 a 192 cuaderno 1, especialmente los folios 183 a 186). 5. Falta de apreciación del Laudo Arbitral de fecha 22 de octubre del año 2004 (Folios 61 a 93, Cuaderno 1), específicamente su Capítulo II, Clasificación de los Trabajadores, artículo 4 (Folio 76 Cuaderno 1). 6.

Falta de apreciación de prueba no calificada: testimonio de Daniel Pardo Santana. Para la demostración del cargo, menciona que el Tribunal concluyó erróneamente que el Acuerdo n.° 031 de 2005 contenía sus actividades, cuando en realidad consagraba las generales que debía desarrollar la unidad de planeación en cabeza de su subgerente; que sus actividades estaban determinadas por el manual de funciones (f.° 111 a 113 del cuaderno n.° 1), página 48 y ss. de la Resolución de Gerencia n.° 593 de 2007; que las mismas no pueden ser consideradas de dirección, confianza y manejo.

Radicación n.° 71133 SCLAJPT-10 V.00 20 Expone, que dentro del acervo probatorio no se encuentra el Acuerdo n.° 16 de 2005, el cual no hace distinción al respecto de los trabajadores del nivel profesional especializado, puesto que los consideró en general como empleados de dirección, confianza y manejo, no obstante, el Oficio SAD-287 del 10 de abril de 2012 de folios 130 a 132, ibídem, el cual no fue apreciado por el Tribunal, consagró como servidores oficiales a los del nivel profesional universitario al igual que a algunos del nivel profesional del grado 02, al cual pertenecía e incluso de grados superiores, lo que evidencia la desigualdad existente al interior de la accionada.

Afirma, que la aplicación selectiva del criterio de vinculación sin ningún fundamento constitucional o legal, conlleva a que un trabajador de nivel profesional pueda ser considerado como empleado público de libre nombramiento y remoción, y otro del mismo nivel como oficial; y, que el laudo arbitral del 22 de octubre de 2004 a folio 76, ibídem, el cual es anterior al citado Acuerdo 16, habla de empleados del nivel profesional sin distinciones.

Asevera, que el Juzgador no apreció los Oficios CI-DSA- 0456 del 21 de abril de 2008 y STE-022 del 20 de enero de 2011, mediante los cuales le solicitaron explicaciones por motivos como la no presentación de un informe de actividades de fin de semana (f.° 121 y 122, ibídem), demostrando así su subordinación frente a la demandada. Radicación n.° 71133 SCLAJPT-10 V.00 21 Puntualiza, que Daniel Pardo Santana quien laboraba en su misma oficina, confirmó en su declaración las condiciones de desigualdad existentes entre trabajadores del mismo nivel profesional, además, manifestó al respecto de sus funciones que «cumplía básicamente las mismas que cumplíamos los profesionales del área, en el caso de él era revisar lo del área ambiental adicional a lo programado de oficios, redactar oficios respecto al tema, pero todo se pasaba al subgerente para su aprobación» y, negó que manejara administrativamente bienes de la empresa y que tuviera personal a su cargo.

Apunta, que la providencia CC C-431-2010 decantó que para que una diferenciación de trabajadores sea aceptable jurídicamente debe ser legalmente válida, respetar el orden de lo valorativo constitucional y que fácticamente exista, lo que no se cumple en el caso concreto, toda vez que la junta directiva al clasificar los empleos de libre nombramiento y remoción no respetó los criterios señalados por la ley y la jurisprudencia respecto de lo que son funciones de confianza y manejo; que unos trabajadores del nivel profesional son considerados trabajadores oficiales y otros como empleados de libre nombramiento y remoción, pese a lo decidido en el citado laudo arbitral; que el prenombrado testimonio da cuenta de que personas que se encontraban en la misma realidad fáctica eran contratadas de manera distinta sin razón alguna.

Concluye, que ostentaba la calidad de trabajador oficial dentro de la accionada, así como los del nivel profesional Radicación n.° 71133 SCLAJPT-10 V.00 22 universitario y que la convención colectiva es aplicable a la hora de liquidar los salarios y prestaciones adeudados, como quiera que se hace extensiva a los no afiliados al sindicato, conforme al artículo 471 del CST, como se observa en el Oficio del 1° de agosto de 2012 a folio 142, ibídem (f.° 6 a 15 del cuaderno de la Corte).

X. RÉPLICA Sostiene, que el accionante no demostró ser trabajador oficial; que desde la creación del cargo desempeñado por el accionante a través del Acuerdo n.° 031 de 2005, se determinó como empleo público; que mediante dicho acuerdo no se crearon cargos sino para empleados y está revestido con la presunción de legalidad; que no se puede dar por demostrado que los del nivel profesional universitario eran considerados oficiales; que la vinculación del actor se realizó mediante nombramiento y resolución. Argumenta, que el Oficio SAD-287 del 10 de abril de 2012 no es superior al acuerdo mediante el cual se creó el cargo desempeñado por el accionante; que los Oficios CI- DSA-0456 del 21 de abril de 2008 y STE-022 del 20 de enero de 2011 no prueban nada más que una relación laboral; que el manual de funciones es claro al determinar que dicho cargo cumple con las cualificaciones para ser de dirección, confianza y manejo; que la interpretación del laudo arbitral no puede darse conforme a la voluntad del actor; y, que el testimonio de Daniel Pardo Santana no va más allá de indicar las actividades del accionante.

Radicación n.° 71133 SCLAJPT-10 V.00 23 Afirma, que no es cierto lo asegurado por el recurrente sobre lo dicho desde el minuto 28:50 de la audiencia de segundo grado, por cuanto al escucharse se verifica que es otro su contenido, mientras que sus afirmaciones sobre lo expuesto a partir del minuto 30:50 es veraz, pero su desconocimiento del expediente lo conllevó a negar lo que claramente se lee en el numeral 5°, página 2 del Acuerdo n.° 031 de 2005, por tanto, queda sin fundamento lo argumentado sobre los documentos obrantes de folios 130 a 132.

Puntualiza, que no está en discusión que por mandato constitucional se le debe dar igual trato a los empleados y que no se puede exigir que estos en una empresa ocupen lugares diferentes para el desarrollo de sus obligaciones contractuales cuando las actividades a realizar sean de tipo escritorio, por cuanto ello conllevaría a una discriminación, de ahí que su distinción debe consistir en el salario o remuneración (f.° 45 a 46 vto. del cuaderno de la Corte).

XI. CONSIDERACIONES Para resolver el caso, la censura discurre en que el Tribunal se equivocó al concluir que el Acuerdo n.° 031 de 2005 contenía las actividades desempeñadas por ÓSCAR HARVEY GÓMEZ ÑUZTES, cuando en realidad consagraba las generales que debía desarrollar la unidad de planeación en cabeza de su subgerente; que sus actividades estaban determinadas por el manual de funciones (f.° 111 a 113 del Radicación n.° 71133 SCLAJPT-10 V.00 24 cuaderno n.° 1, página 48 y ss. de la Resolución de Gerencia n.° 593 de 2007) y que las mismas no pueden ser consideradas de dirección, confianza y manejo.

Bajo los anteriores lineamientos debe decir la Sala respecto al estudio de las pruebas denunciadas lo siguiente: 1. La censura denuncia como inapreciado el manual de funciones contenido en la Resolución de Gerencia 593 de 2007 (f.° 111 a 113 del cuaderno principal), con el fin de demostrar que las atribuibles al trabajador eran las allí contempladas y no las del Acuerdo 031 de 2005 como lo dio por probado el Tribunal.

En efecto, revisadas por la Sala las funciones y competencias laborales para el cargo de profesional especializado, código 222, grado 2, el documento reporta 27 de ellas, dentro de las cuales, fraccionadamente el recurrente transcribe algunas así: […] 2). Dar respuesta oportuna a los organismos de control, así como a las peticiones de la comunidad, Cormacarena y Secretaría del Medio Ambiente. […] 5) Ejercer la interventoría y/o supervisión de los contratos que sean delegados por la Gerencia, presentando oportunamente los informes correspondientes. […] 6) Elaborar y presentar al jefe inmediato el Programa de Uso Eficiente y Ahorro de Agua, así como realizar campañas Radicación n.° 71133 SCLAJPT-10 V.00 25 educativas a los usuarios de concientización para el uso eficiente del recurso hídrico. […] 9) Dar respuesta oportuna a la correspondencia interna y externa. […] 24) Entregar de forma rápida y eficiente la información documentación y soportes cuando sean requeridos. […] 27) Desempeñar las demás funciones asignadas por el superior inmediato […].

De lo anterior, debe decir la Sala que, si lo pretendido por el recurrente era precisar de manera fraccionada las funciones del actor en su beneficio, dicha práctica no es permisible, puesto que las pruebas deben analizarse de forma indivisible y en su contexto debido, que para el caso también incluían: 1. Prevenir, mitigar y resolver los problemas de carácter ambiental. […] 3.

Llevar a cabo con el ordenamiento y manejo adecuado de las cuencas hidrográficas, el aprovechamiento del agua y de los recursos naturales. 4. Coordinar con la Secretaría del Medio Ambiente y Cormacarena las funciones y aspectos pertinentes a la gestión ambiental. […] 7. Desarrollar programas y socializar en la Entidad y a la comunidad el Programa de Uso Eficiente y Ahorro del Agua. 8.

Liderar y coordinar las campañas institucionales correspondientes a la celebración del Día del Agua, del Medio Ambiente y demás actividades encargadas. […] 10. Optimizar la utilización de los recursos hídricos disponibles. 11. Velar para que los contratos realizados por la empresa se dé cumplimiento a la gestión ambiental. 12. Orientar a la empresa en lo referente a la toma de decisiones en la parte ambiental 13.

Coordinar y realizar las visitas técnicas programadas por la Corporación Autónoma Regional. Radicación n.° 71133 SCLAJPT-10 V.00 26 14. Realizar la liquidación de las tasas retributivas y tasas de uso de agua y efectuar el trámite para el correspondiente pago. 15. Elaborar proyectos ambientales para el manejo sostenible de cuencas hidrográficas. 16.

Revisar las propuestas de los diferentes proyectos de la EAAV ESP y emitir un concepto técnico en la parte ambiental. 17. Cumplir a cabalidad con el reglamento interno de trabajo, las medidas relacionadas con el Programa de Salud Ocupacional, los procedimientos establecidos por la empresa para el desarrollo de los procesos desarrollados y las funciones consignadas en el presente documento. 18.

Realizar los informes ambientales que le solicite la entidad ambiental y el superior inmediato de forma eficiente y veraz. 19. Realizar informes mensuales estadísticos con destino al ministerio del Medio Ambiente, Cormacarena, Secretaría del Medio Ambiente y demás entes que lo requieren. 20. Controlar y garantizar el aprovechamiento del agua y de los recursos naturales que tiene a disposición la EAAV. 21.

Mantener estricta confidencialidad sobre la información y documentación a su cargo garantizando la seguridad de la misma. 22. Velar por el registro correcto, seguro, confiable y discreto de la información procesada en la dependencia. 23. Prevenir la pérdida, daño, o deterioro de los documentos manejados directamente en el cargo. […] 25.

Cumplir a cabalidad con el reglamento interno de trabajo, las medidas relacionadas con el programa de Salud Ocupacional, los procedimientos establecidos por la empresa y las funciones consignadas en el presente documento. 26. Asumir el control de sus actividades y tareas desarrolladas dentro de los procesos y procedimientos de la entidad. […] Descripción ésta que permite establecer a esta Sala, que las funciones del manual contenido en la Resolución de Gerencia n.º 593 de 2007, en efectos si se aproximan y se complementan con las contempladas en el artículo 2º del Acuerdo 016 de 2005 como lo concluyó el ad quem a minuto 30:47 y siguientes del folio 10 Cd del cuaderno del Tribunal, máxime si se realiza una lectura completa del numeral 27 que incluye también como labores de los profesionales especializados código 222, no sólo las demás que el superior inmediato les asignara, como fraccionadamente lo permite Radicación n.° 71133 SCLAJPT-10 V.00 27 entrever la sustentación del cargo, sino también «aquellas que sean inherentes a las que desarrolla la dependencia».

Ello cuando menciona: 27. Desempeñar las demás funciones asignadas por el superior inmediato, las que reciba por delegación y aquellas que sean inherentes a las que desarrolla la dependencia y la profesión del titular del Cargo. Desde ese punto, no pudo incurrir el Tribunal en los errores de hecho que se denuncian. 2. Ahora, frente a la acusación del oficio SAD-287 del 10 de abril de 2012 que la censura dice dejó de ser valorado por el ad quem, siendo que acredita que «ciertos trabajadores del nivel profesional, del mismo grado 02 al que pertenecía el actor, e incluso en grado superior, son considerados trabajadores oficiales», para la Sala ello en nada conlleva el quiebre de la decisión de segundo grado, en tanto, no demuestra la calidad de trabajador oficial que el actor pide le sea reconocida, pues en ella la demandada y respondiendo a un derecho de petición que le fue formulado por el demandante (f.° 130 del cuaderno principal), le informa el número de cargos existentes en la entidad a nivel «Profesional Universitario», aclarando que los mismos efectivamente son ejercidos por trabajadores oficiales, pero en aparte alguno de la citada documental, se hace referencia en específico al cargo de «PROFESIONAL ESPECIALIZADO GESTIÓN AMBIENTAL, CÓDIGO 222» que fue el ejercido por el actor (f.° 135 y 136, ibídem) y menos que dicho cargo correspondiese Radicación n.° 71133 SCLAJPT-10 V.00 28 a la categoría de trabajador oficial, como lo quiere intuir la censura. 3.

La respuesta al ataque por errada valoración del Acuerdo 031 de 2005 de la junta directiva de la EAAV ESP queda debidamente subsumida en el análisis del numeral 1º de este estudio de pruebas. 4. En lo tocante a la falta de apreciación del laudo arbitral del 22 de octubre de 2004 obrante a folios 61 a 93 del cuaderno principal, específicamente en el artículo 4º del capítulo II en materia de la clasificación de los «profesionales 01, 02, 03, 04, 05» como trabajadores oficiales, alude la censura que la misma integraba a ÓSCAR HARVEY GÓMEZ ÑUZTES, por cuanto dicha categorización incluía a los profesionales especializados.

Al respecto, para la Sala, sí en gracia de discusión se coligiera que el citado laudo arbitral comprendiese también a los servidores de categoría «PROFESIONAL ESPECIALIZADO GESTIÓN AMBIENTAL CÓDIGO 222», que del tenor literal de la prueba no se extracta, resulta claro para la Corte, que dicho laudo tampoco puede tener la connotación de atribuirle al demandante la calidad de trabajador oficial reclamada, pues como lo ha precisado la jurisprudencia y hoy lo reitera, es la ley la única capaz de determinar la condición jurídica del servidor público y no este tipo de estipulación extralegal, ni ningún otra clase de actos, llámese convención colectiva, contrato de trabajo, acto legal o reglamentario o laudo arbitral.

Radicación n.° 71133 SCLAJPT-10 V.00 29 En efecto, en sentencia CSJ SL2276-2018, que memoró la CSJ SL, 19 jul. 2011, rad. 46457, la cual a su vez reiteró la CSJ SL, 25 ag. 2000, rad. 14146, se consignó lo siguiente: Esta Sala de la Corte ha explicado que las normas que gobiernan el régimen laboral de los trabajadores al servicio del Estado son de orden público y, por lo tanto, de obligatorio cumplimiento, de tal suerte que el régimen laboral a ellos aplicable es el que surja de la ley, atendiendo los criterios de clasificación en ella contenidos.

Por esa razón, ha explicado que no es dable pactar que a un trabajador se le aplique todo un régimen laboral previsto en la ley, para otro grupo de trabajadores, que no sea el que legalmente le corresponde. También ha explicado que el vínculo de un servidor con la administración puede ser materia de modificaciones, pues la calidad de empleado público o de trabajador oficial no constituye un derecho adquirido.

Así se dijo en la sentencia del 25 de agosto de 2000, radicado 14146, en la que se trajo a colación el criterio expresado en decisiones anteriores: Aunque esos discernimientos jurisprudenciales fueron expuestos en relación con el cambio de la calidad de trabajador oficial a la de empleado público, el fundamento jurídico que los orienta también hace que sean aplicables cuando se varía la calidad de trabajador oficial a la de trabajador del sector particular, como aquí acontece.

Las anteriores consideraciones bastan para concluir que los cargos son infundados. De acuerdo con la jurisprudencia transcrita, no le asiste razón al censor al pretender, en últimas, que su calidad de trabajador oficial sea establecida con base en lo dispuesto por las partes en la cláusula sexta del contrato de trabajo, pues, como se vio, se trata de un asunto cuya fuente está contenida en el ordenamiento jurídico colombiano de orden público y que no puede ser variada con base en el desarrollo de la autonomía contractual de las partes (subraya la Sala).

Así las cosas, del análisis de tal medio de convicción, no emerge dislate fáctico alguno, menos con el carácter de Radicación n.° 71133 SCLAJPT-10 V.00 30 manifiesto, pues se insiste, es sólo la ley la que determina la naturaleza jurídica de un servidor público y no un laudo arbitral como lo pretende la censura. 5. Lo dicho en precedencia, es suficiente para considerar que la parte recurrente, con las pruebas calificadas que fueron denunciadas y que se acaban de analizar, no logra demostrar algún yerro fáctico atribuido al fallador de segundo grado, menos con el carácter de ostensible como para direccionar a la anulación de la decisión atacada.

Pues, en lo restante, frente a la falta de apreciación de los Oficios CI-DSA-0456 del 21 de abril de 2008 y el STE-022 del 20 de enero de 2011, que solicitan explicaciones al demandante sobre las marcaciones de reloj y sobre la presentación de un informe de actividades de fin de semana (f.° 121 y 122 del cuaderno principal), como documentos que acreditan la condición de trabajador subordinado del demandante, además que el recurrente no desarrolla un discurso dirigido a demostrar cuál es la real incidencia de los mismos con el carácter protuberante que derribe las conclusiones del fallador de segundo grado y, ante la limitación de esta Corte, dado el carácter dispositivo del recurso de casación, que por no estructurarse una tercera instancia, impide a la Sala suplir oficiosamente las falencias argumentales o de tipo litigioso de las partes, en pro de conservar la garantía del debido proceso a todos los sujetos procesales, es necesario recordar que, el carácter de empleado público no desdibujan en momento alguno los Radicación n.° 71133 SCLAJPT-10 V.00 31 poderes disciplinarios que le asisten a las entidades, para exigir de los mismos el cumplimiento de sus deberes y obligaciones en el marco de la otrora Ley 734 de 2002 derogada por la Ley 1952 de 2019 con vigencia diferida a partir del 1º de julio de 2021 conforme al artículo 140 de la Ley 1955 del mismo año, que conserva lo relacionado al cumplimiento de los deberes y obligaciones de los servidores públicos en materia disciplinaria. 6.

Finalmente, dicha circunstancia, por contera, conduce a la Sala a verse imposibilitada de abordar el estudio del testimonio de Daniel Pardo Santana, en razón a que no cuenta con connotación de prueba hábil en casación, como claramente lo establece el artículo 7º de la Ley 16 de 1969. Su estudio sólo es procedente, si previamente se acredita un dislate fáctico con las que sí tienen tal calidad, que como se sabe, son el documento auténtico, la confesión y la inspección judiciales (CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 41076).

Por lo explicado, este cargo, tampoco prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.240.000 que deberá incluirse en la liquidación que practique el Juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. Radicación n.° 71133 SCLAJPT-10 V.00 32 XII.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el siete (7) de octubre de dos mil catorce (2014) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ÓSCAR HARVEY GÓMEZ ÑUZTES contra la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE VILLAVICENCIO S. A. ESP -EAAV ESP-.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.