Consejo superior de la judicatura H SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL2617-2021 Radicación n.° 77311 Acta 20 Bogotá, D. C., dos (2) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por KELLY JOHANA MONTIEL CERVANTES contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de 21 de septiembre 2016, en el proceso que instauró la recurrente contra FIDUAGRARIA S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO.
I.
ANTECEDENTES Kelly Johana Montiel Cervantes llamó a juicio a Fiduagraria S. A. como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales Liquidado, con el fin de obtener que se declare la existencia de un contrato de trabajo entre 16 de Radicación n.° 77311 SCLAJPT-10 V.00 2 junio de 2011 y el 30 de junio de 2012.
De manera subsidiaria solicitó se tuviera como extremo final el 30 de junio de 2013. En consecuencia, pretendió el pago de la indemnización por despido sin justa causa, vacaciones, primas de navidad, primas extralegales de vacaciones, primas técnicas, primas extralegales de servicios, intereses de cesantía, «nivelación salarial del grado 32 vinculados al ISS», e incrementos salariales.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios al Instituto de Seguros Sociales entre el 16 de junio de 2011 y el 30 de junio de 2012, cumpliendo funciones propias de una profesional especializada (ingeniera de sistemas), en la Oficina de Bonos Pensionales en la ciudad de Bogotá D.C. Manifestó que le eran dadas órdenes por parte del jefe de la Oficina de Bonos Pensionales; que durante toda la prestación del servicio cumplía un horario y acataba los reglamentos de la entidad.
Así mismo, que la única diferencia con los trabajadores de planta es que se encontraba vinculada a través de contrato de prestación de servicios. Agregó que a los trabajadores de planta se les reconocían la totalidad de las prestaciones legales y extralegales que fueron estipuladas en la Convención Colectiva de Trabajo celebrada el 31 de diciembre de 2001 entre el ISS y el Sindicato Sintraseguridadsocial.
Que devengó la suma mensual de $2.983.992.oo Además, que la asignación salarial para el cargo de profesional especializado grado 32 por los años 2011 y 2012 era de $3.369.916 y el Radicación n.° 77311 SCLAJPT-10 V.00 3 ISS nunca le incrementó el salario en la misma proporción que a sus trabajadores oficiales, como tampoco pagó vacaciones, primas de navidad, incrementos establecidos en la convención colectiva de trabajo, primas técnicas, cesantía, intereses a la cesantía, aportes a la seguridad social, primas extralegales y vacaciones.
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada aceptó la suscripción de los contratos de prestación de servicios, negó los restantes hechos, se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia de la primacía de la realidad, inexistencia del derecho y de la obligación, ausencia del vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, relación contractual del actor sin carácter laboral, inexistencia de la convención colectiva, presunción de legalidad de los actos administrativos, cosa juzgada y prescripción. II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 7 de octubre de 2015 (f.°257-258), declaró la existencia de un contrato de trabajo que rigió entre 16 de junio de 2011 y el 30 de junio de 2012. Ordenó, en consecuencia, el pago de los siguientes conceptos: Cesantía $4.284.203 Prima de servicios convencional $13.158.720 Intereses de Cesantía $334.117 Radicación n.° 77311 SCLAJPT-10 V.00 4 Diferencia salarial $3.733.466 Vacaciones legales y convencionales $2.048.038 Prima de Navidad Legal $4.106.303 Prima Técnica $7.895.232 Por concepto de indemnización moratoria $112.330 desde el 1º de octubre de 2012 hasta la fecha en que se efectúe el pago de las prestaciones sociales. Devolución de aportes a la seguridad social Absolvió de las restantes pretensiones, declaró no probadas las excepciones presentadas por la parte demandante y condenó en costas.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 21 de septiembre de 2016, decidió modificar los siguientes puntos de la sentencia de primera instancia así: Por diferencia salarial se condena a la suma de $3.864.162. Por concepto de auxilio de cesantía la suma de $3.414.492. Por concepto de intereses de cesantía la suma de $212.941.
Por concepto de prima de navidad la suma de Radicación n.° 77311 SCLAJPT-10 V.00 5 $3.289.680. Por concepto de vacaciones la suma de $1.707.246. Por concepto de prima de servicios convencional la suma de $3.289.680. Por prima de vacaciones convencional la suma de $2.278.652. Por prima técnica la suma de $4.737.139. Por concepto de indemnización moratoria la suma diaria de $112.330 desde el 13 de noviembre de 2012 hasta cuando sea cancelado en su totalidad las acreencias laborales por prestaciones sociales legales y extralegales e indemnización por despido sin justa causa.
En lo que interesa al recurso de casación, el Tribunal al resolver el grado jurisdiccional de consulta encontró probados la existencia del contrato de trabajo y sus extremos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 2127 de 1945, el cual prescribe como características esenciales del contrato de trabajo la actividad personal, así como la subordinación y la retribución del servicio.
Mientras, el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, define los contratos de prestación de servicios como aquellos que deben ser utilizados cuando no es posible atender los servicios de la entidad con el personal de planta y se debe celebrar por el término indispensable. Estos contratos no generan Radicación n.° 77311 SCLAJPT-10 V.00 6 vinculación laboral ni prestaciones sociales.
De otra parte, el juez de apelaciones encontró probado que la prestación del servicio de la demandante inició el 16 de junio de 2011 hasta el 31 de octubre de 2011 y del 1 de noviembre de 2011 al 30 de junio de 2012. Así se desprende de la constancia expedida por la asesora de despacho. Advirtió además que la demandada no desvirtuó la presunción de que el servicio se prestó con subordinación jurídica, y no demostró que la demandante prestará sus servicios con la debida autonomía e independencia. Adicionalmente, señaló la segunda instancia que de las declaraciones de Amalia Tovar Aponte y Jhon Jaime Jaramillo quienes conocen a la demandante desde junio de 2011, cuando inició a laborar con el ISS se desprende que la demandante prestó sus servicios en la Oficina de Bonos Pensionales donde apoyaba en lo relativo de sistemas.
Coinciden los testimonios en que la ayuda de la demandante fue fundamental pues se implementaba un nuevo software, además velaba porque se contestaran a tiempo derechos de petición, tutelas, los procesos ordinarios, recibía consultas, respondía requerimientos. Recibía órdenes de su jefe directo, cumplía horario, de 8 am a 5 pm, tenía una hora de almuerzo y, además, debía pedir permiso para ausentarse del trabajo.
De otra parte, concluyó el Tribunal en relación con el acervo probatorio que las documentales aportadas reafirman el dicho de los testigos. Es así como se tiene que los contratos de prestación de servicios dan cuenta de las funciones que Radicación n.° 77311 SCLAJPT-10 V.00 7 debía desarrollar la demandante, conforme la programación del Instituto de Seguros Sociales, así como los informes que debía entregar al Gerente de Atención al Pensionado.
No obstante, las anteriores documentales, también obran las certificaciones en las que consta la prestación del servicio como Ingeniera de Sistemas, especialista en alta gerencia a nivel nacional y que su último salario ascendió a $ 2.983.992. Además, consta que la demandante hizo entrega de la oficina de bonos pensionales. Concluyó el juez de apelaciones que de conformidad con las pruebas recaudadas resulta claro la prestación personal del servicio sin que la demandada haya probado la autonomía e independencia que es característico de los contratos de prestación de servicios, razón por la cual se encuentran demostrados los presupuestos de una verdadera relación laboral.
En relación con la aplicación de la Convención Colectiva 2001 -2004 señaló el juez de segunda instancia que el precedente de la Sala de Casación Laboral ha adoctrinado que la convención colectiva resulta aplicable. Se apoyó en las decisiones Rad. 36609 de 2009 y SL 1907 de 2014, en las cuales se ha concluido que es posible extender los convenios colectivos a terceros, cuando el sindicato tenga afiliados a más de la tercera parte de los trabajadores de la empresa.
Respecto de la nivelación salarial, precisó el Tribunal que debió la demandante probar la discriminación, para lo cual debió acreditar que a pesar de encontrarse en Radicación n.° 77311 SCLAJPT-10 V.00 8 circunstancias similares a la de otros trabajadores, en un mismo plano de igualdad, respecto de aspectos como la calidad, cantidad, experiencia, capacitación, antigüedad, responsabilidad, su trabajo ha sido remunerado en forma inferior.
Es así como se confirmó la decisión de acceder a la nivelación salarial pues encontró acreditada dicha situación en el proceso. Finalmente, en relación con la indemnización moratoria advirtió que este concepto comporta una sanción y debe evaluarse si la actuación estuvo o no revertida de buena fe. Consideró que se encuentra probado que los contratos celebrados fueron de prestación de servicios para desempeñar funciones permanentes de la entidad.
Y, además, que no se desvirtuó el carácter subordinado de la prestación del servicio. Aplicando los 90 días hábiles de gracia y hasta que se paguen las acreencias laborales. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia se absuelva al Patrimonio Autónomo de Remanentes.
Con tal propósito formula cinco cargos, por la causal Radicación n.° 77311 SCLAJPT-10 V.00 9 primera y segunda de casación, que fueron objeto de réplica. Por razones metodológicas la Sala procede a resolver los cargos primero y tercero en los cuales la censura se sirve de la misma argumentación para sustentar el embate contra la decisión confutada.
Una vez superado lo anterior se procederá con el estudio de los cargos restantes. En primer lugar, se estudiará el cargo segundo relativo a la condena por concepto de indemnización moratoria y, de manera conjunta los cargos cuarto y quinto que plantean la vulneración al principio de la reforma en peor. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de «infringir por la vía directa en la modalidad infracción directa» por falta de aplicación del artículo 32 numeral 3º de la Ley 80 de 1993, el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, el artículo 82 del Decreto 2474 de 2008, compilado en el texto refundido del Decreto 1082 de 2015, el artículo 13 de la Ley 819 de 2003, la Ley 190 de 1995 artículos 11 y 13 de la Ley 797 de 2003 en concordancia con los artículos 22, 23, 24 y 29 del CST, numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y normas concordantes.
Alegó los siguientes errores de hecho: No dar por demostrados, estándolo plenamente probados los elementos de la independencia e insubordinación de la demandante frente a la demandada. No dar por probada, estándolo plenamente demostrada, Radicación n.° 77311 SCLAJPT-10 V.00 10 la insubordinación con base en los contratos de prestación de servicios profesionales, en calidad de especialista en alta gerencia a nivel nacional suscritos con la demandante.
No dar por probada sin estarlo, una dependencia laboral de la demandante frente a la entidad demandada. Explicó la recurrente que el contrato de prestación de servicios amparado en la Ley 80 de 1993 lo celebran las entidades estatales para desarrollar actividades, entre otras de acuerdo con la administración y funcionamiento de la entidad.
En esa medida, advirtió la censura que la demandante en calidad de profesional, como ingeniera de sistemas y especialista en alta gerencia, se desempeñaba como contratista y tenía un verdadero empleo en la entidad. Alegó que existe una infracción directa a la ley de contratación pues, además de desconocerse por al ad quem, la relación eminentemente contractual, no existe elemento de exclusividad laboral de un servidor público y menos aún, la vinculación laboral de la demandante, razón por la cual se afirma que se desconoció el estatuto de contratación y que esta se autoriza cuando se trate de la ejecución de actos que tengan conexión con la actividad que cumple la entidad administrativa, cuando esta no pueda realizarse con personal de planta.
Insistió en que la violación directa de la ley ocurre puesto que lo que realmente se desarrolla es una prestación de servicios profesionales, lo cual debe enmarcarse necesariamente en el marco de la Ley 80 de 1993. La Radicación n.° 77311 SCLAJPT-10 V.00 11 demandante prestó sus servicios a través de un contrato de prestación de servicios en calidad de profesional en ingeniería de sistemas con especialidad en alta gerencia y para el momento en que fue contratada se requería su conocimiento como ingeniera de sistemas para realizar actividades eminentemente especializadas como la migración de datos, su análisis y movimiento de bonos pensionales desde el sistema informático, el manejo de información electrónico en cotejo con la información de bonos del Ministerio de Hacienda y manejo electrónico.
Manifestó que las funciones fueron desempeñadas como contratista, lo cual realizó bajo su propia voluntad. A juicio del recurrente nunca debió declararse la existencia de un contrato de trabajo, pues siempre existió un acuerdo expreso en la modalidad de contratación de prestación de servicios profesionales. Es así como debe tenerse en cuenta como infracción directa el desconocimiento propio de la ley de contratación pública y la insubordinación de su materialización entre las partes, pues el haber prestado sus servicios profesionales al Instituto de Seguros Sociales, hoy liquidado no le otorga un derecho sustancial de subordinación ni empleo basado en la realidad de los hechos.
VII. RÉPLICA En relación con el primer cargo, la opositora considera que no debe prosperar por las siguientes razones: En primer lugar, el cargo adolece de defectos técnicos Radicación n.° 77311 SCLAJPT-10 V.00 12 significativos que impiden su estudio de fondo, a saber puesto que no se citan las normas fundantes de los derechos reclamados y se omite hacer referencia de las disposiciones que regulan el contrato de trabajo para los trabajadores oficiales y los preceptos que contemplan las prestaciones sociales, la indemnización moratoria y los derechos convencionales para estos servidores, lo cual no se suple con la invocación de normas del sector privado.
En segundo lugar, si el cargo pretende ser estudiado de fondo, debe tenerse presente que la Sala laboral reconoció la existencia del contrato de trabajo teniendo en cuenta la valoración de las pruebas obrantes en el proceso. Así las cosas, el cargo tiene una argumentación incoherente y desconectada de las reflexiones efectuadas por el Tribunal.
VIII.CARGO TERCERO Acusa la sentencia infringir por la violación indirecta de la ley en la modalidad de aplicación indebida los artículos 11 de la Ley 6ª de 1945, el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, modificado por el artículo 1º de la Ley 797 de 1949, el artículo 65 del CST en concordancia con el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, el Decreto 2013 de 2012 y el Decreto 553 de 2015.
Alegó la ocurrencia de los siguientes errores de hecho: Dar por demostrado en forma equivocada la existencia de una indemnización por mora causada a partir de la mala fe del contratante en la que se busca indemnizar el no pago de unas acreencias laborales. Radicación n.° 77311 SCLAJPT-10 V.00 13 No dar por demostrado, estándolo que la entidad contratante no puede ser objeto de mala fe en la condición aquí descrita, por ser una entidad pública, liquidada, reglada y objeto de decisiones externas de control.
No dar por demostrado, estándolo que la voluntad del contratante desaparece con la buena o mala fe frente a una situación insuperable, basada en la extinción de la persona jurídica demandada. Alegó la recurrente que es una apreciación totalmente desacertada el pretender que se pague una indemnización basada en la culpa del Instituto de Seguros Sociales liquidado, pues debe tenerse en cuenta la naturaleza del Patrimonio Autónomo de Remanentes y la persona jurídica del ISS esta extinta.
Y, con los mismos argumentos expuestos en el cargo anterior sustenta el presente. IX. RÉPLICA La opositora frente a los cargos segundo y tercero consideró no deben ser acogidos por cuanto se endilgó a la sentencia impugnada argumentos jurídicos y fácticos. Entre ellos se advierte que se omite en el cargo formulado por la vía indirecta concretar las pruebas calificadas que el Tribunal habría apreciado de manera equivocada o habría dejado de valorar.
Así mismo, se realizó una serie de apreciaciones genéricas propias de un alegato y no de un cargo en casación, Radicación n.° 77311 SCLAJPT-10 V.00 14 de tal manera que se omite cumplir con la carga de demostrar con prueba calificada los errores fácticos enlistados. Agregó además que el estado de liquidación de una entidad no es per se un argumento idóneo para negar el derecho a la indemnización moratoria.
Y la jurisprudencia de la CSJ ha precisado que la conducta del ISS en estos casos no puede ser catalogada como de buena fe. Además, tampoco resulta dable que la indemnización moratoria deba liquidarse hasta el 31 de marzo de 2015, puesto que conforme el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, dicha indemnización se causa hasta la fecha en que paguen los salarios dejados de percibir.
X. CONSIDERACIONES Comienza la Sala señalando que le asiste razón a la réplica en relación con los defectos de técnica señalados. En relación con el cargo primero, se encuentra que a pesar de que la confusa redacción, la censura ataca la sentencia por la vía directa en la modalidad de infracción directa y, para ello, enuncia distintas normas que considera no fueron tenidas en cuenta por el Tribunal.
No obstante lo anterior, la recurrente omite hacer un desarrollo adecuado del cargo tendiente a demostrar su acusación por la vía jurídica y sin mencionar las normas que fueron aplicadas por el juez de segunda instancia, y el por qué dichas disposiciones resultan inaplicables al caso o de qué manera se estructuró la violación legal. Radicación n.° 77311 SCLAJPT-10 V.00 15 La acusación sencillamente se queja de la falta de aplicación de los artículos 32 numeral 3º de la Ley 80 de 1993, 2 de la Ley 1150 de 2007, 82 del Decreto 2474 de 2008, entre otras disposiciones.
De otra parte, se equivoca la censura al señalar que el ad quem no aplicó lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, cuando en efecto, el Tribunal respecto de dicha norma si realizó un verdadero estudio. Vistas así las cosas, el cargo se asemeja a un alegato de instancia y no cumple con los requisitos establecidos para que la Sala pueda estudiarlo de fondo, esto es, que fuera completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo pretendido (CSJ SL, 2 sep. 2008, rad. 31701;
CSJ SL SL5988-2016 y CSJ SL8293-2017, SL4340-2020, SL 1720-2021). Ahora bien, respecto de los defectos técnicos señalados en el cargo tercero en los que se pretende por la vía indirecta cuestionar la condena por indemnización moratoria, encuentra la Sala que la censura no indicó los submotivos de la violación de la ley sustancial, es más, se limitó a sustentar y demostrar su inconformidad con la sentencia de segundo grado, utilizando los mismos argumentos del segundo cargo, el cual fue encausado por la vía directa y será objeto de análisis por parte de la Sala seguidamente.
Se alude entonces en el desarrollo del planteamiento efectuado por la recurrente a aspectos exclusivamente jurídicos, desconociendo entonces que la acusación de la Radicación n.° 77311 SCLAJPT-10 V.00 16 sentencia en casación se puede hacer a través de dos vías: la directa y la indirecta. Cuando se acude a la senda de puro derecho en el cargo, esto es la directa, la sustentación de este debe ser estrictamente jurídica, en la medida que la acusación debe concentrarse a esta clase de razonamiento para controvertir los que de esta misma naturaleza haya realizado el juzgador, y se dejan al margen las conclusiones fácticas a las que arribó el Tribunal (CSJ SL 5111-2020).
Si la recurrente tampoco compartía las conclusiones fácticas del juzgador, entonces, en cargo separado, por la modalidad de la vía indirecta, submotivo de violación por aplicación indebida (generalmente) de la norma sustancial correspondiente, o por violación de medio por la trasgresión de una norma adjetiva, con la indicación del respectivo submotivo, igualmente, ella debió proceder a señalar las pruebas calificadas en casación (documental, confesión o inspección judicial), con la precisión de si el yerro fáctico se produjo por apreciación errónea o falta de apreciación del respectivo medio probatorio.
Los testimonios solo pueden ser examinados en casación, si la Sala encuentra que hubo algún yerro fáctico respecto de una prueba calificada (art. 7 Ley 16 de 1969) (CSJ SL5111-2020). Además, la censura debió relacionar y sustentar claramente los yerros fácticos que, a su juicio, cometió el sentenciador de segundo grado y lo llevaron a cometer la violación indirecta de la ley denunciada en la proposición jurídica del respectivo cargo.
Radicación n.° 77311 SCLAJPT-10 V.00 17 Por las anteriores razones se desestiman los cargos. X. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia infringir por la violación directa de la ley en la modalidad de aplicación indebida los artículos 11 de la Ley 6ª de 1945, el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, modificado por el artículo 1º de la Ley 797 de 1949, el artículo 65 del CST en concordancia con el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, el Decreto 2013 de 2012 y el Decreto 553 de 2015.
Se alegan los siguientes errores de hecho: Dar por demostrado en forma equivocada, la existencia de una indemnización por mora causada a partir de la mala fe del contratante en la que se busca indemnizar el no pago de las acreencias laborales. No dar por demostrado estándolo que la entidad contratante no puede ser objeto de la mala fe en la condición descrita, por ser una entidad pública, liquidada y reglada y objeto de decisiones externas de control.
Dar por demostrado sin estarlo que el contratante pretende alguna condición beneficiosa onerosa, contractual o laboral al no pagar una indemnización o liquidación inexistente a la fecha. No dar por demostrado estándolo que en la voluntad del contratante desaparece la condición de buena o mala fe, Radicación n.° 77311 SCLAJPT-10 V.00 18 frente a una situación insuperable, basada en la extinción de la persona jurídica demandada.
La recurrente consideró que es una apreciación totalmente desacertada pretender que se pague una indemnización basada en la culpa del Instituto de Seguros Sociales Liquidado, pues deben tenerse en cuenta que el Patrimonio Autónomo de Remanentes es una institución creada mediante contrato fiduciario encargada de administrar bienes y obligaciones del extinto ISS liquidado.
Manifestó que la liquidación y su proceso liquidatorio no permitieron que el Instituto de Seguros Sociales reconocieran condición alguna basada en la supremacía de la realidad, así como tampoco su naturaleza jurídica y de empresa industrial y comercial del Estado hasta antes de la liquidación. Considera la censura que el Tribunal debió limitar la condena hasta la fecha de la liquidación, pues se tenía claridad respecto de la extinción de la persona jurídica.
Alegó además que la determinación del contrato realidad basada en unas condiciones de derecho que puedan llegar a superar las formas de vinculación y predominen ante los hechos, no determina una condición que demuestre la mala fe del presunto empleador, quien es una persona jurídica pública amparada en la realidad de la contratación pública y en cumplimiento de las condiciones propias de un contrato de prestación de servicios profesionales.
Consideró que las entidades de naturaleza pública, sea Radicación n.° 77311 SCLAJPT-10 V.00 19 cual sea su modalidad de creación y finalidad deben estar siempre regidas por formas de legalidad y precisión y respecto de los contratos de prestación de servicios profesionales y, por tal motivo, tienen un presupuesto de funcionamiento, respaldado por un estudio técnico, de tal manera que no puede ser viable la declaratoria de mala fe de un pago inexistente e imposible de cumplir.
Adicionalmente señaló que el contrato realidad que se declara no se celebró de mala fe, puesto que no existen intereses de otra naturaleza diferentes al del funcionamiento de la entidad. Además, de conformidad con lo señalado en la jurisprudencia pueden existir decisiones que se orienten a la prestación de servicios profesionales y encaminados a las acciones de servicios fundamentales al ciudadano que requieren el ejercicio armónico de proyectos que implican necesariamente la contratación de personal y no exigen la vinculación a la planta.
Insiste en que no puede imponerse una sanción a una entidad que jurídicamente cesó en sus obligaciones. XI.CONSIDERACIONES Pues bien, siguiendo el estudio del recurso, en relación con el segundo cargo conviene precisar que en relación con los defectos de técnica alegados por la opositora considera la Sala que no le asiste razón por cuanto de la lectura del cargo, se desprende que la recurrente, en efecto, cuestiona la aplicación de las normas que dieron lugar a la condena por indemnización moratoria.
El cargo precisa tres Radicación n.° 77311 SCLAJPT-10 V.00 20 cuestionamientos a la decisión de segundo grado: i) el referente a la procedencia de la indemnización moratoria tomando en cuenta que quien asume hoy el pasivo del Instituto de Seguros Sociales es el Patrimonio Autónomo de Remanentes, ii) la mala fe respecto de la suscripción de los contratos de prestación de servicios y, iii) si resulta procedente limitar la condena hasta la fecha de la liquidación de la entidad, pues se tenía claridad respecto de la extinción de la persona jurídica.
Antes de analizar dichos temas, se precisa que no son materia de discusión en sede de casación los siguientes aspectos: (i) que la accionante estuvo vinculada al ISS a través de un contrato administrativo de prestación de servicios regulado por la Ley 80 de 1993, durante el período indicado en la demanda; (ii) que prestó sus servicios como ingeniera de sistemas iii) que la vinculación real entre las partes obedeció a un contrato de trabajo regulado por la Ley 6ª de 1945, – siendo equivalente su cargo en la planta de personal al de profesional grado 32- y, por tanto, tuvo el carácter de trabajador oficial. i. La procedencia de la indemnización moratoria tomando en cuenta que quien asume hoy el pasivo del Instituto de Seguros Sociales es el Patrimonio Autónomo de Remanentes Este tema ya ha sido analizado en la Corporación y reiterado en reciente decisión de la Sala de Casación Laboral., CSJ SL 593 de 2021, al respecto se dijo que: Radicación n.° 77311 SCLAJPT-10 V.00 21 En efecto, a criterio de la Sala, la sanción moratoria debe operar hasta la suscripción del acta final de liquidación que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que a partir de esta fecha el Instituto de Seguros Sociales dejó de existir como persona jurídica; luego, perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico.
Quiere decir lo anterior que, a partir de la declaración del cierre de la liquidación y de la terminación de la existencia jurídica del Instituto de Seguros Sociales, no es posible imputar a dicha entidad una conducta, provista o desprovista de buena fe, por la simple razón de que en el plano jurídico no existe como sujeto de derechos y obligaciones y, por tanto, no puede adelantar ninguna actuación. En otros términos, el presupuesto de la buena o mala fe del cual depende la imposición o no de la sanción moratoria es inexigible frente a un sujeto de derecho extinto.
Tampoco puede afirmarse que el patrimonio autónomo de remanentes constituido por el ISS en el marco de un contrato de fiducia mercantil sea una continuación de su persona jurídica, dado que esos bienes, aunque pueden comparecer al proceso por conducto de la sociedad fiduciaria, no son una entidad con personalidad jurídica o una derivación del ISS, sino un conjunto de bienes afectos a la finalidad especifica indicada en el acto de constitución. Mucho menos podría asegurarse que la sociedad fiduciaria contratante es un sucesor de las actividades del ISS, dado que su rol simplemente es el de actuar como administrador y vocero de los bienes fideicomitidos (num. 4 art. 1234 CCo), al punto que estos no hacen parte de sus activos y de sus otros negocios fiduciarios (art. 1233 CCo).
En conclusión, cuando ocurre la liquidación de una entidad del sector oficial, la sanción moratoria del artículo 1.º del Decreto 797 de 1949 debe ir hasta la fecha en que aquella deja de existir, tal y como lo adoctrinó la Sala en sentencias CSJ SL194-219 y CSJ SL390-2019. (CSJ SL986-2019) Es así como la jurisprudencia de la Corporación atendiendo al hecho de que la persona jurídica, hoy no existe, ha establecido que la moratoria es exigible hasta el momento en que fue liquidada.
No obstante, la situación de que el pasivo sea asumido hoy en día por el PAR, no incide en el reconocimiento de los derechos que, en virtud de la declaratoria de un contrato de trabajo, se realice en un Radicación n.° 77311 SCLAJPT-10 V.00 22 proceso judicial. ii. En relación con la mala fe y la suscripción de los contratos de prestación de servicios.
Ya ha adoctrinado esta Corporación, que la sanción moratoria regulada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, para el sector privado, y en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, para el oficial, es de naturaleza sancionatoria, de modo que, para su imposición, el juzgador debe analizar el comportamiento del empleador a fin de establecer si actuó de buena o mala fe, pues solo la presencia de este último elemento le abre paso a la condena (SCL SL194 de 2019 y SL593-2021).
De otra parte, el precedente de la Sala de Casación Laboral impone al juez un examen acucioso del material probatorio y determinar el elemento subjetivo de la conducta del empleador, así se dijo en sentencia SCL SL194 de 2019 que: Ahora bien, aun cuando se admitiera la inoperancia del criterio jurisprudencial, la sanción moratoria solo puede descartarse mediante un examen acucioso del material probatorio y la demostración de la buena fe patronal.
Por tanto, si de las circunstancias fácticas se colige que el empleador obró con lealtad, sin ánimo de ocultación o de atropello, debe ser absuelto por dicho concepto, pues la existencia de una verdadera relación laboral no trae consigo la imposición de la sanción, ya que, como se subrayó, su naturaleza sancionatoria impone al juzgador auscultar en el elemento subjetivo a fin de determinar si el empleador tuvo razones atendibles para obrar como lo hizo.
Es así como se puede concluir que el reconocimiento de la indemnización moratoria no es automático y que para Radicación n.° 77311 SCLAJPT-10 V.00 23 efectos de determinar su procedencia corresponde al juez abordar, en cada caso, los aspectos relacionados con la conducta que asume quien se sustrae del pago de sus obligaciones laborales (CSJ SL18619-2016 y CSJ SL825- 2020, CSJ SL965-2021).
Así, el precedente ha sido claro en advertir que la sola suscripción de los contratos de prestación de servicios no puede ser un hecho que persuada la intención de actuar conforme a la ley, si en la realidad se acredita que fueron un medio para burlar el orden jurídico y evitar el cumplimiento de prerrogativas laborales y de seguridad social (SL 965- 2021). iii.
El cálculo de la indemnización moratoria hasta la fecha de la liquidación de la entidad Al respecto, la posición de la Sala de Casación Laboral es reiterada y uniforme en señalar que en lo que respecta a la tasación de la sanción moratoria deben hacerse las siguientes precisiones: (i) se reconoce a partir del día 91 del fenecimiento de la relación laboral; y (ii) hasta la liquidación definitiva de la entidad pública (31 de marzo de 2015), puesto que el Decreto 553 de 27 de marzo de 2015, norma de alcance nacional, razón por la cual no requiere prueba, da cuenta de la «extinción de la persona jurídica» de la entidad convocada al proceso (CSJ SL593-2021, CSJ SL965-2021).
En el contexto que antecede es claro entonces que el ad quem realizó un análisis normativo correcto en relación con la indemnización moratoria, y, por tanto, no obran Radicación n.° 77311 SCLAJPT-10 V.00 24 justificaciones válidas del proceder del ISS, luego es acertada la condena que, por concepto de sanción moratoria, impuso el ad quem, no obstante lo anterior, se encuentra la Sala con que la condena impuesta ordenó su pago hasta cuando se paguen las prestaciones sociales adeudadas, lo que contraviene lo ya concluido en las líneas que anteceden en cuanto a que la indemnización moratoria debe ser liquidada hasta la fecha en que fue liquidado el Instituto de Seguros Sociales, razón por la cual prospera el segundo cargo de manera parcial.
XI. CARGO CUARTO Acusa la sentencia infringir por error hecho, la causal segunda de casación laboral con base en lo expresado en el numeral segundo del artículo 87 del Código de Procedimiento laboral y de la Seguridad Social el artículo 64 del CST y el artículo 28 de la Ley 789 de 2002. Advirtió la recurrente que «es evidente el error de hecho cometido por la segunda instancia, al afirmar en su decisión que es procedente el pago de una indemnización por despido, cuando no existió reclamación o negativa alguna frente a dicho aspecto y la misma, se tomó con base en el grado jurisdiccional de consulta otorgado a dicha sentencia de conformidad con la naturaleza de los recursos con los que aquí se hace la reclamación judicial».
Por las razones que anteceden no prospera el cargo. Radicación n.° 77311 SCLAJPT-10 V.00 25 XII. CARGO QUINTO Acusa la sentencia infringir por la violación directa de la ley y en la modalidad de infracción directa del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en concordancia con el artículo 60 del Decreto 528 de 1964.
La censura en la demostración del cargo indicó que la decisión de primera instancia no fue objeto de recurso de apelación por ninguna de las partes, y el expediente surtió el grado jurisdiccional de consulta y, al modificar las condenas en el punto 3º incluyó la indemnización por despido sin justa causa al momento de establecer la procedencia de la condena por concepto de indemnización moratoria.
XIII. RÉPLICA Al oponerse, el replicante manifestó que los cargos resultan infundados puesto que el Tribunal no condenó a la indemnización por despido sin justa causa. XIV. CONSIDERACIONES Finalmente, el cargo cuarto y quinto se analizarán de manera conjunta pues pretenden demostrar, según la recurrente, que se agravó la situación del apelante único.
Conviene recordar que el principio prohibitivo de la reformatio in pejus, consiste en que el superior no puede empeorar, agravar o perjudicar la situación del apelante único que busca mejorar su situación, o respecto de la parte Radicación n.° 77311 SCLAJPT-10 V.00 26 en cuyo favor se surtió la consulta, puesto que constituye un límite al poder jurisdiccional del juez de alzada, como garantía del derecho fundamental al debido proceso.
Al respecto, esta Sala ha dicho que el único objeto de la causal segunda de casación es eliminar el defecto procedimental en que incurre el juzgador de segunda instancia al proferir una sentencia que reforma en perjuicio la situación procesal del impugnante o del beneficiario del mencionado grado jurisdiccional de consulta (Al respecto se puede consultar entre otras sentencias CSJ SL 1704-2021 y SL 5596 –2019).
Es importante precisar que la causal segunda de casación laboral, puede ser invocada cuando la sentencia de segunda instancia contiene decisiones que hacen más gravosa la situación de la parte que únicamente apeló la de primera instancia, o de aquella en cuyo favor se surtió la consulta. Es así como su finalidad es eliminar el defecto procedimental en que incurre el juzgador de segunda instancia y se encuentra establecida para cuando el ad quem reforma la sentencia de primer grado en contra del único apelante, generándole mayores cargas o provocándole una situación más gravosa respecto de las determinaciones adoptadas por dicha decisión, desconociendo con ello el principio constitucional de la non reformatio in pejus que gobierna las actuaciones que debe surtir el juez de segundo grado CSJ SL417-2021, CSJ SL1704-2021 y CSJ SL5596 – 2019).
Ahora, se hace énfasis en que la procedencia de esta causal de casación se encuentra circunscrita a la vulneración Radicación n.° 77311 SCLAJPT-10 V.00 27 del principio constitucional que proscribe la reformatio in pejus -artículo 31 de la Constitución Política-, bajo el cual no es posible que el juez de segunda instancia agrave la situación definida en la decisión de primer grado, cuando se trata de un apelante único o sujeto procesal respecto de quien proceda el grado jurisdiccional de consulta (CSJ SL417- 2021, CSJ SL1704-2021 y CSJ SL5596 –2019).
Para mayor claridad, la concreción del principio de la non reformatio in pejus consiste en impedir que en segunda instancia el juez agrave, empeore o desmejore la situación que en la sentencia de primer grado hubiere sido definida al apelante único o parte beneficiaria de la consulta. Por tanto, el superior debe dejar y mantener incólumes aquellos aspectos del fallo impugnado que no resulten desfavorables a la parte que se vea favorecida por tal garantía (CSJ SL417- 2021, CSJ SL1704-2021 y CSJ SL5596 –2019).
En el caso concreto la decisión de segunda instancia se estudió en el grado jurisdiccional de consulta a favor del Instituto de Seguros Sociales, hoy, PAR, sin embargo, se observa que el numeral tercero que se acusa, no impone una condena, a continuación, se transcribe: Por concepto de indemnización moratoria la suma diaria de $112.330 desde el 13 de noviembre de 2012 hasta cuando sea cancelado en su totalidad las acreencias laborales por prestaciones sociales legales y extralegales e indemnización por despido sin justa causa (énfasis añadido).
Radicación n.° 77311 SCLAJPT-10 V.00 28 Pues bien, dicha indemnización no fue objeto de condena ni análisis por parte de la primera instancia, como tampoco fue objeto de pronunciamiento por parte del tribunal de conocimiento, de tal manera que se trata de un simple lapsus cálami del juez de apelaciones, que de manera infortunada consignó en la parte resolutiva del fallo, es así como no prospera el cargo, pues no se configuran los elementos necesarios para casar por la causal segunda de casación. Por otro lado, no sobra agregar que para la Corte tal consignación del Tribunal, no tiene la trascendencia pretendida por la recurrente, pues realmente no existe condena por concepto de indemnización por despido sin justa causa, como tampoco en la parte motiva de la decisión existió un pronunciamiento de fondo, de tal manera que la figura a la que debió acudir la demandada, sin duda, debió ser la corrección de la sentencia, prevista en el artículo 286 del CGP, aplicable a los procesos del trabajo por la remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
Se aclara en tal sentido que, en este cargo, no se afectan las pretensiones objeto de condena, pues no existe la misma y si bien existe un error en la declaración del juzgador, este a juicio de la Sala, no puede ser enmendado en casación pues al respecto se ha dicho que subsanar dichos aspectos, no es factible de realizar en cualquier momento, o sin que medie petición del presuntamente afectado (CSJ SL1162-2017).
En Radicación n.° 77311 SCLAJPT-10 V.00 29 el caso sub examine, a juicio de la Sala no tendría competencia la Corte para corregir dicha anomalía. No obstante, queda claro en la parte motiva de esta providencia que no existe condena por concepto de indemnización por despido sin justa causa. No prosperan los cargos. Sin costas en casación. XV.
SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, procede la Corte a resolver Ahora bien, advierte la Sala que como quiera que el juez de primera instancia se equivocó al calcular la pretensión de indemnización moratoria, pues ordenó su pago hasta la fecha en que se cancelaran las prestaciones sociales, debe modificarse la sentencia en tal sentido, atendiendo al precedente ya decantado por la Corporación en cuanto a que dicha sanción debe calcularse hasta la fecha de la liquidación de la entidad.
En el caso concreto el vínculo laboral de la demandante finalizó el 30 de junio de 2012, el plazo de gracia de 90 días comienza a contarse a partir del día siguiente (sentencia CSJ SL986-2019), por lo que se cumplió el 28 de septiembre de 2012. Por lo anterior, se condenará al Instituto de Seguros Sociales a pagarle a la actora la suma de un día de salario equivalente a $112.330. por cada día de retardo, desde el 28 de septiembre de 2012 hasta el 31 de marzo de 2015, calenda que corresponde a la de liquidación definitiva del ISS, Radicación n.° 77311 SCLAJPT-10 V.00 30 ascendiendo el monto de dicha indemnización a la suma de $101.546.320, suma que deberá ser indexada la fecha que se efectúe el pago, conforme a lo establecido en la providencia CSJ SL194-2019.
En esa medida se modificará la sentencia de primera instancia. Sin costas en segunda instancia al surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor de la parte demandada. XVI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiuno (21) de septiembre de 2016, dentro del proceso ordinario laboral seguido por KELLY JOHANA MONTIEL CERVANTES contra FIDUAGRARIA S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO. únicamente en relación con la condena por concepto de indemnización moratoria.
NO CASA en lo demás. En sede de instancia, se DISPONE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia emitida el 7 de octubre de 2015 por el Juzgado Veintisiete. Laboral del Circuito de Bogotá únicamente en relación con la condena por concepto de indemnización Radicación n.° 77311 SCLAJPT-10 V.00 31 moratoria. En su lugar, se condenará al Instituto de Seguros Sociales a pagarle a la actora la suma de un día de salario equivalente a $112.330. por cada día de retardo, desde el 28 de septiembre de 2012 hasta el 31 de marzo de 2015, calenda que corresponde a la de liquidación definitiva del ISS, ascendiendo el monto de dicha indemnización a la suma de $101.546.320, cantidad que deberá ser indexada a la fecha que se efectúe el pago, conforme a lo establecido en la providencia SL194-2019.
En esa medida se modificará la sentencia de primera instancia.
SEGUNDO. Se confirma en lo restante. Costas como se indicó en la parte motiva de este proveído. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 77311 SCLAJPT-10 V.00 32