Consejo superior de la judicatura H SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL2616-2021 Radicación n.° 75965 Acta 20 Bogotá, D.C., dos (2) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por CARLOS HERNÁN DÁVILA SALGADO contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de abril de 2016, dentro del proceso ordinario laboral que el recurrente promovió contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL.

I.

ANTECEDENTES Carlos Hernán Dávila Salgado demandó a La Nación – Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial con el fin de que se declarara que como beneficiario del régimen de transición tenía derecho a que su mesada pensional fuera Radicación n.° 75965 SCLAJPT-10 V.00 2 liquidada bajo lo dispuesto en la regulación que para tales efectos contempla la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, solicitó que se le ordenara a la entidad demandada reliquidar su mesada pensional teniendo en cuenta las dos opciones que contempla el mencionado régimen, seleccionando de aquellas la opción que le reporte mayor beneficio económico.

También pidió que el respectivo retroactivo sea pagado con la indexación y los intereses moratorios, estimó la causación de unos los perjuicios materiales y, por último, reclamó el pago de las costas por parte de la entidad accionada. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para el Inderena desde el 5 de diciembre de 1970 hasta el 2 de agosto de 1995; que la Ley 99 de 1993 dispuso que estarían a cargo del Ministerio del Medio Ambiente -hoy Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial-, el reconocimiento y pago de las pensiones causadas o que se causaran a cargo del Inderena; que luego de cumplir los 55 años de edad solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación, por cuanto cumplía con los requisitos de edad y tiempo de servicio (20 años), exigidos por la Ley 33 de 1985, dada su condición de beneficiario del régimen de transición; que mediante Resolución n.° 1434 de 23 de diciembre de 1996 se le reconoció la prestación solicitada con retroactividad al 19 de enero de 1996.

Señaló, que su mesada pensional se calculó teniendo en cuenta lo previsto en la Ley 33 de 1985, es decir, se le aplicó una tasa de reemplazo del 75% al promedio de los ingresos laborales percibidos durante el último año laborado, cuando Radicación n.° 75965 SCLAJPT-10 V.00 3 la disposición que debió ser tenida en consideración era la establecida en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por estimar que la mesada pensional otorgada se encontraba muy por debajo de su verdadero valor solicitó a la accionada se reliquidara el valor de su mesada pensional, solicitud que le fuera negada, habilitándose así el escenario para la presentación de la respectiva demanda. Al dar contestación a la demanda, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial aceptó como ciertos unos hechos y otros no; puntualizó que al demandante se le aplicaron las normas que, bajo el presupuesto de favorabilidad y su condición de beneficiario del régimen de transición, le correspondían, es decir, la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978, precisando que «ésta última no debió ser aplicada teniendo en cuenta que la Ley 33 de 1985, la derogó tácitamente, pero que en el caso bajo estudio, claramente favorece los intereses del demandante.» Luego de formular oposición a las pretensiones de la demanda, propuso en su defensa, como medios exceptivos: la inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción e inexistencia de vulneración del principio de favorabilidad.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, por decisión de 28 de febrero de 2013, absolvió a la demandada de todas las pretensiones Radicación n.° 75965 SCLAJPT-10 V.00 4 formuladas por el actor a quien condenó en costas por resultar vencido en el juicio. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito de Medellín, mediante sentencia de 29 de abril de 2016, confirmó la decisión de primer grado y, en esa instancia, dispuso no imponer el pago de costas.

El juez colegiado estableció como problemas jurídicos a ser resueltos en dicha sede: […] resolver si es más benéfico para el actor la reliquidación de la pensión de jubilación deprecada en el libelo genitor, a la luz de la ley 100 de 1993, o por el contrario, se debe confirmar la que le fuera concedida por cuenta del MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL, que disfruta desde el 19 de enero de 1996 (folio 10), puesto que a juicio de éste, en su calidad de beneficiario del régimen de transición, su prestación económica se debió conceder conforme a lo normado en el artículo 36 de la citada ley.

Tras recordar el Tribunal que su competencia estaba dada por los puntos que fueron objeto de apelación, pasó a precisar que no fue motivo de disputa que la entidad demandada mediante Resolución n.º 1434 de 1996, le reconoció al actor una pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, ciñéndose, en un todo, a los requisitos establecidos en esta norma respecto a la edad (55 años), el tiempo de servicio (20 años) y el IBL (promedio de lo percibido Radicación n.° 75965 SCLAJPT-10 V.00 5 en el último año de servicios).

Recordó el juez de apelación, orientado hacia el reajuste de la pensión de jubilación reconocida al actor, que la jurisprudencia de esta Sala ha establecido que «el "monto " de la pensión a que se refiere el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, sólo hace referencia al porcentaje (75%), pero que el ingreso base de liquidación que se debe tener en cuenta, es el que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, el promedio de los salarios devengados que sirvieron de base para los aportes durante los últimos 10 años.», por tanto, concluyó: «que asiste razón a la parte demandante cuando indica que el cálculo del IBL no se sujetó a lo normado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según lo ha entendido la jurisprudencia de nuestras altas cortes».

En lo referente a la aplicación del Decreto 1158 de 1994, pasó a señalar el Tribunal que no se vislumbraba la vía de hecho acusada por la apelante, pues, contrario a lo sostenido en el respectivo recurso, «los factores salariales a tener en cuenta para efectos liquidatarios de la pensión de un servidor público, no son otros que los establecidos en el Decreto 1158 de 1994, puesto que dicha normatividad derogó el Decreto 1045 de 1978, que contemplaba factores adicionales que no fueron tenidos en cuenta en la nueva ley (…)».

Prosiguió el desarrollo de este tema sosteniendo lo siguiente: […] En efecto, los servidores públicos fueron incorporados al sistema general de pensiones según el Decreto 691de 1994, Radicación n.° 75965 SCLAJPT-10 V.00 6 modificado por el Decreto 1158 del mismo año. Estas disposiciones, dictadas en armonía con los artículos 17 y 18 de la Ley 100 de 1993, están concebidas para calcular las cotizaciones de esos servidores al sistema.

Es así como, el Decreto 1158 de 1994, prescribe en su artículo 1º: “…El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo en dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados; …” Por otro lado, y en punto a lo que refiere al ingreso base de liquidación, concluyó el ad-quem luego de realizadas y confrontadas las diversas liquidaciones lo siguiente: […] toda vez que en el cálculo efectuado por el contador liquidador designado por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, obrante a folios 83-86 del expediente, claramente se aprecia que, teniendo en cuenta los aportes de toda la vida laboral del actor y de los últimos 10 años, se establece un IBL inferior al tenido en cuenta por la entidad accionada, de donde es claro, que el juez decidió correctamente al no acceder a lo pretendido en la demanda, pues ello constituiría una condición no beneficiosa para el actor o mejor un detrimento en el monto de su pensión, de la cual disfruta desde el año 1996.

(…) Revisada esta normatividad y confrontándola con el certificado de salarios devengados que remitió la entidad demandada al proceso (folios 78-80), encuentra la Sala que el contador efectuó los cálculos pertinentes, teniendo en cuenta los factores allí certificados como devengados y que constituyen factor salarial para el cálculo del IBL.

La conclusión a la que se arribó respecto al primer objeto de la Radicación n.° 75965 SCLAJPT-10 V.00 7 litis, releva a la Sala de pronunciarse del segundo objeto, en la medida que no existen valores insolutos a favor del demandante, justificativos del análisis' de la procedencia o no de los intereses moratorios y de los perjuicios. Así las cosas, a esta Colegiatura no le queda sino confirmar en todas sus partes la sentencia apelada, toda vez que el a quo acertadamente concluyó que al actor le fue liquidada su pensión por la entidad demandada, en forma más favorable a la que realmente correspondía. IV.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, fue admitido por la Corte y se procede a resolver el planteamiento de un único cargo que no fue objeto de réplica. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La parte recurrente fijó el alcance de su recurso de la siguiente manera: […] Por medio del recurso de CASACIÓN que se interpone en el proceso de la referencia, en contra de la sentencia proferida en segunda instancia por la Sala Segunda Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, sentencia fechada en abril 29 de 2016, me propongo obtener de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, en su Sala de Casación Laboral, CASE DE MANERA TOTAL la Sentencia objeto del recurso para que, al proferir la Sentencia que ha de sustituir la anulada, Y PREVIA REVOCATORIA DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA, profiera Sentencia en la cual SE ACOJAN LAS SUPLICAS (sic) DE LA DEMANDA, determinando que el demandante tiene derecho a que se realice la reliquidación de su pensión de jubilación, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados conforme lo indican los incisos 2º y 3º del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 o conforme la a la Ley 33 de 1985 (téngase en cuenta que antes de entrar en vigencia la ley 100 de 1993 el INDERENA liquidaba a sus trabajadores teniendo en cuenta la Ley 33 de 1985, el acuerdo de su junta Directiva, y el artículo 45 del decreto 1045 de 1978) y que entonces, se le condene a la accionada a reconocer en forma indexada el saldo dejado de cancelar por el pago deficitario de las mesadas pensionales Radicación n.° 75965 SCLAJPT-10 V.00 8 canceladas que no fueron afectadas por el fenómeno prescriptivo trienal contemplado en la ley, y se condene en costas del proceso a la entidad demandada.

VI. CARGO ÚNICO El recurrente acusa la sentencia por la vía directa, señalando la trasgresión de las siguientes normas: […] por INTERPRETACIÓN ERRONEA de los inciso 2° y 3º del régimen de transición de la ley 100 de 199 (sic), y de la aplicación indebida del decreto 1158 de 1994 en el cálculo del IBL de la ACTORA (sic), y no haber aplicado el principio de igualdad y favorabilidad contemplado en la Constitución Nacional y las leyes; como también la violación de los artículos 1, 4, 13, 29, 48, 53, y 228 de la Constitución Política de Colombia;

Además, de no aplicar los artículos 20 y 21 del código sustantivo del trabajo relacionado con mandatos referente a conflicto de leyes y normas mas (sic) favorables en materia laboral. En la demostración del cargo, precisó la censura lo siguiente: […] somos conscientes de la jurisprudencia que ha venido generando la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que sostiene que los únicos factores salariales que se deben tener en cuenta en el cálculo de la pensión de vejez de servidores del Estado beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, son los relacionados en el decreto 1158 de 1994 y lo justifica disque porque así se está garantizando la viabilidad financiera y económica del sistema general de pensiones.

Posición que respetamos pero no compartimos, porque somos de los que consideramos que no se podía garantizar la viabilidad económica del sistema atropellando los derechos laborales adquiridos o próximos a adquirir, que en situaciones transicionales tratan de blindarlos con preceptos transicionales que en el caso de la Ley 100/93 corresponde al artículo 36 de la citada Ley.

Pero, es que lo que no se puede ignorar tampoco, es que el Consejo de Estado al respecto a generado Sentencia Unificada, en la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente Dr. Victor (sic) HERNANDO ALVARADO ARDILA, en agosto 26 de 2010, expediente Radicación n.° 75965 SCLAJPT-10 V.00 9 #150012331000200502159-01, número interno 1738-2008.

Prosiguió la censura reproduciendo in-extenso la providencia referida de la jurisdicción contencioso administrativa, particularmente apartes donde se hace énfasis en la aplicación de los factores establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, para la liquidación de pensiones. Seguidamente pasa a cerrar sus argumentos de la siguiente manera: […] Como se puede advertir de la lectura de estos apartes de la Jurisprudencia, el CONSEJO DE ESTADO tiene una interpretación muy clara sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para el cálculo del IBL diferente a la que concibe la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. La situación planteada al respeto configura, sin lugar a duda alguna, una circunstancia excepcional en la que una misma norma tiene dos interpretaciones.

Como no va ser excepcional esa circunstancia en nuestro caso, si son precisamente las dos corporaciones de mayor jerarquía en el ámbito judicial que se encuentran enfrentadas en cuanto a la interpretación del inciso 3º del régimen de transición. La una determina que solamente los factores salariales relacionados en el decreto 1158 de 1994 son los únicos que se deben tener en cuenta para el cálculo del IBL de las pensiones de empleados del Estado que son beneficiarios de régimen de transición de la Ley 100/93, en cambio la otra manifiesta que todos los factores devengados que constituyen salarios se deben incluir en el cálculo del IBL.

Con profundo respeto hacia las dos posiciones que seguramente encuentran sustento jurisprudencial de peso, lo único que esperamos los que nos encontramos inmersos en eses (sic) dilema es que se de (sic) aplicación al principio de FAVORABILIDAD consagrado en el artículo 53 de la Constitución Nacional y en los artículo 20 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, y es precisamente por ello que el Ad quem al no aplicar el principio de favorabilidad contemplado en la Constitución Nacional y en los artículo 20 y 21 del Código Laboral, esta (sic) violando el debido proceso por vía de hecho.

La interpretación que concibe la Sala del Contencioso Administrativo parecería ser la mas (sic) procedente al caso nuestro porque CARLOS HERNÁN DÁVILA ostentó el carácter de empleado público durante toda la vida laboral en el INDERENA; Radicación n.° 75965 SCLAJPT-10 V.00 10 que el MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE quién reconoció el derecho pensional a CARLOS HERNÁN DÁVILA y hoy en día reconoce y paga la pensión de vejez a mi protegido; y por que (sic) no decirlo, que existe inclusive duda de si la Jurisdicción Ordinaria tiene competencia para avocar conocimiento de este proceso.

Con relación al periodo que se debe tener en cuenta para el cálculo del IBL de la pensión de vejez de CARLOS HERNÁN DÁVILA SALGADO tenemos algunas divergencias; pues, a pesar que tanto los demandantes como los demandados coincidimos en que al actor se le debe calcular su IBL teniendo en cuenta lo consagrado en el inciso 3º del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 (que contempla dos opciones) nosotros consideramos que el periodo del último año efectivamente laborado como lo contempla el inciso 2º del régimen de transición sería procedente como lo contempla la Jurisprudencia del Consejo de Estado.

Prosiguió la censura ejemplificando, ya no dos, sino, tres posibles fórmulas de reliquidación del derecho pensional del actor, pasando a concluir lo siguiente: […] Como lo podemos advertir los tres sistemas utilizados para calcular el IBL de la pensión de vejez de CARLOS HERNÁN DÁVILA resultaron todos ellos de mayor valor que el que calcula el Ministerio del Medio en la resolución n.º 1434/1996 mediante la cual se le otorga el derecho pensional, y el que mayor valor registra es el promedio calculado teniendo en cuenta el tiempo que le hacía falta para acceder a la pensión al momento de entrar en vigencia la citada Ley 100 de 19943.

(sic) Por lo expuesto, espero con interes (sic) señor Magistrado, se CASE la sentencia y se le dé el alcance propuesto a la impugnación. PETICIÓN: Para terminar, teniendo en cuenta las consideraciones y los hechos establecidos, me permito solicitar que el cargo formulado prospere, y se case la sentencia que se ataca, y en su lugar entrar a proferir sentencia sustitutiva que acoja las pretensiones de la demanda, liquidando la pensión de vejez del demandante teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para la pensión incluyendo todos los factores salariales devengados.

VII. CONSIDERACIONES Radicación n.° 75965 SCLAJPT-10 V.00 11 De entrada, debe decirse que la demanda de casación no es un modelo a seguir, pues, aunado a que se muestra contradictoria la argumentación esgrimida en la formulación y desarrollo del cargo propuesto, también se incurre en una serie de impropiedades y dislates que, por sí solos, darían al traste con la acusación. De un lado, en el cargo propuesto se alude a la violación de algunas disposiciones de orden constitucional de las que podrían derivarse derechos de rango laboral, empero, no se indica el submotivo de violación perpetrado sobre dichas normas a fin de poder auscultarse, en esta sede, de qué manera pudo el juez colegiado haber trasgredido esos postulados.

Entre tanto, la censura en su ataque, no se ocupa de destruir todos los pilares fundamentales que soportaron la decisión proferida por el Tribunal, pues, adicional a los argumentos sobre las normas aplicables a los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición para el establecimiento del IBL y de los factores que lo componen, el juez colegiado precisó que si bien la entidad demandada se había equivocado al no haber aplicado, en su liquidación, el inciso 3.º artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal y como bien lo había advertido el juez de primer grado, no había lugar a despachar favorablemente el reajuste pretendido, pues, el mismo podía repercutir en perjuicio del demandante al serle más favorable el promedio utilizado por la entidad demandada, criterio frente al cual el recurrente no esgrimió ningún reparo por la vía adecuada, lo que trae como Radicación n.° 75965 SCLAJPT-10 V.00 12 consecuencia que se mantenga incólume la decisión recurrida en ese aspecto, precisamente por estar amparada por la doble presunción de acierto y legalidad.

Por otro lado, no resta señalar que las afirmaciones relativas a que el Tribunal trasgredió los artículos 20 y 21 del Código Sustantivo de Trabajo a nada conducen, pues conforme a los artículos 3 y 4 de dicho estatuto normativo, las preceptivas relativas a derechos laborales de carácter individual allí consagradas, no rigen las relaciones de los servidores públicos quienes al efecto se encuentran regulados por sus propios estatutos.

Por último, otro argumento no menos importante para dar al traste con la acusación, se halla en que el razonamiento central del recurrente en esta sede extraordinaria radicó en no estar de acuerdo con los factores salariales tenidos en cuenta al momento de ser liquidada su pensión por la entidad demanda, entre tanto, desde la demanda su inconformidad se centró fue en controvertir la forma de obtenerse el IBL para la respectiva liquidación, pues, a su parecer le resultaba más favorable que se aplicara, preferentemente, alguna de las reglas previstas en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en perjuicio de la regla establecida en la Ley 33 de 1985 norma que fuera la aplicada al momento de liquidarse su pensión, controversia que indudablemente, en esta sede, ventila argumentos que refieren a hechos nuevos, en tanto no fueron objeto de debate en las instancias del proceso.

Radicación n.° 75965 SCLAJPT-10 V.00 13 Así las cosas, de emprenderse su estudio por la Sala se estarían vulnerando los derechos de defensa, debido proceso y contradicción de la contraparte --al sorprenderla con controversias distintas a las planteadas inicialmente--, lo cual se encuentra proscrito en la casación del trabajo, pues, entre otras, alteraría la relación jurídico procesal definida en las instancias.

Por tanto, no se requiere de más explicaciones para que se concluya, de lo que viene de decirse, que el cargo no prospera, sin que para arribar a tal conclusión resulte necesario seguir ahondando en sus aspectos técnicos. Sin costas en el recurso extraordinario toda vez que no hubo réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de abril de 2016, dentro del proceso ordinario laboral que promovió CARLOS HERNÁN DÁVILA SALGADO contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL.

Costas como se indicó en la parte motiva. Radicación n.° 75965 SCLAJPT-10 V.00 14 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 75965 SCLAJPT-10 V.00 15