CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 68532 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2616-2019 Radicación n.° 68532 Acta 22 Bogotá, D. C., nueve (9) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RUBIA DE ENITH ZAPATA MANCO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintinueve (29) de noviembre de dos mil trece (2013), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES RUBIA DE ENITH ZAPATA MANCO llamó a juicio a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, para que se declarara que tenía derecho a que se le reconociera la pensión de vejez, a partir del cumplimiento de los requisitos exigidos en el Decreto 758 de 1990. En consecuencia, solicitó se condenara a la demandada al pago de la prestación, a partir de su causación, los intereses moratorios «desde julio de 2008», la indexación y las costas.

Narró, que nació el 26 de enero de 1951, por lo que al 1° de abril de 1994, contaba más de 35 años; que el 16 de marzo de 2008, reclamó ante el ISS «única AFP a la que ha estado afiliada durante toda su vida laboral», el reconocimiento de la pensión de vejez; que mediante Resoluciones n.° 004295 de 2009 y n.° 012511 de 2010, le fue negada la prestación, en atención a que «no refleja aportes al sistema general de seguridad social en salud», por lo que no era posible tenerle como válidas las semanas cotizadas a pensiones, entre el 1° de febrero de 2004 y el 30 de agosto de 2005, totalizándole sus aportes en 917 semanas, «de las cuales 96 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima».

Argumentó, que la accionada se fundamentó en el artículo 3° del Decreto 510 de 2003, el cual fue malinterpretado pues, […] esta norma sólo es aplicable a quienes, siendo trabajadores dependientes, deben realizar aportes adicionales como independientes o por prestación de servicios, indicando que al tener esos ingresos adicionales, deben computarlos con los habituales para incrementar su base salarial para efectuar aportes, tanto al sistema de seguridad social en pensiones, como al sistema general de seguridad social en salud, pues así lo precisa el parágrafo 1° del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 5° de la Ley 797 de 2003.

Relató, que la anterior norma alude a ingresos adicionales «de ciertos afiliados cotizantes» y no obliga a cotizar al mismo tiempo, a todos los afiliados, a salud y pensiones; que en ninguna parte del decreto o la ley mencionada, se dice que la consecuencia de no efectuar los aportes por el mismo valor o efectuarlos únicamente a salud o a pensiones, deriva en la invalidez de los mismos; que el ISS no está legitimado para hacer interpretaciones de normas que «ni siquiera adolecen de falta de claridad en su redacción y mucho menos en su finalidad».

Refirió, que al no existir norma que invalide los aportes, se le deberían tener en cuenta, pues su historia laboral daba cuenta de que tenía 1113 semanas cotizadas en toda su vida laboral, las cuales resultaban ser suficientes para acceder a su pensión de vejez, de conformidad con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 y que, como transcurrieron más de cuatro meses desde que reclamó su derecho a la entidad, sin que haya sido reconocido, se le adeudan los intereses moratorios, desde el día siguiente a aquel en que se cumplió dicho plazo, es decir, desde el 17 de julio de 2008 (f.° 1 a 7, cuaderno principal).

El ISS se opuso a las pretensiones y, frente a los hechos, aceptó el beneficio de la transición y la falta de requisitos para acceder a la prestación. Sobre los demás, dijo que no eran ciertos. Formuló, como excepciones de mérito, las de imposibilidad de aplicar imputación de pagos del artículo 1653 del CC a las obligaciones derivadas del seguro social, imposibilidad de sanción moratoria, buena fe del seguro social, imposibilidad de indexación, de condena en costas e inexistencia de la obligación (f.° 28 a 32, ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, el 29 de febrero de 2012, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación por parte del ISS, absolvió de las pretensiones e impuso costas (f.° 50 a 61, ib. ). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de noviembre de 2013, confirmó la decisión de primer grado.

Consideró, que en el proceso se encontraba demostrado: i) que la actora nació el 26 de enero de 1951; ii) que era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; iii) que, en virtud de lo anterior, se le debían respetar las garantías establecidas en la normatividad anterior, esto es, las consignadas en el Acuerdo 049 de 1990, específicamente en su artículo 12.

Dijo, que tampoco se discutía que la señora Zapata Manco cumplía con el requisito de edad de la normativa en comento, pues nació el 26 de enero de 1951, por lo que cumplió 55 años, en igual calenda del 2006; que respecto al requisito de semanas, de la documental de folios 48 a 50 del cuaderno principal, se desprendía que cotizó en toda su vida laboral 997,28 semanas y, en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, esto es, del 26 de enero de 1986 al 26 de enero de 2006, 175,71 por lo que no tenía el derecho pensional reclamado.

Aclaró, que la densidad fue hallada, una vez confrontó las historias laborales aportadas a folios 10 a 21 y 48 a 50 ib., pues entre una y otra encontró que «tan sólo [había] una diferencia correspondiente a 10,85 semanas cotizadas entre los años 1997 y 2002», que sumadas a las 986,43, arrojaban un total de 997,28, lo cual resultaba ser suficiente para confirmar la decisión de primera instancia (f.° 72 a 75, ibídem ).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque el primer fallo y, en su lugar, disponga al reconocimiento pensional (f.° 7, cuaderno de casación).

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 50, 141 y 142 de la misma ley; 12, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990 y 48 y 53 de la CN.

Manifiesta, i) que con respecto a la pensión por vejez «y a la aproximación de las semanas de 997 a 1000», no se refirió el Tribunal; ii) que los operadores jurídicos deben efectuar una aplicación e interpretación de las normas jurídicas, que guarde relación con los postulados constitucionales que garantizan el derecho irrenunciable a la seguridad social; iii) que al presente caso, no podía aplicarse de manera literal la normativa que regula la pensión de vejez y exigir matemáticamente las 1.000 semanas en cualquier tiempo, toda vez que, […] los principios de equidad, proporcionalidad y la especial protección estatal para los disminuidos físicos y sensoriales, impone una solución y aplicación sistemática y finalística, y no una que solo está fundada en el frio texto de la ley que, por un mínimo de días, termina privando a una persona de la prestación económica que habrá de ser su sustento en los años postreros de su vida.

Alude, que han sido varias las sentencias de la Corte, entre ellas la CSJ SL, 17 ag. 2006, rad. 27417, que reiteró la CSJ SL, 4 dic. 2002, rad. 18991, en que se ha obviado la aplicación literal de la ley y «han propendido por una que consulta los fines de la seguridad social, en que se ha condenado a las administradoras del sistema, a pagar pensiones de vejez e invalidez por aproximación de más de 25.50 semanas a la 26»; que en atención a razones de justicia y, en aras de proteger a una persona de la tercera edad, «se estima procedente ajustar mínimamente la densidad de semanas efectivamente cotizadas, aproximándolas en menos de 0.5 que falta para ajustar las 1.000 y llevar desde 995 semanas hasta 1.000».

Puntualiza, que ajustar semanas de 997 a 1.000, es inclusive menos, matemáticamente, que ajustar semanas de 25.5 a 26, por lo que, «sólo con el argumento aritmético, sería procedente ordenar el reconocimiento de la pensión reclamada»; que, en esos eventos, deben operar principios superiores de equidad y justicia pues, […] debe existir una ponderación de los derechos en juego, ante un hecho tan calamitoso de confrontar una fría norma jurídica con el hecho de privar a un anciano (que no solo merece sino que tiene una especial protección del Estado) del derecho a la seguridad social, por el solo hecho de tener menos de la mitad de una centésima parte de cotización para acceder a la pensión de vejez, lo que implica balancear los derechos y darle prevalencia al derecho del asegurado para que acceda a la pensión, a fin de evitar una tremenda injusticia derivada de una interpretación exegética de las normas que- dicho sea de paso- deben ser auscultadas al crisol de los postulados de la seguridad social (f.° 7 a 11, ibídem ).

RÉPLICA Argumenta, que como bien lo expresó el Tribunal y lo acepta la recurrente, no acredita las 1.000 semanas exigidas, por lo que no resulta viable señalar que se haya incurrido en infracción directa del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «ni mucho menos de los artículos 12, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990»; que mal puede decirse que se infringió directamente el artículo 36 en comento, toda vez que, de lo expuesto por el Colegiado, «se aprecia con claridad que sí lo estudió y lo aplicó al caso concreto, al punto que analizó el caso a la luz del Acuerdo 049 de 1990»; que, […] en lo atinente de manera particular a la infracción directa que endilga respecto de los artículos 12, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990, es evidente que para que pueda hablarse de infracción directa de una norma, dicha norma debe ser la llamada a regular el caso, sin embargo, en este caso, la demandante no cumple con el supuesto de hecho que exige el literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que establece como requisito de cotizaciones 1000 semanas en cualquier tiempo o 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.

Indica, que mal puede invocarse la equidad para «aproximar» las semanas que le hacen falta a la demandante, pues se volvería imposible determinar a quiénes les es posible hacerlo y a quiénes no; que si se aceptara tal tesis, se estaría frente a una situación de inseguridad jurídica, pues «se tendría que revisar toda la jurisprudencia y sería imposible saber cuándo se aproxima y cuándo no»; que el legislador estableció unos requisitos de semanas y edad precisos, con el objetivo de que las personas y las administradoras tengan «el panorama claro», respecto del momento en que se adquiere el derecho pensional (f.° 23 a 25, ib. ).

CONSIDERACIONES Le asiste razón a la oposición en los reparos que le hace al escrito con el que se sustenta la demanda extraordinaria, pues la censura denunció la trasgresión de la ley sustantiva, a través de un sub motivo de violación en el que no pudo incurrir el sentenciador, al señalar que infringió directamente los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 12 del Acuerdo 049 de 1990, puesto que, contrario a ello, el Juez plural, además de referirse expresamente a la primera normativa, consideró que la recurrente no cumplía con los requisitos previstos en la última para pensionarse, es decir, 1.000 semanas de aportes en cualquier tiempo, al ser beneficiaria del régimen de transición. Luego, no es cierto que el Juez de la alzada haya desconocido tales normas o se hubiere rebelado contra ellas, como se precisa para configurar el error jurídico de infracción directa pues, como lo ha indicado la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 7 nov. 2012, rad. 40354, aquel es un yerro de omisión, que no puede generarse, según se precisó, además, en la sentencia CSJ SL2015-2014, cuando se ha tomado en consideración la norma.

En relación con este particular defecto, la Corte en la sentencia CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 39389, precisó lo siguiente: Entiende la Sala que el recurrente, aunque utiliza una expresión inadecuada, en realidad denuncia en este cargo la […] infracción directa del artículo 65 del C. S. del T., pero tal reproche no tiene fundamento, porque es evidente que citó expresamente y aplicó dicha disposición al determinar la improcedencia de la sanción moratoria allí prevista por la falta de pago de la bonificación ofrecida por el empleador al demandante y que finalmente tuvo por no pagada, al negarle efecto a la cancelación que pretendió hacerse con la entrega de un vehículo, como antes se explicó. De otro lado, tampoco es de recibo que se endilgue el mismo error frente al artículo 59 ibídem, porque el juzgador analizó los descuentos realizados por el empleador y precisó si estaban o no autorizados por el trabajador, calificando como ilegales los que no contaban con su aquiescencia, que es uno de los supuestos a que se refiere dicha norma y que es razón suficiente para concluir que ni la ignoró ni se rebeló contra la misma.

Al hilo de lo anterior, además de la infracción directa impropiamente alegada en el cargo, encuentra la Sala que la censura incurre en el error de entremezclar modalidades de violación de la ley sustantiva, como aquella y la interpretación errónea cuando acude a argumentos tales como: i) que en el presente caso podía aplicarse de manera literal la normativa que regula la pensión de vejez; ii) que los principios de equidad y proporcionalidad «imponen una solución y aplicación sistemática y finalística y no una que sólo está fundada en el frío texto de la ley»; iii) debe existir una ponderación de los derechos en juego, «a fin de evitar una tremenda injusticia derivada de una interpretación exegética de las normas», pasando por alto que las aludidas son modalidades de trasgresión independientes, autónomas y excluyentes entre sí que, por ello, no pueden predicarse, en un mismo ataque, respecto de la misma normativa.

Al respecto, es suficiente traer a colación la sentencia CSJ SL, 13 mar. 2007, rad. 30538, cuya regla se reitera en las sentencias CSJ SL, 7 may. 2008, rad. 30017 y CSJ SL, 5 ag. 2008, rad. 31183, en las que se expuso: De las normas transcritas se colige sin dificultad que son tres las modalidades en que puede infringirse directamente la ley sustancial, cada una de las cuales presenta sus propias características y peculiaridades. […] Así, se ha dicho que la infracción directa ocurre cuando el juzgador desconoce el texto legal y, por rebeldía o ignorancia o por no tener en cuenta los efectos de la ley en el tiempo, deja de aplicarlo a un caso que lo reclama.

Es según lo ha dicho la doctrina un típico error de omisión. La interpretación errónea, en cambio, significa que el Juez aplica la norma que reclama el caso, pero al fijar su alcance distorsiona su contenido, ampliándolo o restringiéndolo, agregándole o suprimiéndole supuestos o consecuencias. Este último dislate es conocido doctrinariamente como error por comisión en tanto el yerro se comete no por omitir la norma, sino por aplicar la que corresponde, pero dándolo un alcance diferente.

Los tres motivos son autónomos y excluyentes, lo que quiere decir que no es posible que un cargo acuse la misma norma legal por modalidades diferentes de violación porque obviamente no resulta lógico suponer que el Juez infrinja directamente, aplique indebidamente e interprete erróneamente de manera simultánea un texto legal concreto y específico.

De suerte que el censor incurre en el dislate que le enrostra la réplica y ese solo error es suficiente para desestimarlo pues no le es permitido a la Corte elegir por cuál de las dos modalidades señaladas emprende su estudio. Además, el cargo incurre en la impropiedad de traer al escenario del recurso un hecho nuevo, no formulado en la demanda gestora, ni debatido en las instancias, consistente en que, Para los fines que interesa el recurso, con respecto a la pensión por vejez y a la posible aproximación de las semanas de 997 a 1.000 no se refirió el Tribunal.

Tal afirmación, porque si se repara en la demanda (f.° 1 a 7 del cuaderno principal), así como en la sustentación de la alzada (f.° 63 a 64 ibídem ), por parte alguna se planteó como extremo del litigio o como punto de la apelación, el ajuste en el número de semanas o su aproximación, para componer la densidad de aportaciones que le permitiera acceder a la prestación económica por vejez, que reivindica la acudiente al recurso.

Respecto de la aducción de hechos nuevos en casación, como defecto de la demanda que sustenta la impugnación extraordinaria, la Corte ha adoctrinado lo siguiente, en la sentencia CSJ SL10559-2017, que reiteró la CSJ SL6076-2016: Debe recordarse que el recurso de casación no está contemplado para modificar la causa petendi de la demanda inicial, dado que su finalidad se limita a establecer si la sentencia de segundo grado se dictó conforme a la ley, razón por la cual quien recurre en casación debe demostrar si se presentó una trasgresión a la ley, pero no le está permitido incluir hechos nuevos que no hicieron parte del marco inicial del pleito, pues aceptar tal posibilidad vulneraría claramente el debido proceso y el derecho de defensa de la contraparte como garantías iusfundamentales que no pueden desconocerse dentro del proceso judicial, de manera tal que la Sala no puede pronunciarse sobre tal aspecto planteado en el ataque.

Con todo, si se pasara por alto lo anterior y la Corte examinara el ataque exclusivamente desde la interpretación errónea, el cargo tampoco tendría vocación de prosperidad porque, aunque la Sala en las sentencias CSJ SL12279-2017, CSJ SL2767-2015, CSJ SL, 30 ag. 2011, rad. 42029, CSJ SL, 19 jul. 2011, rad. 40463, CSJ SL, 30 ag. 2011, rad. 42029, CSJ SL, 24 ag. 2010, rad. 39196, CSJ SL, 8 abr. 2008, rad. 28547, CSJ SL, 17 ag. 2006, rad. 27471 y CSJ SL, 24 ag. 2010, rad. 39196, entre otras, ha autorizado que en aquellos casos en los cuales el número de semanas necesarias para acceder a una pensión, arroje un guarismo de más de 0.5, pueda ser aproximado al entero siguiente, lo ha hecho únicamente « cuando esto permita la concesión del derecho pensional, atendiendo criterios de equidad y de justicia, y para no dejar en el desamparo a una persona que padece una situación de debilidad », bien sea por su edad, condición de salud o desamparo derivado del fallecimiento de su causante, más no para garantizar, como en el caso del régimen de transición, una expectativa, que, importante es anotarlo, solo es legítima y, por tanto, sujeta de protección legal y constitucional, cuando se satisfacen los límites y/o presupuestos que el mismo legislador previó en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuya aplicación es restrictiva, teniendo en cuenta que constituye un mecanismo de atenuación al principio de la aplicación general e inmediata de la ley, como también lo ha dicho la Corte, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL15826-2015, CSJ SL16161-2015 y CSJ SL2195-2016, que reiteran lo señalado en las sentencias CSJ SL, 2 mar. 2002, rad. 17768 y CSJ SL, 3 oct. 2008, rad. 3344, en las cuales indicó: El régimen de transición en materia de pensiones, introducido al ordenamiento jurídico nacional en época relativamente reciente, es un mecanismo que atenúa el rigor del principio de la aplicación general e inmediata de la ley.

Es un beneficio para los trabajadores antiguos que, para la fecha de la entrada en vigencia de la ley nueva, no han accedido aún al derecho que se trata. Consiste en aplicar la legislación anterior, lo que de suyo es algo excepcional, y por lo mismo, de rigurosa aplicación restringida. Así se dice, porque, como se advirtió en las sentencias CSJ SL7781-2017 y CSJ SL13722-2017, entre otras, los regímenes de transición constituyen un instrumento de protección, tendiente a garantizar que los cambios que se producen con un tránsito legislativo, no afecten desproporcionadamente a quienes, a pesar de no contar con un derecho adquirido, estaban próximos a alcanzarlo.

De ahí, que sea el mecanismo a través del cual se armonizan los principios de libre configuración del legislador y de confianza legítima, en la medida en que restringe la transformación abrupta o intempestiva de las condicionales sobre las cuales los trabajadores aspiran a recibir su pensión, posibilitando una variación legislativa, pero « bajo parámetros de justicia y de equidad […]» (CC C-428-2009), a fin de respetar la expectativa que, por ser cercana y razonable, es considerada legítima, cuya determinación corresponde al legislador, por ser quien « […] en su sabiduría, y bajo los parámetros de una anhelada justicia social, debe darles el tratamiento que considere acorde con los fines eminentemente proteccionistas de las normas laborales », según lo ha señalado la Corte Constitucional en la sentencia CC C-663-2007, que reprodujo lo dicho en las CC C-168-1995;

CC C-189-1996; CC C-613-1996; CC C-596-1997 y CC C-789-2002, entre otras, que fue referenciada por esta Corporación en la sentencia CSJ SL7781-2017, así como también, en la sentencias CSJ SL, 31 ag. 2010, rad. 35208 y CSJ SL, 20 ag. 2008, rad. 33343, en la que adoctrinó: «[…] la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales».

En ese escenario, la regla de aproximación sobre la cual se cimentó el cargo, solo resulta aplicable para la consolidación del derecho pensional en sí mismo, a fin de no hacer nugatoria la protección que la ley o la Constitución otorgan a un grupo poblacional vulnerable, pero no, se itera, para la aplicación de un régimen de transición que, como se vio, es restrictivamente fijado por el legislador y constituye una garantía de protección, no del derecho prestacional, sino de la legitima creencia de adquisición bajo un marco normativo que ha sido modificado, derogado o trasformado por el Congreso, lo cual no se traduce, en sí mismo, en la pérdida del derecho a la seguridad social.

Ahora, si lo anterior no fuera suficiente, que lo es, tampoco podría extenderse la regla de aproximación, a un porcentaje de la densidad prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que la Corte solo lo ha avalado respecto de un guarismo de más de 0.5 semanas de cotización para acceder al derecho, es decir, el equivalente máximo de 3.5 días (en cualquier escenario de riesgo y número de densidad legal de aportes), el cual no tiene correspondencia con lo que sucede en el caso bajo estudio, pues a la impugnante le hacen falta 3 semanas o 21 días para cumplir con la exigencia de densidad de aportaciones del artículo en mención. Por las razones inicialmente expuestas, el cargo se desestima.

Las costas del recurso extraordinario, serán a cargo del recurrente, pues la acusación no salió avante y fue replicada. Como agencias en derecho se fija $4.000.000, que se incluirán en la liquidación que se practique, conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de noviembre de dos mil trece (2013), por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario de seguridad social seguido por RUBIA DE ENITH ZAPATA MANCO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00