Radicación n.° 62827 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL2615-2018 Radicación n.°62827 Acta 21 Bogotá, D. C., cuatro (4) de julio de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JAIME HERNÁN APONTE LAVERDE contra la sentencia proferida el 31 de enero de 2013, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá D.C., en el proceso ordinario laboral que promovió el recurrente contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.T.B. E.S.P. I.
ANTECEDENTES El actor solicitó la reliquidación del quinquenio, con la inclusión del monto total de « los devengados (causados en 360 días)» de acuerdo con las primas de navidad, de junio y de vacaciones completas; que se incluya la doceava parte del mayor valor en el quinquenio del cálculo del salario promedio devengado; que también se reliquide y pague las diferencias en las cesantías y sus intereses, así como el reajuste de la mesada pensional a partir del 27 de enero de 2006, la indemnización moratoria prevista en el art. 65 del CST, los perjuicios morales, lo ultra o extra petita y las costas procesales.
Indicó en sustento de las anteriores pretensiones, que laboró para la demandada desde el 27 de enero de 1981 hasta el 26 de enero de 2006, fecha esta última en la que consolidó el derecho a la pensión contenida en la cláusula 3 de la convención colectiva de trabajo 1992-1993, la cual se depositó el 14 de febrero de 1992. Manifestó que las normas que se tuvieron en cuenta se encuentran consagradas en el texto extralegal citado; que se le reconoció la pensión de jubilación convencional en cuantía de $4.299.932,oo que correspondió al 100% del salario promedio devengado en el último año de servicios; que de los montos por prima completa de navidad, de junio y de vacaciones, con sus correspondientes proporciones, arrojó un resultado de $828.197,oo, de lo que infiere una diferencia de $135.962,oo en el salario promedio, y $56.538,oo de la doceava parte del quinto quinquenio, discrepancias que resultan por cuanto la accionada no tomó todo lo recibido por el actor en el último año de servicios que corresponde a 360 días (fs.°30 a 42).
La Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. se opuso a lo pretendido. Admitió los hechos, pero aclaró que por tratarse de temas relacionados con la convención colectiva debían acreditarse « conforme lo ordena la ley », y que, de acuerdo con el texto extralegal, se pactó que se liquidaría atendiendo lo devengado y no sobre lo percibido, que es lo que pretende el demandante.
Propuso la excepción previa de prescripción y de fondo las de falta de causa de las pretensiones de la demanda y falta de causa para demandar; cobro de lo no debido; prescripción; inexistencia de la obligación; compensación y las « genéricas » (fs.°75 a 88). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá D.C., en decisión de 30 de septiembre de 2011, absolvió a la demandada de las pretensiones y le impuso las costas a la parte accionante (fs.° 273 a 278).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá D.C., al desatar el recurso de apelación interpuesto por el demandante, el 31 de enero de 2013, confirmó lo resuelto por el a quo « pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia ». Gravó en costas al recurrente (fs.º22 a 30 cdno. Tribunal).
Anotó que la absolución en primera instancia se construyó sobre el argumento de que al estar ausente el texto convencional que regula los factores para liquidar las cesantías, no podían prosperar las peticiones que tenían fundamento en ello, indistintamente de que tal supuesto hubiera sido aceptado por la demandada, en virtud de la solemnidad ad substantiam actus que reviste el acuerdo convencional; y ante lo expuesto por el recurrente, le concedió la razón cuando afirmó que hubo una desviación respecto al verdadero tema de debate -inclusión plena de la prima de navidad y de junio-, por cuanto: […] la sentencia adoptó como referente de absolución, un hecho que no constituía objeto de debate y que tampoco era un aspecto relevante para analizar las súplicas, toda vez que el actor en su escrito incoativo no propuso la discusión acerca de si específicos conceptos constituían o no factor salarial para liquidar las cesantías, sino que algunos de los incorporados, concretamente la prima de navidad y la prima de junio, fueron liquidados equivocadamente, identificación del problema jurídico que resulta abiertamente distinto al estudiado en primera instancia. Y justamente esa fue la comprensión que la accionada dio al estructurar su defensa, aspecto que se evidencia no sólo con la aceptación al hecho 70 de la demanda, sino con los documentos obrantes en el expediente, donde se reflejan los valores tenidos en cuenta por concepto de primas de junio, navidad y vacaciones, con el objeto de comprender su incidencia en la liquidación del quinquenio, el auxilio de cesantías y la mesada pensional.
Ello, como bien lo explica la alzada, en armonía con lo establecido en el Código Sustantivo del Trabajo sobre la forma como se liquida este auxilio No obstante lo anterior, manifestó que la decisión impugnada se mantendría intacta dado que la tesis de liquidación el actor no resultaba correcta, pues aunque este reconocía que las cesantías debían liquidarse sobre lo devengado en el último año de servicios, a la final lo asimiló a lo percibido, que tiene una connotación y alcance diferente; al parafrasear lo expuesto por esta Sala, afirmó que el promedio devengado en el último año de servicio, es igual al promedio causado, definición contraria al de lo percibido « que simplemente atiende al monto efectivamente recibido dentro de dicha anualidad » Acto seguido, puntualizó que: Esa concepción de percibido es la que plantea la parte actora, al expresar que la liquidación debe incorporar los valores que por concepto de prima de navidad y de junio recibió en forma completa, por el simple hecho que su pago fue realizado dentro del último año de servicios, lo que sin duda resulta equivocado, porque en la práctica lo que pretende es incluir valores que fueron pagados dentro del último año, pero causados en un periodo anterior y que supera los 360 días.
Tal realidad se refleja en la liquidación que el actor presenta en el hecho 14 de la demanda, donde claramente se observa la sumatoria de lo causado en un lapso superior al último año, como ocurre con la prima de navidad, en la que suma los 360 días del año 2005 y los 26 del año 2006, para un total de 386 días, pero luego lo divide por doce doceavas, es decir, 360 días.
Lo mismo hace con la prima de junio, cuando suma 360 días del año de 2005 y 236 del año 2006, para un total de 596 días, pero luego divide lo percibido -3.821.414,oo- en doce. En síntesis, el actor pretende incluir como devengado[,] conceptos que se causaron en un periodo superior al último año -386 días en la prima de navidad y 596 días en la prima de junio-, bajo el equivocado criterio que por haberse pagado en la última anualidad, aquellos deben ser contabilizados de forma íntegra.
Y por ello es que la operación aritmética arroja un promedio superior al liquidado por la accionada, pues si observamos con detenimiento, el total percibido no se divide por el número de días -386 y 596- o su equivalente en doceavas, sino que lo divide en doce, como si los valores correspondieran a lo causado y devengado en el último año, lo cual no es cierto.
De esta forma y atendiendo un criterio de razonabilidad, el que durante el último año el actor hubiera percibido el 100% de la prima de Navidad y de Junio, correspondiente al año 2005, no es equivalente a que deba incluirse en forma completa al momento de promediar lo devengado en el último año, pues es claro que su causación excede ampliamente ese tiempo, situación que justifica la proporción acogida por la accionada, con el fin de lograr lo realmente causado en los últimos 360 días.
RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el censor que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, «en cuanto confirmó la absolución que impartió el Ad Quo (sic), para que una vez esa alta Corporación convertida en sede de instancia, proceda a REVOCARLAS y en su lugar acceda a todas las súplicas de la demanda inicial y se provea sobre costas y agencias en derecho».
Con tal propósito plantea un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos, […].19, 21, 65, 127, 128, 249, 253 subrogado por el artículo 17 del Decreto 2351 de 1965, 306, 308, 467, 468, 469 y 470 del Código Sustantivo del Trabajo en concordancia con los artículos 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social;
Artículo 10 de la Ley 52 de 1975, el artículo 60 del Decreto 1160 de 1947 y los artículos 174, 175, 176, 177, 194, 200, 251, 252, 253, 254, 258 y 265 del Código de procedimiento Civil, vinculado con los artículos 53 y 58 de la Carta Política,…[…]. Le atribuye al Colegiado la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada liquidó de manera desacertada el salario promedio base de liquidación para cesantías, mesada pensional y quinquenio, al fraccionar devengados del último año de servicio.
(folio 26 liquidación demandante columna 3, Folio 17 respuesta a DP Columna Valor prima contra columna proporcionalidad prima, fraccionamiento devengados) 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada liquidó en forma correcta el salario promedio base para liquidación de cesantías, mesada pensional y quinquenio, fraccionando devengados del último año de servicio.
(folios 26 liquidación demandante columna 3, Folio 17 respuesta a DP Columna Valor prima columna proporcionalidad prima, fraccionamiento devengados) 3. No dar por demostrado, estándolo, que la expresión convencional "promedio de todo lo devengado en el último año de servicio" (Folio 105 Conv. Colect. Trabajo Pensiones parágrafo primero) alude a la totalidad del valor de los derechos salariales consolidados en su causación jurídica durante el último año de servicio y que deben incluirse en la liquidación final de prestaciones. 4.
Dar por demostrado, sin estarlo, que la expresión convencional "promedio de todo lo devengado en el último año de servicio" alude a la fracción del valor de los derechos salariales que les corresponde durante el último año de servicio y que deben incluirse en la liquidación final de prestaciones. (folios 26 liquidación demandante columna 3, Folio 17 respuesta a DP Columna Valor prima contra columna proporcionalidad prima, fraccionamiento devengados) 5.
No dar por demostrado, estándolo, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de navidad convencional "completa", por haber laborado ininterrumpidamente, entre el 10 de enero a 31 de diciembre de 2005, fecha de consolidacion jurídica del derecho por causación de 360 días, y devengada durante el último año de servicio, (27 de enero de 2005 a 26 de enero de 2006), y por valor de $2.237.362.
(Folio 26 interrup. último año, Folio 154 C.C.T prima navidad y Folio 17 columna valor prima, fraccionamiento devengados.) 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de navidad convencional como fracción por haber laborado entre el 27 de y el 31 de diciembre de 2005, fecha de consolidación jurídica del derecho, (por causación de 334 días) durante el último año de servicio, (27 de enero de 2005 a 26 de enero de 2006), y por valor de $2.075.775.
(Folio 26 columna 3a y Folio 17 Columna proporcionalidad prima navidad fraccionamiento devengados, folio 154 CCT prima navidad) 7. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de junio convencional "completa", por haber laborado ininterrumpidamente, entre el 10 de junio de 2004 y 31 de mayo de 2005, fecha de consolidación jurídica del derecho por causación de 360 días, y devengada durante el último año de servicio, (27 de enero de 2005 a 26 de enero de 2006), y por valor de $2.237.362.
(Folio 26 columna 3a liquidación trabajador, Folio 154 C.C.T. prima junio y Folio 17 columna proporcionalidad prima junio fraccionamiento devengados) 8. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de junio convencional como fracción por haber laborado entre el 27 de enero y 31 de mayo de 2005, fecha de consolidación jurídica del derecho, por causación de 124 días, durante el último año de servicio, (27 de enero de 2005 a 26 de enero de 2006), y por valor de $770.647.
(Folio 26 columna 3a y Folio 17 Columna proporcionalidad prima junio fraccionamiento devengados, folio 154 CCT prima junio) 9. No dar por demostrado, estándolo, que a mayor tiempo de trabajo al trabajador le corresponden mayores prestaciones sociales. 10. Dar por demostrado, sin estarlo, que a mayor tiempo de trabajo al trabajador te corresponden menores prestaciones sociales.
Denuncia como pruebas erróneamente apreciadas, la liquidación de prestaciones sociales y cesantía definitiva (fs.°26 a 29), copia auténtica Convención Colectiva 1974-1975 Nota Depósito 13208 de febrero 13 de 1974 (f.°152 Quinquenio), copia auténtica « Convención Colectiva 1974-1975. Nota Depósito 13208 de febrero 13 de 1974 Folio 154. Prima de navidad », « Copia auténtica Convención colectiva 1974-1975.
Nota Depósito 13208 de febrero 13 de 1974. Folio 154. Prima de junio », « Respuesta ETB entrega información sobre liquidación primas de 8 de marzo de 2010 radicado 002164, devengados, Folio 17 », derecho de petición radicado 005914 de 6 de mayo de 2010. (fs.°19 a 22), y respuesta ETB a derecho de petición, de mayo 28 de 2010 radicado 005153 (fs.°22 a 25).
Entre las pruebas que acusa como no apreciadas, señala las siguientes: · Comparativo Liquidación Tribunal Superior de Bogotá contra Liquidación ETB. Folio 220. · Sentencia Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Radicación 22965 de junio 8 de 2004- Ratifica condena y avala liquidación Tribunal (Folios 232 a 240) · Primera liquidación ETB antecedente judicial Ana Segura Morales, Folios 222 a 226. · Reliquidación ETB antecedente judicial Ana Segura Morales, Folios 227 a 230. · Sentencia Tribunal Superior de Bogotá. Condena a ETB.
Mag. Ponente Reinaldo Valderrama Mesa Folios 211 a 219. En la demostración del cargo, no discute la calidad de factores salariales de las primas ni su inclusión en la liquidación definitiva de prestaciones como tampoco el régimen de retroactividad; explica que la controversia consiste en establecer si deben tenerse en cuenta los factores salariales devengados y consolidados «en su causación jurídica durante el último año o, si solamente se incluye la fracción o segmento de lo que les corresponde dentro de ese período », como asegura lo hizo de manera equivocada el Tribunal cuando aplicó la norma convencional con un alcance restrictivo.
Manifiesta que la jurisprudencia explica que « lo devengado corresponde a lo causado en un período de tiempo determinado y lo determinado se encuentra establecido en la convención colectiva de trabajo que es la norma legal que define los períodos de causación, tal como lo contempla la sentencia 17332 », y que el error principal del ad quem radicó en que las normas convencionales no contemplan un período de causación definido entre los extremos del último año de servicio; que de haber apreciado correctamente la expresión, hubiese dado razón al recurrente, en atención a lo resuelto en la sentencia 17332, que enseña que « lo percibido no admite proporción equivalente al tiempo que le corresponde en el susodicho año ».
Señala que la cláusula convencional establece que la pensión de jubilación se «liquidará teniendo en cuenta el promedio mensual de todo lo devengado en el último año de servicio» y que este texto es similar al contenido del art. 253 del CST, 17 del Decreto 2351 de 1965 y 6° del Decreto 1160 de 1947, los que se permite trascribir. Afirma que las anteriores disposiciones nada dicen sobre el fraccionamiento o proporcionalidad de lo devengado en el período señalado, y que incluso hacen énfasis en el término «todo lo devengado», por lo que no pueden aplicarse restrictivamente, por cuanto el verdadero alcance no es otro que en la liquidación final deba incluirse la totalidad de los factores salariales consolidados durante el último año de servicio.
Explica que «devengar» es el derecho que se adquiere por el trabajador cuando cumple las condiciones para acceder al pago de las prestaciones, para el presente caso, la norma convencional; luego de reseñar la sentencia CC SU-1185-2001, destaca que: […] El manifiesto efecto de la aplicación de los períodos de causación tomados por la empresa demandada, caprichosa e ilegalmente, es fraccionar y menoscabar los devengados "completos", éstos sí producto de los períodos de causación legales, (360 días).
(Folio 17). En conclusión, cuando la normatividad se remite al "promedio de lo devengado en el último año de servicio", alude al reconocimiento de todos los derechos consolidados en su causación legal durante tal período y para nada hacen referencia las normas o fracción alguna de lo efectivamente causado y devengado durante este período.
Cita un aparte de la providencia de la Subsección B del Consejo de Estado, expediente n.º 14590, para señalar que en el tema del promedio anual de los factores salariales se alude « implícitamente » a los valores que en el último año de servicio se hayan consolidado en su causación, sin que incida que el período total de este « abarque un lapso superior al del susodicho año ».
Enuncia que como las primas corresponden a un año completo de servicios, porque así lo establece la convención como periodos de causación, lo que debe tenerse en cuenta para su inclusión en el salario promedio, es la fecha en la que se consolidaron los derechos, esto es, el último día de causación de aquellas « si este último día se encuentra dentro del último año de servicios, debe incluirse su valor completo, pues la normatividad no consiente fraccionamiento alguno ».
Alude a una sentencia del Tribunal Superior « del Huila », rad. 17332, que desarrolla lo relacionado con las diferencias entre lo devengado y lo percibido; y arguye que la convención colectiva se funda en lo percibido durante el último año de servicio, pero que lo recibido por prima de vacaciones corresponde a lo devengado « por el mismo concepto el día 2 de febrero de 1998.
En el caso del recurrente, esta relación se presenta en contrario: Un texto convencional que se funda en lo devengado durante el último año de servicio; pero estos devengados fueron percibidos en su totalidad en el susodicho año », considera que en los dos casos coincide lo devengado con lo percibido, y que por ello, el demandante solo cuenta con una posibilidad « entre 360 » para que se le reconozca el devengado completo de la prima de navidad, debiendo confluir el periodo de su causación con los extremos del último año de servicios.
Luego de referirse a los folios 17, 29, 14 a 16, 17 a 18, 29, y a la convención colectiva de trabajo, explica, básicamente, que el valor de la prima completa por causación de 360 días, es el que se encuentra en la columna "Valor Prima", $2.237.362 (f.°17), « que fue lo que efectivamente devengó el demandante durante el último año de servicio y que la demandada convirtió en $2.075.775 por causación de apenas 334 días.
El valor de $2.237.362 corresponde al básico mensual del trabajador a 30 de noviembre de 2005, (Folio 26 sueldo 2005), todo en los términos convencionales». Acto seguido, manifiesta que: Los errores notorios presentes en liquidación de la demandada son: 10 La norma convencional (Folio 154) establece el derecho a la prima "completa" de navidad cuyo derecho adquirió el demandante en diciembre 31 de 2005 y que se liquida por causación de 360 días si el trabajador labora ininterrumpidamente durante el año y no por 334 días como equivocadamente liquidó la demandada.
(Folio 26 interrup. último año y Folio 17). Este error se desprende de una indebida aplicación de la expresión convencional " lo devengado por el trabajador en el último año de servicios " como si tal regulación admitiera fracción o proporción alguna de lo devengado correspondiente al segmento dentro del último año de servicio- El Ad Quem, tanto como la demandada, aplican "el promedio de la causación entre los extremos del último año de servicio", expresión que disminuye el valor de las primas devengadas. 20 Un error adicional que se desprende de esta aplicación indebida de la norma convencional, consiste en asumir que el trabajador inició labores en la empresa el primer día del último año de servicio, esto es, el 27 de enero de 2005, cuando demostrado sin discusión alguna está el hecho de una antigüedad de 25 años (Folio 26) y el régimen de retroactividad en las cesantías.
Otra variante de este error consiste en asumir que el demandante no laboró entre el 1 0 de enero y el 26 de enero de 2005, hipótesis en las cuales sería correcta la liquidación. 30 La proporcionalidad de los salariales se estableció legal y convencionalmente para remunerar al trabajador todo su tiempo de trabajo, cuando solamente se cumple parcialmente el tiempo de causación exigido por las normas para el reconocimiento de prestaciones; pero este principio laboral no puede aplicarse, como en el presente caso, para desconocer las condiciones de tiempo y valor de los derechos, fraccionando los devengados completos, afectando derechos adquiridos y disminuyendo el salario promedio.
No puede utilizarse la proporción para descontarla del valor de la prima completa, ya que tal proporción es otro elemento salarial independiente. 40 Admitir como legal esta liquidación es incurrir en otro error monumental: El valor devengado por prima de navidad es móvil y decreciente que día por día pierde valor, como se aprecia en la siguiente tabla: […] Después de una extensa disertación sobre los planteamientos propuestos y cálculos aritméticos respecto de las primas aludidas, y referirse a varios pronunciamientos de esta Corporación, CSJ SL,22 may. 2002, rad. 17332, CSJ SL, 1 en. 2001, rad. 15306, CSJ SL, 27 jul. 1999, rad. 17387 y CSJ SL,5 ag. 2009, rad. 36418, expone, que, […] frente al tema de devengados se remite a la inclusión de todos los valores devengados o a la inclusión de todo le valor, dependiendo de la fecha en que se consolida en su causación el devengado.
Pero en ningún caso, ha decidido la jurisprudencia fraccionar o “segmentar” los devengados. O se reconoce todo o se excluye todo. Por último, puntualiza que el ente convocado a juicio actuó de mala fe, por cuanto aplicó indebidamente y en forma unilateral los textos convencionales, lo que constituye una clara violación del marco legal convencional; que le reclamó mediante derecho de petición para intentar una solución directa; que el trabajador le indicó en qué consistían los errores y los valores correctos; que se violentaron los artículos 53 y 58 de la CN, en cuanto los derechos adquiridos y menoscabo de los mismos.
RÉPLICA La entidad opositora plantea que el alcance de la impugnación se encuentra mal formulado, y que el recurrente se equivocó al dirigir el cargo por la vía indirecta, pues « el Ad-quem culmino (sic) su decisión haciendo énfasis en que la demandada liquido (sic) y cancelo (sic) correctamente los haberes laborales al actor ». Luego de referirse a varias sentencias de esta Corporación, afirma que no se ataca ningún documento auténtico, de acuerdo con lo establecido en el inciso 2 del art. 23 de la Ley 16 de 1969; que el actor no demostró la calidad de beneficiario de la convención colectiva, y que este texto carece de los requisitos solemnes que establece la ley.
No obstante, precisó que el Tribunal lo que hizo fue interpretar y aplicar la convención colectiva de trabajo, labor que no le compete a la Sala de Casación, pues su función no es fijar el sentido como norma jurídica a los textos extralegales; que los vocablos devengado y percibido ya han sido de objeto de interpretación vía jurisprudencial.
CONSIDERACIONES Observa la Sala que en el alcance de la impugnación, la censura incurre en un dislate al solicitar que se case totalmente la sentencia impugnada, en cuanto confirmó la absolución que impartió el a quo, para que, en sede de instancia, « proceda a REVOCARLAS y en su lugar acceda a las súplicas de la demanda inicial y se provea sobre costas y agencias en derecho », pues invalidado el fallo de segunda instancia, no es posible revocarlo o modificarlo por haber desaparecido del mundo jurídico, luego, esta determinación debe orientarse respecto a la decisión de primer grado.
No obstante, de la lectura integral de la demanda de casación, la imprecisión aludida puede superarse en el entendido de que lo pretendido es que se quiebre lo resuelto por el Tribunal, y en sede de instancia, se revoque la sentencia de primer grado y se acceda a las súplicas de la demanda inicial. A la sentencia gravada se le atribuyen 10 errores fácticos, que finalmente confluyen en determinar si el alcance dado por el Tribunal a la expresión « lo devengado por el trabajador en el último año de servicios », que indica el censor se encuentra contenida en la convención colectiva, resultó acertado o si, por el contrario, condujo a la comisión de los yerros cuya finalidad es derruir lo resuelto por el órgano judicial plural.
El ad quem estableció que « el promedio devengado en el último año de servicios, es igual al promedio causado, definición contraria al de percibido », en tanto que este comprende lo efectivamente recibido dentro de dicha anualidad. Para arribar a tal premisa, no acudió a ningún texto convencional ni tampoco se infiere que lo haya hecho de manera tácita, por lo que no es posible atribuirle la errada interpretación de la convención colectiva de trabajo 1974-1975.
Desde esa arista es evidente que el sentenciador no hizo ninguna consideración del acuerdo extralegal, pues su disertación se originó al parafrasear jurisprudencia de esta Corporación, sentencia CSJ SL 5 ag. 2009, rad. 36418, por lo que mal pudo apreciar erróneamente el texto convencional denunciado. Con todo, si se analiza la convención colectiva de trabajo 1974-1975 (fs.°130 a 163), especialmente la cláusula vigésima que regula lo relacionado con los quinquenios, encuentra la Sala que dicha disposición señala que para efectos de la liquidación de este concepto se tomará como base el promedio mensual de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios en que se cause este derecho, teniendo en cuenta para este promedio, los factores que se aplican en la liquidación de la cesantía. Tampoco se demuestra yerro fáctico alguno de la documental de folios 26 a 29, que corresponde a la liquidación definitiva de prestaciones sociales y cesantía, pues lo que indica, es que la demandada incluyó como factores salariales, entre otros, la prima de junio por valor de $2.416.350,oo, la de vacaciones por $3.705.070,oo, y la de navidad, en suma de $2.237.362,oo, cantidades de los cuales extrajo las doceavas partes para efectos de liquidar prestaciones sociales y la pensión (f.°29), para así, obtener el salario promedio base de liquidación con los demás conceptos que no son objeto de reproche, en cuantía promediada de $4.299.632,oo.
Se observa que la entidad tuvo en cuenta la parte proporcional de dichas primas, de acuerdo con lo efectivamente devengado por Jaime Hernán Aponte Laverde durante su último año de servicios, que va del 27 de enero de 2005 al 26 de enero de 2006, de modo que para la prima de navidad únicamente reconoció 334 días del período comprendido entre el 27 de enero y el 30 de diciembre de 2005, y 26 días del 1° al 26 de enero de 2006, que sumados corresponden a 360 días; igual ocurrió con la prima de junio que tomó 124 días desde el 27 de enero al 30 de mayo de 2005 y 236 días entre el 1º de junio de 2005 y el 26 de enero de 2006, los cuales igualmente totalizan 360 días; y frente a la prima de vacaciones la tomó desde el 27 de enero de 2005 al 26 de enero de 2006, para un total de 360 días (f.°26).
En cuanto a la petición de folios 19 a 22, como su nombre lo indica se trata de una solicitud que presentó el accionante a la parte demandada a fin de obtener respuesta acerca de la reliquidación de cesantías definitivas y mesada pensional. Si bien se trata del ejercicio de un derecho fundamental, no puede pretender el accionante beneficiarse de tal documento al imprimirle certeza probatoria a una gestión, pues desde esa óptica se trataría de una prueba preconstituida.
A folios 23 a 25, se le informa al señor Aporte Laverde que las primas de navidad, de junio y vacaciones se calcularon y pagaron completas, en equivalencia a los últimos 360 días laborados, y que se liquidó el auxilio de cesantía y su pensión, de conformidad con lo causado entre el 27 de enero de 2005 y el 26 de enero de 2006, para lo cual «se tomó la parte proporcional de todos aquellos factores constitutivos de salario siempre que hayan sido devengados durante el último año de servicios y respecto de la prima de navidad, prima de junio y prima de vacaciones, pero siempre en relación con los últimos 12 meses de servicio».
Del contenido de esta probanza se corrobora lo que se halla en las liquidaciones reseñadas en párrafo anterior, por manera tampoco se puede derivar error fático alguno. Por último, y en lo que concierne con la liquidación que la demandada practicó a la trabajadora Ana Segura Morales, y de las sentencias que se profirieran en el proceso que esta adelantó, junto con el comparativo que se hizo (fs.°211 a 219, 220 a 230 y 232 a 240), de haber sido apreciadas tampoco tendrían la virtud de demostrar los yerros fácticos enlistados, ya que en la sentencia que profirió la Corte en aquel asunto, al referirse a tal liquidación se indicó que el ad quem se ajustó a los contenidos de las normas convencionales « en la forma de liquidar los quinquenios las cesantías y la pensión de jubilación, es decir con el promedio de lo devengado en el último año de servicios » (f.° 240), lo cual coincide con lo que concluyó en el presente asunto el fallador de segundo grado.
Conviene rememorar que la jurisprudencia tiene adoctrinado que no siempre lo devengado durante el último año de servicios corresponde con lo percibido por el trabajador durante ese mismo periodo, porque puede suceder que un determinado pago a pesar de realizarse en el último año, se refiera a derechos causados en periodos anuales anteriores sin que, por ello los mismos deban tenerse en cuenta como base para la correspondiente liquidación (CSJ SL15594-2016).
En efecto, en sentencia CSJ SL9059-2014, esta Corporación explicó: […] El reparo de la censura a la sentencia del tribunal consiste en el entendimiento equivocado de la palabra “devengado”, y para ello transcribe la definición de la Real Academia de la Lengua, así: “DEVENGAR: Hacer uno alguna cosa mereciéndola. (Escriche) Adquirir derecho a una percepción o retribución por el trabajo prestado, los servicios desempeñados u otros títulos.
Se dice por ello que se devengan costas, honorarios, sueldos. Producir intereses o réditos. (Devengo, Hidalgo de devengar quinientos sueldos, Vengar.” (Folio 10 del cuaderno de la Corte). Basta detenerse en la acepción resaltada, para coincidir con el tribunal en el alcance de dicha cláusula. En efecto, la estipulación de manera clara se refiere al “promedio devengado en el último año de servicio”, lo que es igual al promedio causado.
Por tanto, son conceptos totalmente diferentes adquirir el derecho a una determinada remuneración y percibirla o recibirla. Por ello puede ocurrir que el derecho a una prima se adquiera en un año determinado, pero su pago se efectúe en otro: en tal hipótesis habría que concluir que se devengó en el primer año, y si éste coincide con el último año de servicios, su valor debe ser tenido en cuenta para liquidar las prestaciones sociales, así su pago se hubiere efectuado en un año diferente. […] Finalmente, es cierto que la norma convencional ordena que “En todo caso la liquidación se hará como salga más favorable al trabajador.” Pero eso no significa que se deban cambiar los hechos, y más concretamente en el caso bajo examen la fecha de los pagos, o que se deba impartir otro significado al término “devengar” - que tiene una connotación clara en el ámbito laboral-.
De suerte que el alcance del “principio de favorabilidad” postulado por la censura, no es el jurídicamente acertado, ya que para su aplicación no exige divergencia fáctica, sino, por el contrario, nitidez en lo atinente a los hechos. Partiendo de tal presupuesto, valga la insistencia, de la claridad de los hechos, el problema de favorabilidad laboral comporta una duda es en la aplicación o interpretación de fuentes de derecho vigentes, como lo pregona claramente el artículo 53 de la Constitución Política, en armonía con el artículo 21 del estatuto del trabajo, lo cual no puede predicarse cuando la polémica surge en relación con un concepto jurídico cuyo sentido en el caso sub júdice no ofrece las dudas expuestas por el impugnante.
De lo dicho, la decisión aquí impugnada se aviene a lo señalado por la Corte sobre el tema, de manera tal no se configuran los errores de hecho que se le señalan al sentenciador y por tanto, el cargo, no prospera. Costas en el recurso de casación a cargo del recurrente, por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de $3.750.000, que deberá realizar el juez de primer grado, conforme lo establece el art. 366 del CGP.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 31 de enero de 2013, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá D.C., en el proceso ordinario laboral que promovió JAIME HERNÁN APONTE LAVERDE contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.T.B. E.S.P. Costas, como se dijo en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 19