Consejo superior de la judicatura H SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL2614-2021 Radicación n.° 75492 Acta 19 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SUGEY PAOLA VAHOS CARTAGENA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de 2 de junio de 2016, en el proceso que instauró la recurrente contra FIDUAGRARIA S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO.

I.

ANTECEDENTES Sugey Paola Vahos Cartagena llamó a juicio a Fiduagraria S.A. como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales Liquidado, con el fin de obtener que se declare la existencia de un contrato de trabajo entre el 16 de Radicación n.° 75492 SCLAJPT-10 V.00 2 abril de 2007 y el 17 de agosto de 2010.

En consecuencia, solicitó el pago de los reajustes salariales realizados en los años 2008, 2009 y 2010, auxilio de la cesantía por el tiempo de servicios prestado, el pago de la sanción por no consignación al fondo de cesantías, intereses de cesantía, sanción por no pago al intereses de cesantía, prima de servicios, primas de navidad, vacaciones, primas reconocidas por la convención colectiva a trabajadores oficiales del Instituto de Seguros Sociales, indemnización por el no pago de prestaciones sociales, rembolso de dineros pagados por concepto de seguridad social y pólizas de seguro e indemnización por terminación unilateral y sin justa causa del contrato de trabajo.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que inició labores con el Instituto de Seguros Sociales el 16 de abril de 2007 mediante contrato No. 055735, el cual se ejecutó por seis meses y quince días. La labor desempeñada consistía en el cumplimiento de funciones habituales del Instituto, equiparables a cargos de planta de la institución en los cuales se realizaban funciones como devolución de aportes, respuestas a peticiones en estos temas, verificación en la base de datos, consulta de expedientes para verificar el estado del trámite de las devoluciones de aportes, proyectar respuestas a las acciones de tutela, incidentes de desacato, contestar derechos de petición, proyectar respuestas a acciones de tutela, incidentes de desacato procesos ordinarios laborales, derechos de petición, requerimientos de Procuraduría General de la Nación, Defensoría del Pueblo, Personerías, Seccionales del Instituto, traslado a Radicación n.° 75492 SCLAJPT-10 V.00 3 dependencias competentes de las acciones de tutela, requerimientos de órganos de control, sustanciación de impugnaciones; y, en general, mantener al día trámites y respuestas a derechos de petición y tutelas.

En relación con dicho contrato se realizó una prórroga, la cual se venció el 30 de noviembre de 2007, se suscribieron varios contratos de prestación de servicios tendientes a cumplir la misma función del grupo funcional del Instituto de Seguros Sociales los cuales relacionó a continuación: Número Fecha de suscripción Inicio Terminación 059027 14 de noviembre de 2007 3 de diciembre de 2007 31 de marzo de 2008 059027 Adición y prórroga 3 de diciembre de 2007 31 de marzo de 2008 5000001935 25 de marzo de 2008 1º de abril de 2008 30 de noviembre de 2008 60000101137 ------------------- 1º de diciembre de 2008 28 de febrero de 2009 5000012591 ------------------- 2 de marzo de 2009 31 de mayo de 2009 50000014869 -------------------- 1º de junio de 2009 31 de agosto de 2009 5000016476 ------------------- 16 de octubre de 2009 30 de abril de 2010 50000018903 ------------------- 1º de julio de 2010 17 de agosto de 2010 Manifestó que durante toda la relación laboral prestó sus servicios de forma continua, sin que hubiere disfrutado de vacaciones o se le hubiere cancelado alguna prestación social.

Que las labores desempeñadas tenían un carácter habitual y permanente y siempre fue subordinada, además Radicación n.° 75492 SCLAJPT-10 V.00 4 de cumplir un horario de trabajo que era fijado por la demandada. Que el salario devengado era equivalente al que desempeñaban los trabajadores oficiales dentro de dicha entidad y correspondía a $2.835.594 mensuales.

La demanda fue contestada de manera extemporánea. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 14 de abril de 2016 (f.°574-575), declaró la existencia de un contrato de trabajo que rigió entre el 17 de abril de 2007 y el 17 de agosto de 2010.

Ordenó, en consecuencia, el pago de los siguientes conceptos:  Cesantía $7.883.209  Prima de servicios $7.883.209  Compensación en dinero de vacaciones $3.941.604  Prima de Navidad $7.883.209  Reembolso de valores de seguridad social $1.794.718  Reembolso de Pólizas de Seguros $235.145.  Por concepto de indemnización moratoria la suma de $59.341.994  Por concepto de indemnización por despido sin justa causa la suma de $4.390.026 Absolvió de las restantes pretensiones y condenó en Radicación n.° 75492 SCLAJPT-10 V.00 5 costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 2 de junio de 2016 decidió revocar en su integridad la sentencia consultada y apelada por ambas partes, para en su lugar, absolver a la demandada de todas las pretensiones de la demanda. En lo que interesa al recurso de casación el juez de apelaciones señaló que se debe establecer si entre la demandante y el instituto existió una relación civil o, por el contrario, una de carácter laboral, en virtud del contrato realidad.

Precisó el Tribunal que en caso de que se trate de una relación de trabajo se deberá examinar si debe condenar por conceptos de indemnización por la no consignación de cesantía, indemnización moratoria, pago de aportes a la seguridad social y pólizas, además de analizar prescripción. Afirmó el juez colegiado que siguiendo lo señalado en la decisión de la Corte Constitucional C-579 de 30 de octubre de 1996, y el Decreto 416 de 1997, que aprobó el Acuerdo 145 de 4 de febrero de 1997, emanado del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, que clasificó los distintos empleos en la entidad, la demandante tenía el carácter de empleada pública.

En el examen probatorio realizado por el Tribunal se encontró que en cada contrato celebrado se evidencia que la Radicación n.° 75492 SCLAJPT-10 V.00 6 demandante prestaba sus servicios en el departamento de devolución de aportes y asesoraba a la Vicepresidencia de Pensiones en dicha materia. Es así como concluyó el Tribunal en relación con las pruebas que, si bien se probó la prestación personal del servicio, esta no fue de tipo contractual puesto que la demandante no tenía la calidad de trabajador oficial de conformidad con los reglamentos del ISS, sino que su empleo se encontraba en la categoría de empleado público al encontrarse prestando su servicio en las dependencias de la Vicepresidencia del ISS.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se modifique el literal G del numeral segundo de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado 16 Laboral del Circuito de Bogotá en el sentido de ordenar que la tasación de la indemnización moratoria del artículo 1 del Decreto 797 de 1994, se extienda hasta el día del pago efectivo y se condene también a la demandada al pago de la indemnización de que trata el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Radicación n.° 75492 SCLAJPT-10 V.00 7 Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar por «la vía directa por infracción directa del inciso final del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968». Advirtió la recurrente que las normas que sirvieron de fundamento al fallo de segunda instancia no son aplicables puesto que la norma aplicable resulta ser el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 y que, en esa medida, resulta ser que son empleados públicos del ISS aquellos asesores que desempeñan actividades de dirección y confianza.

Así mismo, señaló que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la C.P. debe darse la prevalencia a la realidad sobre las formas y, en estos casos, el criterio orgánico y funcional es el que determina la naturaleza del cargo. VII. RÉPLICA Al oponerse, la replicante manifestó que al acusar de manera directa la inaplicación del Decreto 416 de 1997, resulta improcedente y desacertada la acusación del cargo que se presenta en la demanda de casación, puesto que es claro que el Decreto 416 de 1997 regula el régimen de empleo del instituto, y es así como el grado de asesor tiene la naturaleza de empleado público.

Agregó que el Decreto 3135 de 1968 es una norma de naturaleza abstracta. Radicación n.° 75492 SCLAJPT-10 V.00 8 VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que la demandante tenía la calidad de empleada pública en virtud de lo establecido en el Decreto 416 de 1997, que aprobó el Acuerdo 145 de 4 de febrero de 1997, emanado del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, que clasificó los distintos empleos en la entidad.

En el caso concreto se concluyó que la actora, al prestar los servicios en la Vicepresidencia de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales el cargo desempeñado tenía tal naturaleza. La censura por su parte, advirtió que la norma aplicable resulta ser el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 y en esa medida, son empleados públicos del ISS aquellos asesores que desempeñan actividades de dirección y confianza.

Además de que son el criterio orgánico y funcional los que determinan la naturaleza de los cargos, luego debe prevalecer la realidad sobre las formas. Es así como no es materia de discusión que la accionante estuvo vinculada a la demandada como abogada a través de varios contratos de prestación de servicios regulados por la Ley 80 de 1993, durante los períodos indicados en la demanda, en la dependencia de devolución de aportes y con asesoría a la Vicepresidencia de Pensiones en dicho aspecto, pues así lo concluyó el Tribunal.

Teniendo presente el contexto que antecede, le corresponde a la Sala resolver si, la demandante al prestar Radicación n.° 75492 SCLAJPT-10 V.00 9 sus servicios en la dependencia de devolución de aportes, con funciones de asesoría a la Vicepresidencia de Pensiones del ISS, tuvo la calidad de empleada pública o de trabajadora oficial. Por eso, debe advertir la Sala que, al respecto, ya el precedente de la Corporación, en casos similares (CSJ SL 4345-2020, SL 2584-2019), ha señalado que: De conformidad con el inciso 2.º del artículo 5.º del Decreto Ley 3135 de 1968 los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado, por regla general, son trabajadores oficiales y, excepcionalmente, de acuerdo con sus estatutos, empleados públicos cuando ejerzan funciones de dirección y confianza En ese contexto, de acuerdo con los criterios orgánico y funcional previstos en el citado decreto extraordinario, en el artículo 1.º del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo año, el Consejo Directivo del ISS estableció la clasificación de sus servidores, así: Artículo 1º.

Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales. A. Son Empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: 1. Presidente del Instituto. 2. Secretario General y Seccional. 3. Vicepresidente. 4. Gerente. 5. Director. 6. Asesor. 7.

Jefe de Departamento. 8. Jefe de Unidad. 9. Subgerente. 10. Coordinador Clase I, II, III, IV y V. 11. Jefe de Sección. 12. Funcionarios profesionales de Auditoría Interna, Disciplinaria, Calidad de servicios de Salud y Contratación de Servicios de Salud. 13. Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director.

B. Son Trabajadores Oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos. (Resaltado fuera del texto). Radicación n.° 75492 SCLAJPT-10 V.00 10 […]. Por su parte, el Acuerdo 76 de 27 de diciembre de 1994 aprobado por el Decreto 337 de 20 de febrero de 1995 - vigente hasta la expedición del Decreto 2012 de 2012-, modificó la estructura anterior del ISS y adoptó otra nueva a nivel ejecutivo así: En lo que concierne al tema en estudio, consagró: Artículo 3°.

El artículo 5° del Acuerdo 62 de 1994 quedará así: […] En la estructura interna del Nivel Nacional, las unidades o dependencias del nivel directivo se denominan Presidencia, Secretaría General, Vicepresidencias y Gerencias. Las de Asesoría se denominan Direcciones y Unidades. Las ejecutivas son Departamentos, Coordinaciones y Secciones.. […] Vicepresidencias.

Funcionan a Nivel Nacional en número de seis (6) y corresponden a las cuatro (4) áreas de servicio a los afiliados del Instituto, Promotora de Salud, Prestadora de Servicios de Salud, Pensiones, Protección de Riesgos Laborales y a las dos áreas de apoyo, Administrativa y Financiera. Siguiendo lo hasta ahora dicho por la jurisprudencia (CSJ SL4345-2020, CSJ SL2584-2019), de acuerdo con la clasificación de los empleos del ISS prevista en el Decreto 416 de 1997, en armonía con la estructura de la entidad consagrada en el Decreto 337 de 1995, para que los servidores profesionales o secretarias ejecutivas puedan considerarse como empleados públicos, es indispensable que el cargo que desempeñen se encuentre adscrito a los Radicación n.° 75492 SCLAJPT-10 V.00 11 despachos de presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director; que presten sus servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos, y que sus actividades estén inmersas en la excepción prevista en el inciso 3.° del artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968 (énfasis añadido) De ese modo, en el caso que ocupa la atención de la Sala, las funciones de los profesionales adscritos a los niveles ejecutivos del ISS (inc. 3.° del art. 3.° del Decreto 337 de 1995), en la vicepresidencia de pensiones, no puede incluirse dentro del catálogo de actividades exceptuadas del régimen de los trabajadores oficiales, como quiera que se parte del hecho de que esos profesionales no prestaban servicios de manera directa a dicha dependencia y el cargo desempeñado no pertenece a los niveles directivo y asesor de la entidad, en la medida que no pertenece a la más alta jerarquía de la estructura organizacional del instituto y, para su desempeño, tampoco exigen la especial confianza que entraña el carácter intuitu personae (CSJ SL4345-2020, SL 2584-2019, 5545-2019).

Adicionalmente, se aclara que en la labor desarrollada por la abogada si bien asesoraba a la Vicepresidencia de Pensiones como lo advirtió el ad quem, su actividad se encontraba y se prestaba en el Grupo de Devolución de Aportes, dependencia donde efectivamente desarrollaba su actividad personal, tal y como también lo precisó el Tribunal de conformidad con lo relacionado en los contratos de prestación de servicios.

Es así como la conclusión a la que se Radicación n.° 75492 SCLAJPT-10 V.00 12 debe llegar es que la demandante realmente se desempeñaba en el grupo de devolución de aportes, sin que esto pueda indicar que la actividad laboral le impusiera asistir o participar directamente en la gestión de la Vicepresidencia de Pensiones. En este orden de ideas, es claro que, de conformidad con las normas reseñadas, se equivocó el Tribunal al afirmar que la demandante tenía la calidad de empleada pública, por cuanto realmente la prestación del servicio se realizaba en la dependencia de devolución de aportes.

Y, si bien existía asesoría en la Vicepresidencia de Pensiones, este solo hecho no permite inferir que el cargo de la demandante fuera de asesor, o estuviera prestando el servicio en dicha dependencia y de conformidad con los presupuestos señalados en el Decreto 416 de 1997. En consecuencia, el cargo prospera. Sin costas en casación. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, procede la Corte a decidir el recurso de apelación que formularon las partes.

Al igual que el grado jurisdiccional de consulta en favor del PAR ISS sobre los puntos no apelados, toda vez que la demanda se presentó el 17 de enero de 2014, esto es, después de la entrada en vigencia de la Ley 1149 de 2007. Radicación n.° 75492 SCLAJPT-10 V.00 13 Vistas así las cosas, la Sala estudiará la existencia del contrato del contrato de trabajo, las pretensiones de indemnización por no consignación de las cesantías, la indemnización moratoria, el pago de la devolución de aportes a la seguridad social y el reembolso de lo pagado por concepto de pólizas de seguro, puntos que fueron objeto de apelación tanto por la demandante como por la demandada, la excepción de prescripción y las demás condenas impuestas por el juez de primera instancia al proceder la consulta.

En relación con la existencia del contrato de trabajo no se discute la vinculación de la demandante mediante varios convenios administrativos de prestación de servicios. De dichas documentales se desprende que la demandante prestó sus servicios profesionales como abogada en el Grupo Devolución de Aportes, y que entre sus funciones se encontraba la verificación de datos, análisis, reportes atención de requerimientos cumplimiento de tutelas, sustanciación de impugnaciones, analizar las solicitudes efectuadas en los despachos de tutelas, incidentes de desacato, procesos ordinarios, trámites relativos a la devolución de aportes y desplazamientos programados por la vicepresidencia a las diferentes regionales (f.° 32, 84, 164, 188, 220 y 269).

Las distintas obligaciones para cumplir y las metas señaladas en el contrato se pactaron de acuerdo a la programación que realizara la dependencia de devolución de aportes, entre estas se encontraba, resolver mensualmente 200 tutelas y 400 derechos de petición además de Radicación n.° 75492 SCLAJPT-10 V.00 14 requerimientos y solicitudes de información. Se corrobora además en los estudios previos de los contratos de prestación de servicios que el área usuaria o beneficiaria del bien o servicio lo era el grupo de devolución de aportes, lugar, además, donde se desarrollaría la actividad personal (f.° 45-46).

Así mismo, las declaraciones de Luisa Fernanda Urrutia Gómez y Marcela González Alfonso, compañeras de la demandante durante el tiempo que prestó sus servicios en el Instituto de Seguros Sociales, son claras en afirmar que la abogada Sugey Paola Vahos prestaba sus servicios en la dependencia de devolución de aportes, que cumplía un horario de 8:00 am a 5:00 pm y que tenían un sitio de trabajo asignado con implementos suministrados por el Instituto, que debía pedir permiso y reponer las horas de ausencia. Que, además, debía prestarse el servicio en las instalaciones de la empresa puesto que se trabajaba con aplicativos y que cumplían las directrices de la entidad con el fin de evitar sanciones.

(Audiencia de pruebas y juzgamiento de 14 de abril de 2016, a partir del minuto 5:46). En ese contexto, resulta viable presumir la existencia del contrato de trabajo, conforme al artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, toda vez que la demandada no logró desvirtuar la subordinación y, por el contrario, quedó probado en el proceso que lo que verdaderamente existió fue una relación de carácter laboral subordinada, pues a la demandante se le imponía el cumplimiento de metas, su actividad personal se Radicación n.° 75492 SCLAJPT-10 V.00 15 concretó a realizar actividades de sustanciación, trámites, solicitudes, y otros requerimientos pensionales relativos a devolución de aportes y debía cumplir horario de trabajo, lo cual, conforme a lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, se reitera, es indicativo de la dependencia laboral, además prestaba sus servicios con elementos de trabajo que le asignaba la entidad demandada.

En consecuencia, se confirmará la decisión del a quo en cuanto declaró probada la existencia de contratos de trabajo entre el 17 de abril de 2007 y el 17 de agosto de 2010. Se procede a revisar las condenas impuestas y los aspectos que fueron objeto de apelación. Se referirá primero la Sala a lo relativo a la indemnización moratoria, indemnización por la no consignación de cesantía prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, los pagos de los aportes a la seguridad social y pólizas de seguros, y la prescripción, para con posterioridad revisar las restantes condenas impuestas.

La indemnización moratoria En este punto se parte del análisis que debe realizarse respecto de la buena o mala fe del empleador. En el caso sub examine la Sala respalda la decisión del a quo en este tema, pues no se desvirtuó el elemento de subordinación y, por el contrario, este se verificó del conjunto de pruebas, en las que se aprecia que las funciones se desempeñaron con los medios Radicación n.° 75492 SCLAJPT-10 V.00 16 y elementos de la demandada, bajo su continua dependencia y subordinación. Igualmente, se tiene que el ISS soslayó la carga de la prueba que le concierne para exonerarse de la sanción moratoria, pues ningún elemento de persuasión aportó en aras de demostrar que la contratación de la actora se sujetó a los parámetros descritos en la Ley 80 de 1993.

Es así como es claro para la Sala que el uso reiterativo de contratos de prestación de servicios en este caso resultaba improcedente cuando las pruebas demuestran la existencia de un verdadero contrato de trabajo. De otra parte, frente al argumento de la aceptación de la demandante de la vinculación laboral, frente al tema ya el precedente ha decantado que la aquiescencia del trabajador para acudir a una forma de contratación distinta a la laboral cuando en realidad se trata de un verdadero contrato de trabajo, no exime al empleador de la condena al pago de la indemnización moratoria (CSJ SL8652-2016, CSJ SL4345- 2020).

Ahora, advierte la Sala que el juez de primera instancia se equivocó al calcular la indemnización moratoria puesto que el vínculo laboral de la demandante finalizó el 17 de agosto de 2010, el plazo de gracia de 90 días comienza a contarse a partir del día siguiente (sentencia CSJ SL986- 2019), por lo que se cumplió el 15 de noviembre de 2010.

Por lo anterior, se condenará al Instituto de Seguros Sociales a Radicación n.° 75492 SCLAJPT-10 V.00 17 pagarle a la actora la suma de un día de salario equivalente a $94.519,80 por cada día de retardo, desde el 15 de noviembre de 2010 hasta el 31 de marzo de 2015, calenda que corresponde a la de liquidación definitiva del ISS, ascendiendo el monto de dicha indemnización a $149.057.724.60, suma que deberá ser indexada hasta cuando se efectúe el pago, conforme a lo establecido en la providencia SL194-2019.

En esa medida se modificará la sentencia de primera instancia. Indemnización por la no consignación de la cesantía En este punto ya la Sala ha tenido la oportunidad de precisar que no hay lugar a la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías a un fondo, en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, norma que por demás se aplica a los trabajadores del sector privado y no a los trabajadores oficiales, lo que hace impertinente esta pretensión (CSJ SL2051-2017).

Así también se precisó en sentencia CSJ SL981-2019 que expresamente señaló que: «la sanción prevista el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 cobija a los trabajadores del sector privado y no a los trabajadores oficiales». Siguiendo el derrotero jurisprudencial citado, se absolverá a la demandada por la pretensión en estudio. Aportes al sistema de seguridad social por concepto de pensión y salud.

Radicación n.° 75492 SCLAJPT-10 V.00 18 La Corte considera acertada la decisión del a quo de ordenar la devolución a la accionante los aportes al sistema de seguridad social en pensiones y salud, en el porcentaje que le correspondía al ISS, durante la vigencia de la relación laboral, toda vez que en un vínculo de trabajo subordinado corresponde asumirlos tanto al empleador como al trabajador.

Así mismo, se encuentra demostrado que la demandante realizó las cotizaciones al sistema general de seguridad social integral durante la vigencia de los contratos (f.º 55, 64, 98,176, 239 y 273), además de ser estos connaturales a la relación de trabajo subordinada, motivo por el cual se impone confirmar la condena con su respectiva indexación. Devolución de pagos por conceptos de pólizas de Seguro.

En lo que corresponde al reintegro por el pago de pólizas de seguro pagadas por la demandante, a juicio de la Sala procede dicha condena por cuanto se trata del pago efectuado a un tercero que se causa con ocasión de la relación de trabajo. Es así como se confirmará la decisión de primera instancia. En relación con las restantes condenas se observa que estas fueron liquidadas atendiendo las normas y prescripciones legales, las cuales se discriminan así: Auxilio de cesantías Radicación n.° 75492 SCLAJPT-10 V.00 19 Frente al tema de la liquidación de cesantía, debe hacerse claridad que la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral ha tenido una posición pacífica en la que advierte que el artículo 62 de la convención colectiva es la norma que regula la forma de liquidación de dicha prestación (CSJ SL 31045-2007, CSJ SL 981-2019, SL 5545 -2019 y CSJ SL 4345–2020.

No obstante lo anterior, el precedente ha determinado que el auxilio de cesantía es exigible a la terminación del contrato de trabajo y debe liquidarse conforme los artículos 27 del Decreto 3118 de 1968, el artículo 6º del Decreto 1160 de 1947 y el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, y el 17 literal a) de la Ley 6ª de 1945, cuando la convención no resulta aplicable (CSJ 24 de mayo de 2011, rad. 37803, SL 1012 de 2015).

En el caso que ocupa a la Corte no fue aportada la convención colectiva, motivo por el cual debe liquidarse la cesantía atendiendo lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 como quiera que la vinculación de la demandante inició en el año 2007. Así las cosas, las cesantías deben liquidarse de manera anualizada, revisadas las sumas por la Sala se observa que corresponden a las que fueron liquidadas por la primera instancia, razón por la cual se confirmará dicha condena.

Prima de Navidad Radicación n.° 75492 SCLAJPT-10 V.00 20 Se encuentra regulada por el artículo 11 del Decreto 3135 de 1968 dispone: Todos los empleados públicos y los trabajadores oficiales, tendrán derecho a una Prima de Navidad equivalente a un (1) mes del sueldo que corresponda al cargo en treinta (30) de noviembre de cada año, prima que se pagará en la primera quincena del mes de diciembre.

Respalda la Sala los cálculos realizados por el juez de primera instancia, razón por la cual se confirma la condena impuesta. Prima de Servicios Ya el precedente de la Corte (CSJ SL15263-2016) ha precisado que, no obstante que el Decreto Ley 1042 de 1978 prevé esta prestación, ha de anotarse que la misma se concede exclusivamente a los empleados públicos de la Rama ejecutiva del orden nacional, como lo indicó la Sentencia C – 402 de 2013, sin que se pueda extender a los servidores de entidades descentralizadas de dicho orden, no obstante lo dispuesto en el Decreto 1919 de 2002.

Vacaciones A la luz de lo consagrado en los artículos 8.º del Decreto 3135 de 1968, 47 y 48 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, la Ley 995 de 2005 y su Decreto Reglamentario 404 de 2006 –vigente a la fecha de terminación del vínculo laboral-, corresponde reconocer y pagar al demandante la suma de 15 días de salario por cada año laborado, o en forma proporcional al tiempo efectivamente laborado, debidamente Radicación n.° 75492 SCLAJPT-10 V.00 21 indexada.

Se confirma la condena impuesta por la primera instancia, pues revisados los cálculos se encuentran ajustados a lo señalado en las normas que anteceden. Finalmente, la Sala no se pronunciará frente a la excepción de prescripción, puesto que la demanda se tuvo por no contestada. Costas en esta instancia a cargo de la demandada. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el dos (2) de junio de 2016, dentro del proceso ordinario laboral seguido por SUGEY PAOLA VAHOS CARTAGENA contra FIDUAGRARIA S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO.

En sede de instancia, se DISPONE:

PRIMERO: MODIFICAR la decisión del Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá del catorce (14) de abril de dos mil dieciséis (2016), únicamente en cuanto dispuso que la sanción moratoria debía reconocerse así: «la suma de cincuenta y nueve millones trescientos cuarenta y un Radicación n.° 75492 SCLAJPT-10 V.00 22 mil novecientos noventa y cuatro pesos y, en su lugar, se ordenará que la entidad demandada le cancele a la promotora del proceso, a título de sanción moratoria, la suma de $149.057.724.60 causada entre el 15 de noviembre de 2010 y hasta el 31 de marzo de 2015, la que deberá ser indexada hasta cuando se efectúe el pago.

SEGUNDO: revocar la condena por concepto de de prima de servicios y, en su lugar, se absuelve a la demandada. Se confirmará en lo restante. Costas como se indicó en la parte motiva de este proveído. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 75492 SCLAJPT-10 V.00 23 No firma por ausencia justificada IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ No firma por ausencia justificada JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.° 75492 Recurso Extraordinario de Casación Referencia: demanda promovida por SUGEY PAOLA VAHOS CARTAGENA contra FIDUAGRARIA S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO.

Con el acostumbrado respeto, me permito aclarar el voto frente a la sentencia de instancia que se dictó en el presente asunto, pues en mi prudente juicio, la Sala no ha debido conocer en grado jurisdiccional de consulta el fallo dictado en primer grado, en la medida en que la referida entidad apeló dicha providencia, por lo que el estudio de la Corte en sede de instancia se ha debido limitar a lo discutido en el recurso de alzada propuesto, que lo fue las condenas por concepto de la declaratoria del contrato de trabajo, las pretensiones de indemnización por no consignación de las cesantías, la indemnización moratoria, el pago de la devolución de aportes a la seguridad social y el reembolso de lo pagado por concepto de pólizas de seguro.

EXP. 75492 Aclaración de Voto 2 Lo anterior, por cuanto la Sala de manera mayoritaria, ha venido sosteniendo que en tratándose de aquellas entidades donde la Nación es garante, la sentencia condenatoria debe ser consultada independientemente de si es apelada o no por esta, lo que obliga al juez de segundo grado, debido a la consulta, a pronunciarse respecto de todas las condenas que se le impusieron a la entidad, lo que en mi prudente juicio considero desacertado, por lo que se pasa a explicar.

En efecto, el recurso de apelación hace parte del principio de la doble instancia y del derecho de defensa, teniendo cuyo objetivo defender una postura, refutar y contradecir los argumentos de la providencia, haciendo ver de manera lógica y jurídica aquellos aspectos de la sentencia que se consideran son contrarios a nuestro ordenamiento constitucional, legal o la jurisprudencia, y lesivos a los intereses de la parte que se representa, buscando que el superior la revoque o modifique, correspondiendo al apelante definir el alcance de la alzada, que en últimas limitan la competencia del superior, excepto cuando estén de por medio beneficios mínimos irrenunciables del trabajador.

Por su parte, la reforma introducida por la Ley 1149 de 2007, en su artículo 14, amplió el campo de aplicación de la consulta frente a entidades como la aquí condenada, cuya finalidad es que, ese grado jurisdiccional se surta siempre y cuando no sea apelada, como expresamente lo establece en el inciso segundo, al indicar que las decisiones de primera instancia «serán necesariamente consultadas con el respectivo EXP. 75492 Aclaración de Voto 3 Tribunal si no fueren apeladas», y aun cuando este párrafo se refiere al trabajador, afiliado o beneficiario, no puede mirarse aisladamente el tercer inciso en donde se consagra la consulta para entidades del orden territorial y aquellas donde el Estado sea garante, para concluir que, como allí no se limitó de manera expresa la procedencia de esta, opera con independencia de que sea apelada o no por la parte a la que le fue adversa, puesto que el fin último de la disposición es que esos fallos tengan una revisión por parte del Tribunal cuando no sean apelados, para evitar sentencias que puedan afectar los derechos de los trabajadores o el patrimonio público.

En este orden de ideas, el juez colegiado sólo tiene facultad para pronunciarse en lo atinente a la decisión del juzgado que fue objeto de controversia por parte de la entidad accionada al presentar el recurso de apelación, por mandato expreso del artículo 66 A adicionado por el 35 de la Ley 712/01, que preceptúa: «Principio de consonancia. La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto de recurso de apelación», sin necesidad de acudir al grado jurisdiccional de consulta como se hizo en la sentencia de instancia de la que me aparto.

Luego entonces, a mi juicio la Sala carece de competencia para conocer en grado jurisdiccional de consulta respecto de aquellos aspectos de la sentencia de primer grado que, no hayan sido cuestionados a través del recurso de apelación presentado por Colpensiones. EXP. 75492 Aclaración de Voto 4 En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto.

Fecha ut supra.