Radicación n.° 67322 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2614-2019 Radicación n.° 67322 Acta 21 Bogotá, D. C., tres (3) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ÁNGEL ESTEBAN PEREIRA PADILLA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el veintiocho (28) de junio de dos mil trece (2013), en el proceso que le instauró a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EICE - hoy UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP-.

I.

ANTECEDENTES ÁNGEL ESTEBAN PEREIRA PADILLA demandó a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL EICE - hoy UGPP -, con el fin de que se le condenara a reliquidar su pensión de jubilación, con fundamento en el 75 % del promedio de los factores salariales devengados durante su último año de servicio, esto es, entre el 1° de septiembre de 1993 y el 30 de agosto de 1994, actualizando aquella suma con el IPC hasta el 2001, cuando percibió su primera mesada pensional; que, en consecuencia, se le ordenara pagar las diferencias de las mesadas adeudadas, junto con los reajustes legales causados entre la fecha del status de pensionado y la de inclusión en nómina, más lo que resulte probado y las costas.

En subsidió de la primera de las pretensiones, requirió se condenará a la demandada a reliquidar la pensión de jubilación, «teniendo en cuenta el 85 % de la totalidad de los factores salariales devengados durante los últimos 10 años de servicio». Narró, que nació el 14 de octubre de 1946; que en vigencia de la Ley 100 de 1993, en octubre de 2001, cumplió 55 años de edad; que laboró al servicio del Estado entre el 11 de octubre de 1967 y el 30 de agosto de 1994; que CAJANAL, mediante Resolución n.° 27348 de 2001, le reconoció pensión de jubilación, teniendo en cuenta el 75 % de la asignación básica y la bonificación de servicios prestados; que no obstante, adquirió la condición de pensionado seis años y nueve meses después de su retiro, «no se le indemnizó (sic) la primera mesada»; que como a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, contaba 17 años de servicios, es beneficiario del régimen de transición de aquella legislación; que por esa razón, el 12 de agosto de 2003, solicitó a la demandada la reliquidación de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicio, conforme los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, la Ley 33 de 1985 y los artículos 34 y 36 de la Ley 100 de 1993; que mediante Resoluciones n.° 25681 y 0446 de 2005, CAJANAL declaró improcedente la reliquidación (f.° 24 a 38, cuaderno n.° 1).

CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN, replicó la demanda y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del demandante; el tiempo que laboró al sector oficial; el reconocimiento pensional que realizó; la reclamación de reliquidación de la prestación y la negativa que profirió; negó, que no hubiera actualizado la primera mesada pensional y aclaró que la liquidación de aquella, la estableció teniendo en cuenta: i) lo devengado en los últimos cinco meses de servicio, pues fue el tiempo que laboró en vigencia de la Ley 100 de 1993 y, ii) el ingreso base de liquidación dispuesto en la Ley 62 de 1985.

Formuló como excepciones de mérito, las de prescripción del derecho a la reliquidación pensional, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido (f.° 72 a 73, ibídem ). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito Judicial de Montería, el 26 de septiembre de 2012, resolvió PRIMERO: CONDENAR a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EICE EN LIQUIDACIÓN a reconocer y pagar al señor ÁNGEL ESTEBAN PEREIRA PADILLA [ ] la reliquidación de pensión de jubilación, con base en el 75 % del ingreso base de liquidación, en cuantía equivalente a $318.677, con derecho a los incrementos y mesadas adicionales que consagra la ley.

Consecuencialmente se ordenará pagar las diferencias de las mesadas ordinarias y adicionales debidamente indexadas, a partir del 14 de octubre de 2001.

SEGUNDO: DECLARAR la no prosperidad de las excepciones propuestas [ ] (f.° 285 a 296, ibídem - negritas y mayúsculas del original-). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En el grado jurisdiccional de consulta que se surtió en favor de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 28 de junio de 2013, revocó la primer decisión, absolvió a la demandada y, condenó en costas de primera instancia al accionante.

Dijo, que se encontraba acreditado: i) que el demandante nació el 14 de octubre de 1946 (f.° 17 y 171, cuaderno del Juzgado); ii) que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para el sector público, esto es, el 30 de junio de 1995, contaba 48 años de edad; iii) que para esa misma fecha, le faltaban 6 años, 4 meses y 13 días para acceder a la pensión; iv) que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; v) que mediante Resolución n.° 27348 de 2002, la demandada le reconoció pensión de jubilación, con el 75 % del promedio devengado en el último año de servicios, incluyendo asignación básica y bonificación de servicios (f.° 86, ibídem ); vi) que, no obstante aquella liquidación arrojaba la suma de $282.988, la accionada elevó el reconocimiento, al salario mínimo legal vigente para el 2001.

Consideró, que el primer juzgador no se equivocó al incluir como factores salariales en la determinación del IBL, los siguientes créditos: 1. salario básico, 2. bonificación por servicio prestado, 3. primas de servicio, vacaciones y de navidad, 4. auxilio de transporte y 5. subsidio de alimentación, que aparecen «[ ] relacionados por el Ministerio de la Protección Social y la Caja de Previsión Social CAJANAL»; que, sin embargo, la decisión debía revocarse porque: 1.

El documento de f.° 210 a 212, ibídem, por medio del cual, el gerente liquidador de CAJANAL relaciona los cálculos efectuados «[ ] por nuevos factores salariales que forma parte del archivo por fallos del represamiento enviados al Grupo de Registro Nacional de Afiliado», enseña que « la liquidación efectuada [ ] se encontraba ajustada a derecho», en razón a que tuvo en cuenta los factores en mención; que diferente es que, [ ] al hacerse una nueva imputación de pagos en los que se incluyen nuevos factores salariales, surge el derecho del pensionado a la reliquidación de su prestación pensional incluyendo todos los factores, entiéndase no la totalidad de lo devengado, sino aquellos que constituyen base de cotización. 2.

El primer Juez, halló el IBL con el promedio de los factores salariales del último año de servicios del afiliado, no empece a que, conforme a lo adoctrinado por la jurisprudencia, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL,15 feb. 2011, rad. 43336, para los beneficiarios del régimen de transición, que cumplen los requisitos del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, el ingreso base de liquidación se establece acudiendo al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de lo cotizado en el tiempo que le hiciere falta para el reconocimiento de la pensión, por ser, en el caso, inferior a 10 años. 3. «[ ] la a quo no contaba con el reporte del lapso elucidado para realizar dicho cálculo, porque solo constan los devengados en los años 1992 a 1944» (f.° 5 a 13, cuaderno del Tribunal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme en su integridad la decisión de primer grado (f.° 11 a 12, cuaderno de casación). Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y serán estudiados conjuntamente, porque se dirigen por la vía directa, persiguen el mismo objetivo y se sirven de igual proposición jurídica.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 [ ] lo que condujo a la infracción directa de los artículos 1° de la Ley 33 de 1985; 24, 25, 32, 33, 45 del Decreto 1045 de 1978; 42, 58 y 59 del Decreto 1042 de 1978; 1°, 51, 68, 73 del Decreto 1848 de 1969, en relación con los artículos 48 y 53 de la CN; 16 de la Ley 446 de 1998; 8° de la Ley 153 de 1887.

Dice, que dada la vía escogida, no discute los fundamentos fácticos de la sentencia impugnada, es decir, que nació el 14 de octubre de 1946; que laboró al servicio del Estado, entre el 11 de octubre de 1967 y el 30 de agosto de 1994; que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, había laborado más de 15 años en el sector oficial y que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que la equivocación jurídica del Tribunal, fue aplicar el inciso tercero de la última normativa, pues también era beneficiario del régimen de transición del parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, en razón a que a su entrada en vigencia contaba con más de 15 años de servicios, por lo que le era aplicable «el Decreto 1848 de 1969 (en lo relativo a la edad)».

Argumenta que, [ ] si bien es cierto, la prestación se “estructuró” en vigencia de la Ley 100 de 1993, por el cumplimiento de la edad, ese requisito se [le] aplicaba [ ] de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1848 de 1969. Aunado a lo anterior, el requisito principal es decir el tiempo de servicios, lo fue antes de la vigencia de la ley de seguridad social.

Se trata entonces de una prestación sui generis, a la que no le era aplicable en ninguna de sus partes el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. No obstante, ahí recayó el máximo yerro del sentenciador de segundo grado. Omitió incluso tener en cuenta el principio de favorabilidad, pues [ ] es beneficiario no de uno, sino de dos regímenes de transición (Ley 100 de 1993 y Ley 33 de 1985).

Expone, que la aplicación parcializada, que realizó el Juez colegiado del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al tenerla en cuenta para establecer el IBL, «trae consigo una consecuencia particularmente desfavorable [ ], cual es, que autoriza una escindibilidad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 », pues le haría producir efectos a la norma en relación con la edad y el tiempo de servicios, pero no en punto a la liquidación del ingreso base de liquidación, que es el que contiene el mínimo vital y móvil.

Solicita que se examine la determinación del IBL de los beneficiarios del régimen de transición, porque la aplicación en comento contraria el principio de inescindibilidad de las normas y el de favorabilidad y que se tenga en cuenta la indexación del IBL «tanto en sede de casación como Tribunal de instancia» (f.° 12 a 15, ibídem ). VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia de violación directa, por interpretación errónea, del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, [ ] lo que condujo a la infracción directa de los artículos 1° de la Ley 33 de 1985; 24, 25, 32, 33, 45 del Decreto 1045 de 1978; 42, 58 y 59 del Decreto 1042 de 1978; 1°, 51, 68, 73 del Decreto 1848 de 1969, en relación con los artículos 48 y 53 de la CN; 16 de la Ley 446 de 1998; 8° de la Ley 153 de 1887.

Reitera los argumentos expuestos en el primer cargo, según los cuales: i) pertenece tanto al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como al del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, pues a la entrada en vigencia de ésta última norma, contaba más de 15 años de servicio al sector oficial; ii) en aplicación del principio de favorabilidad, el Tribunal debió tener en cuenta el último de los regímenes de transición; iii) la aplicación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para hallar el IBL, contraría el principio de inescindibilidad de las normas (f.° 16 a 19, ibídem).

VIII. RÉPLICA La UGPP, en su condición de sucesor procesal de CAJANAL EICE, argumenta que el Tribunal no incurrió en ninguna de las infracciones normativas que le increpa la acusación, pues profirió una decisión acorde con la pacífica jurisprudencia sobre la determinación del IBL de los beneficiarios del régimen de transición (f.° 28 a 30, ibídem ).

IX. CONSIDERACIONES La segunda instancia, revocó la reliquidación de la mesada pensional del recurrente, tras encontrar que el primer Juez la realizó con el promedio de los factores salariales de cotización del último año de servicio, no empece a que, para los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como el impugnante, que cumplieran también los requisitos del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, el IBL de la pensión de jubilación, debía hallarse según el inciso tercero de la primer norma, esto es, con el promedio de las cotizaciones realizadas en el tiempo que, a la entrada en vigencia de la Ley 100 ibídem, le hiciere falta para adquirir el derecho, pues para esa calenda, le faltaban menos de 10 años.

La acusación confrontó la legalidad de la sentencia impugnada a través de la vía de puro derecho, argumentando que el Juez de la alzada infringió directamente el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y que aplicó indebidamente (primer cargo) o interpretó con error (segundo cargo) el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en razón a que: i) habiendo laborado, 15 años al sector oficial, antes de la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, era beneficiario del régimen de transición del parágrafo 2° del artículo 1° de aquella disposición, por lo que la norma aplicable era el Decreto 1848 de 1969 y, ii) la determinación del IBL, conforme el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, contraría el principio de inescindibilidad de la norma.

Realiza la Sala la confrontación de las consideraciones de la sentencia y los argumentos de la impugnación, pues de allí se evidencia, que en la primera de las críticas que hizo el censor, relativa a su pertenencia al régimen de transición del parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, incurrió en una impropiedad técnica, pues solicitó que se tuviera en cuenta que, a la entrada en vigencia de esa ley, tenía 15 años servidos al sector oficial, no empece a que ese aspecto fáctico no fue hallado por el Tribunal, lo cual exigiría a la Corporación corroborarlo, lo cual no es posible en la senda de ataque que eligió (de puro derecho), desde el contenido de las pruebas.

En efecto, en la sentencia CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 43157, la Corte explicó que para decidir un ataque encauzado por la vía directa, no le es posible examinar pruebas y/o piezas del proceso, pues ello solo es posible hacerlo por la indirecta. Así lo dijo: [ ] la sustentación de los dos primeros cargos invita a la Corte a cumplir la tarea de confrontar los medios probatorios con la decisión del Juez de alzada, situación ajena al sendero de puro derecho que supone en el recurrente, como se dijo, conformidad total con la valoración de las pruebas efectuada por el fallador y de los hechos que éste haya dado por establecidos. […] Es que si el fallo se acusa de violar directamente la ley, la argumentación demostrativa debe ser de índole jurídica y por tanto supone una plena conformidad entre el recurrente y el juzgador en tratándose de las situaciones fácticas del debate, por lo que debe dirigirse el ataque con prescindencia de cualquier discusión de carácter probatorio.

Ahora, aun cuando la Sala prescindiera del argumento indebidamente incorporado en ambos ataques, centrando el control de legalidad en el segundo de aquellos, relacionado con la aplicación e interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tampoco encontraría prosperidad en la acusación, porque el Juez de la alzada no se equivocó al concluir que aquella normativa era la aplicable y que con fundamento en ella, el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición, se obtiene con el promedio de los ingresos bases de cotización del tiempo que a la entrada en vigencia de la Ley 100 ibídem, le hiciere falta para adquirir el derecho, por ser inferior a diez años y no, con el promedio de lo devengado en el último año de servicios, como lo sugiere la censura.

En efecto, aquella postura se encuentra acorde con la jurisprudencia de esta Sala, que ha sostenido reiteradamente que la prerrogativa del régimen de transición, opera sólo en tres aspectos específicos: la edad, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto o porcentaje de la pensión, no en cuanto a la base salarial de liquidación, respecto del cual la normativa aplicable es aquella ley, en sus artículos 21 y 36.

Así lo ha dicho, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL078-2019, que reitera la regla de la sentencia CSJ SL3276-2018, en la que, al decidir un caso como el presente y contra la misma demandada, explicó: la Sala ha reiterado que el régimen de transición buscó preservar las expectativas de quienes se encontraban ad portas de causar un derecho pensional, dado el tránsito legislativo que cambió las circunstancias para su otorgamiento.

Por esta razón, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 les permite conservar el régimen pensional anterior, pero únicamente en tres aspectos: la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y el monto, entendiéndose por este último «[e]l porcentaje o tasa de reemplazo que se aplica, más no a la base reguladora de la pensión o a los ingresos en que se fundamenta la liquidación», ya que en lo que atañe al ingreso base de liquidación se debe seguir la regla del inciso 3° de la norma ibídem.

(CSJ SL1512-2018, CSJ SL20099-2017, CSJ SL18272-2017, CSJ SL17088-2017 y CSJ SL36963, 11 mayo 2010, entre otras). Cabe destacar que desde los albores del nuevo sistema general de pensiones, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha venido sosteniendo de forma pacífica, reiterada y unívoca que la transición no supuso la prórroga indefinida de los regímenes pensionales anteriores en todos sus componentes, sino respeto de las tres condiciones ya mencionadas, por lo que los demás aspectos, tales como la base reguladora o ingreso base de liquidación, se rigen, íntegramente, por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 (CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 44238;

CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 53037; CSJ SL570-2013; CSJ SL4649-2014; CSJ SL2982-2015, CSJ SL17021-2016, SL2510-2017 y SL057-2018, entre muchas otras más). Así mismo, la jurisprudencia de esta Corporación ha insistido en que su criterio interpretativo no presupone una negación del principio de favorabilidad en su vertiente interpretativa, dado que la comprensión que se inclina por la tesis opuesta según la cual el IBL se determina con el régimen anterior, contradice la claridad del texto legal y su finalidad, y además conspira contra otros valores y principios definitorios de la Constitución Política.

Por lo anterior, la Sala ha descartado la existencia de una real colisión interpretativa, pues a su juicio, la única o más sólida lectura es que las pensiones del régimen de transición se liquidan conforme lo prevé la Ley 100 de 1993. En efecto, esta Corporación ha dicho que «la supresión de algunos beneficios desproporcionados, sectorizados y financiados mediante subsidios carentes de relación con el promedio real de ingresos percibidos en la vida laboral, antes que violar la Carta Política de 1991, es un claro desarrollo de los principios de solidaridad, universalidad y eficiencia por los que propugna la Constitución en la construcción de un modelo de protección social equitativo » (CSJ SL17021-2016).

Por lo demás, este profundo convencimiento interpretativo no ha tenido al interior de la Corte vacilaciones o fluctuaciones, y en la actualidad es suscrito también por la Corte Constitucional (SU 230-2015 y SU 395-2017), bajo el argumento de que resulta contrario al principio de igualdad la concesión de privilegios pensionales que no corresponden a los ingresos reales devengados en la vida laboral del trabajador y que, por tanto, atrofian la sostenibilidad del sistema mediante subsidios en detrimento de los derechos de la generalidad de los colombianos. En el sub judice se advierte que Teresa Elda Torres de Higuita es beneficiaría del régimen de transición y que conforme a ello, se pensionó con la Ley 33 de 1985, cuyo artículo 1° establece que con 20 años de servicio continuos o discontinuos y 55 años de edad, se tendrá derecho a una «pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75 %) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio».

Entonces, en lo que se refiere al IBL como bien se precisó hay que tener en cuenta que a 1° de abril de 1994 la accionada contaba con 50 años de edad y algo más de 15 años de servicios al ICBF, es decir, le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho, por lo que el IBL de su pensión debía calcularse según la regla del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el promedio de lo devengado en el tiempo que faltare para ello.

Lo anterior, porque, como se advierte del texto del artículo 36 ib., el legislador distinguió los conceptos de ingreso base de liquidación y monto, estableciendo para cada uno de ellos una regla, lo cual resulta razonable, en tanto que el primero corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema pensional y, el segundo, al porcentaje o porción que se aplica a ese ingreso, como tasa de retorno. Anota la Sala, que lo expuesto no constituye una trasgresión al principio de inescindibilidad, como lo quiere hacer ver el recurrente, puesto que, por el contrario, garantiza la aplicación integral de la normativa que previó y reguló el régimen de transición, en la medida en que estableció, se itera, los beneficios que se aplicarían a sus beneficiarios.

Así lo explicó la Corte, en la sentencia CSJ SL, 21 jun. 2011, rad. 39155, en la que afirmó: El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, garantiza para efectos de la prestación de vejez la aplicación del régimen anterior en lo relacionado con la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto; pero la normatividad que corresponda se aplica en su integridad, salvo en lo relacionado con el ingreso base de liquidación por propia disposición de la norma en cita, sin que sea posible escindir regímenes y tomar de cada uno de ellos aquellas disposiciones que se estimen más favorables, porque esto sería crear una nueva norma para cada caso, lo cual resulta inadmisible en virtud del principio de inescindibilidad de la ley […].

Finalmente, es importante anotar a la censura, que el aludido criterio jurisprudencial de la Sala, fue acogido por la Corte Constitucional, en las sentencias CC C-258-2013 y en la CC SU-023-2018 y recientemente por el Consejo de Estado, en la sentencia CE « 52001-23-33-000-2012-00143-01 », en las que precisan que las reglas del IBL aplicables a todos los beneficiarios del régimen de transición, son las contenidas en los artículos 21 y 36 inciso 3° de la Ley 100 de 1993.

De ahí que los cargos no prosperen. Las costas del recurso extraordinario, serán a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija $4.000.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el veintiocho (28) de junio de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario de seguridad social que instauró ÁNGEL ESTEBAN PEREIRA PADILLA, a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EICE - hoy UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP-.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT-10 V.00 2