SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2613-2022 Radicación n.° 91533 Acta 025 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de julio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ANA TERESA HERRÁN GAMBOA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de septiembre de 2020, en el proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
Téngase a la sociedad Arellano Jaramillo & Abogados, representada legalmente por Luis Eduardo Arellano Jaramillo, como apoderada de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido. Radicación n.° 91533 SCLAJPT-10 V.00 2 Se reconoce personería a la abogada Martha Cecilia Rojas Rodríguez, como apoderada sustituta de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido.
I.
ANTECEDENTES Ana Teresa Herrán Gamboa demandó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA y a Colpensiones, con el fin de que se declarara la nulidad del traslado inicial del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (en adelante RPM) administrado por el ISS, hoy Colpensiones, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (en adelante RAIS) administrado por Porvenir SA, en consecuencia, se ordenara realizar la activación al primero, y se condenara a la AFP a la devolución de todos y cada uno de los valores consignados en la cuenta de ahorro individual, por concepto de cotizaciones, bonos pensionales y cualquier suma adicional de la aseguradora, junto con los rendimientos causados, como lo prevé el art. 1746 del CC.
Así mismo, que se condenara a Colpensiones a tramitar el recaudo de los dineros que posee Porvenir SA, por todo concepto como afiliada al fondo de pensiones. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 20 de febrero de 1960; que cotizó al ISS para los riesgos de IVM desde el 10 de enero de 1985 hasta el 1.° de junio de 2001, para un total de 802 semanas; que se trasladó a la AFP Porvenir SA, y para dicha fecha se encontraba cotizando como trabajadora dependiente al servicio del Banco Popular, Radicación n.° 91533 SCLAJPT-10 V.00 3 realizando la primera cotización en el mes de julio de 2001; que el fondo privado no la asesoró, ni le dio información al momento del traslado inicial del sistema pensional en que se encontraba, acerca de cuáles eran los requisitos para pensionarse de acuerdo a su historia laboral y al cargo que estaba desempeñando; que el ISS guardó silencio en lo referente al cambio de sistema, y no le suministró ninguna información relacionada con los requisitos para adquirir su pensión en el RPM y en el RAIS, ni el valor de la mesada en uno u otro, ni que este en el segundo, dependía directamente de la modalidad de retiro programado, y el posible monto pensional estaba sujeto a los rendimientos de capital fluctuantes por las tasas de interés del mercado, el nivel de riesgo de inversión en el portafolio del fondo privado, el alto costo de la venta del bono pensional en el mercado secundario para una pensión anticipada, ello sin contar con los porcentajes mensuales que se le descontarían por la administración de tales recursos.
Narró que no se le informó que bajo el RPM tenía un derecho pensional cierto, que se consolida en una mesada pensional con un valor vitalicio constante, resultante de aplicar un porcentaje establecido en la ley, acorde con el número de semanas cotizadas; que ha cotizado las semanas que le permiten pensionarse en el RPM; que no se le informó que para pensionarse antes de los 57 años era obligatorio acogerse a la modalidad de retiro anticipado, lo que implica la venta del bono pensional en el mercado secundario, con un alto costo que repercutiría directamente en el valor pensional, tampoco, que el reconocimiento de la pensión a Radicación n.° 91533 SCLAJPT-10 V.00 4 los 57 años de edad, estaba sujeta a alcanzar un monto base de aportes en su cuenta individual, valor que nunca le fue determinado y que a la fecha supera los $200.000.000 para tener derecho a una prestación mínima.
Agregó que no se le informó que para pensionarse con una mesada superior al salario mínimo, se vería forzada a cotizar más años que los exigidos en el RPM; que pese a la cotización durante un tiempo mayor, tampoco podía garantizársele que el valor de la mesada pensional al momento de hacerse exigible, fuera superior que en dicho régimen, como en efecto ocurre; que el 30 de mayo de 2018 radicó solicitud de nulidad del traslado inicial de régimen pensional ante Porvenir SA, la cual se le negó mediante comunicación con radicado 9321334; que el 6 de junio de 2018 hizo lo mismo ante Colpensiones, la cual se le negó mediante comunicación con número de radicado 2018- 6504758.
La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la fecha de nacimiento de la demandante; la data en la que realizó el primer aporte; y la respuesta dada el 5 de junio de 2018 respecto de la petición de traslado realizada por la actora.
Respecto de los demás expresó que conforme al aplicativo SIAFP-Asofondos, se constató que la señora Herrán Gamboa elevó solicitud de traslado de régimen el 8 Radicación n.° 91533 SCLAJPT-10 V.00 5 de junio de 2001, efectiva a partir del 1.° de agosto del mismo año; que al momento de la afiliación se le informó acerca de la naturaleza propia del RAIS, que en aquel la pensión se construye con el ahorro pensional que acumula la afiliada, así como de las correspondientes rentabilidades arrojadas durante los años en que efectuó sus aportes, también la garantía de pensión mínima para aquellos afiliados que a las edades de 57 años (mujer) o 62 (hombres) no alcancen a acumular el ahorro pensional suficiente para el pago de una pensión. Expresó que no obstante la existencia del deber de asesoría, solo hasta la expedición de la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015, es claro el que está a cargo de las administradoras de «poner a disposición de sus afiliados herramientas financieras que les permitan conocer las consecuencias de su traslado», por lo que en vigencia del ISS, los traslados realizados por fuera de aquellas disposiciones, la asesoría podía no contener la ilustración correspondiente a la favorabilidad en cuanto al monto de la pensión; y que al momento de la afiliación a la actora se le informó que en el RAIS, la edad ni el tiempo de cotización son determinantes para acceder a la pensión, pues para el efecto se tiene en cuenta el capital reunido en la cuenta individual.
En su defensa propuso las excepciones de prescripción, buena fe, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo y enriquecimiento sin causa. Radicación n.° 91533 SCLAJPT-10 V.00 6 Colpensiones al contestar la demanda se opuso a las pretensiones y, en lo referente a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la actora; las cotizaciones realizadas al ISS, precisando que en total correspondieron a 817.29 semanas; la solicitud de traslado elevada por aquella el 6 de julio de 2018 y la respuesta negativa dada frente a esta.
Tratándose de los demás, expresó que la afiliación de la señora Herrán Gamboa es válida, por cuanto obra como soporte de aquella las cotizaciones efectuadas de manera libre, espontánea y voluntaria. Como medios exceptivos formuló los que denominó validez de la afiliación al RAIS; cobro de lo no debido; falta de causa para pedir; inexistencia del derecho reclamado, de intereses moratorios e indexación; prescripción; buena fe; y compensación. II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 25 de octubre de 2019, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que el traslado que hizo la señora ANA TERESA HERRAN (sic) GAMBOA del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, con efectividad a partir del 1 de agosto de 2001 a través de la administradora de fondos de pensiones PORVENIR, es ineficaz y por ende no produjo ningún efecto jurídico, por lo tanto se debe entender que la actora jamás se separó del régimen de prima media con prestación definida.
SEGUNDO: CONDENAR a PORVENIR a que transfiera al Radicación n.° 91533 SCLAJPT-10 V.00 7 régimen de prima media con prestación definida, todas las sumas de dinero que obren en la cuenta de ahorro individual de la demandante, junto con rendimientos y comisiones por administración, sin que le sea dable descontar alguna suma de dinero por seguros de invalidez y sobrevivientes, con destino al régimen de prima media con prestación definida administrado por COLPENSIONES.
TERCERO: ORDENAR a COLPENSIONES a que reciba de parte PORVENIR, los recursos de que trata el numeral anterior, y reactive la afiliación de la demandante al Régimen de Prima Media con Prestación definida, sin solución de continuidad.
CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas.
QUINTO: CONDENAR en costas a la demandada PORVENIR S.A., dentro de los cuales se deber incluir la cuantía de $1.690.000, como agencias en derecho. […]. (Mayúsculas y negrillas propias del texto) III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de sentencia del 29 de septiembre de 2020, al resolver los recursos de apelación interpuestos por las demandadas y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, revocó la providencia de primer grado, y en su lugar las absolvió de las pretensiones del libelo introductorio.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico se orientaba a determinar si el traslado de régimen pensional de Ana Teresa Herrán Gamboa estuvo viciado o no de nulidad, por falta de información suficiente; y si había lugar o no, a ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a cargo de Colpensiones.
Radicación n.° 91533 SCLAJPT-10 V.00 8 Precisó que se encuentra acreditado dentro del proceso, que la demandante nació el 20 de febrero de 1950; que al 1.° de abril de 1994 tenía un total de 502.15 semanas cotizadas en el RPM; y, que el 1.° de julio de 2001 se trasladó al RAIS administrado por Porvenir SA, conforme al formulario de afiliación y traslado allegado al proceso.
Afirmó que el traslado de régimen por vinculación a una AFP, es un acto jurídico que requiere para su eficacia y validez, del consentimiento exento de vicios, objeto y causa lícita, así como el cabal cumplimiento de la forma solemne en los actos o contratos que así lo exijan. Luego de relacionar el literal b) del art. 13 de la Ley 100 de 1993, el inciso 1.° del 14 y 271 de la Ley 100 de 1993, y el inciso 7° del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, expresó que este último permitió que la manifestación de voluntad de seleccionar uno cualquiera de los regímenes del Sistema General de Pensiones, estuviera «preimpresa» en el formulario de vinculación, en el sentido de que la decisión que está tomando el afiliado es libre, espontánea y sin presiones.
Indicó que, en el presente proceso, se tiene que la demandante firmó inicialmente la solicitud de afiliación y traslado de régimen (f.° 52, 82 y 131), y en el recuadro denominado «Voluntad de afiliado», se encuentra el siguiente texto preimpreso encima de su firma como afiliada: Hago constar que realizo de forma libre, espontánea, y sin presiones, la escogencia al régimen de ahorro individual, así como la selección de la administradora de fondos de pensiones y cesantías PORVENIR, para que sea la única que administra mis Radicación n.° 91533 SCLAJPT-10 V.00 9 aportes pensionales.
También declaro que los datos proporcionados en esta solicitud son verdaderos. Afirmó que en principio se tiene que la línea jurisprudencial de la Corte (sentencias SL4964-2018, SL19447-2017, SL17595-2017, STL1677-2019, SL413- 2018, SL1688-2019, SL1451-2019 y SL1452-2019, entre otras), señala que la falta de información completa y comprensible por parte de la administradora de pensiones, puede configurar un engaño, que conlleva a la anulación del traslado, situación que no se da en el presente caso; y que no obstante, el tribunal de cierre en dichas providencias resalta las condiciones o expectativas pensionales de los trabajadores demandantes al momento del traslado al RAIS, las que de resultar vulneradas pueden conllevar a su ineficacia, lo cual se materializa en que el afiliado ya cuente con un derecho consolidado, que le genere una expectativa legítima de adquirir el derecho a la pensión, bajo las previsiones del régimen anterior.
Se cuestionó acerca de ¿Qué tipo de efecto nocivo puede causarse a la accionante quien contaba con 34 años de edad para el 1° de abril de 1994, que para esa data tenía un total de 502.15 semanas cotizadas, y se encontraba en plena formación de su derecho de pensión?; y adujo, que como esta en el año 1994 contaba con 34 años, es decir, según la norma que se encuentra vigente —Ley 797 de 2003—, le faltaban aproximadamente 23 años para cumplir la edad, ello significa que no contaba con esa expectativa para adquirir el derecho, por lo que no podría predicarse que su afiliación a Protección SA le cercenó la posibilidad de pensionarse a los Radicación n.° 91533 SCLAJPT-10 V.00 10 57 años; por lo que se infiere, que con este acto se produjeron los efectos de traslado válido al RAIS, sin que exista en el plenario prueba de que su consentimiento al respecto fuera ineficaz o estuviera viciado de nulidad, por haberse tratado de una decisión sin tener suficiente información, máxime cuando al rendir interrogatorio aquella aceptó que estuvo de acuerdo con la suministrada, mediante la cual dicha entidad le realizó un cálculo del valor de las mesadas pensionales en cada régimen, y admitió que siempre recibió información de su fondo, y que cuando hizo averiguaciones al respecto, consideró que la información suministrada era confiable, pero no suficiente Expuso que se debe tener en cuenta que la información que según la actora se le otorgó, no implica un engaño, en la medida en que no es errónea, dado que quienes se encuentran vinculados al RAIS pueden obtener el derecho a la pensión sin el cumplimiento del requisito de edad, aumentar el monto de la mesada pensional etc., situaciones estas que son excluyentes del RPM, que aquella manifestó conocer según su dicho, lo que desvirtúa el deseo de permanecer en el último o de retornar a él, lo cual se concluye porque pese a las diversas oportunidades de trasladarse, no optó por ello.
En cuanto a las consideraciones expuestas por la Corte, entre otras, en la sentencia CSJ SL1452-2019, advirtió que no desconoce la obligación de los fondos de pensiones de suministrar a los afiliados la información completa y veraz respecto a las condiciones del RAIS, sin embargo, consideró Radicación n.° 91533 SCLAJPT-10 V.00 11 que la omisión de esa obligación, per se, no afecta ni la validez ni la eficacia del acto jurídico de traslado, salvo que se constituya en un verdadero engaño, en maniobras o artificios tendientes a obtener el consentimiento en la celebración del acto jurídico de traslado, lo que necesariamente debe analizarse en cada caso concreto, de acuerdo a las circunstancias fáctico jurídicas particulares que lo rodean, con la precisión de que el juez está facultado para formar libremente su convencimiento sin estar sujeto a tarifa legal alguna, en ejercicio de las facultades propias de las reglas de la sana crítica (arts. 51, 60 y 61 del CPTSS); sin embargo, afirmó que con base en ello, en este caso en específico ello no se acreditó. Sostiene que no es de recibo, el hecho de que la actora haya considerado que Porvenir SA incumplió el deber de información solo hasta el momento en que le indicaron el monto de su pensión, sin que hubiese manifestado inconformidad alguna durante el tiempo en que estuvo afiliado.
Así las cosas, afirmó que hubo una ratificación tácita del acto jurídico de traslado, con el pleno cumplimiento de las solemnidades legales, lo anterior, por cuanto las obligaciones generales y especiales que establecen los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, a cargo de los fondos de pensiones, relativas al deber de información para con los afiliados, se suple con aquellas previsiones que se reitera, fueron aceptadas por aquella, al momento de suscribir los formularios, donde se expresa que con su suscripción se deja constancia de su voluntad libre, espontánea y sin presiones.
También adujo que no se verifica Radicación n.° 91533 SCLAJPT-10 V.00 12 ningún vicio del consentimiento, toda vez que, conforme a lo dispuesto en el art. 1509 del CC, el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento, y no se acreditó que la señora Herrán Gamboa, al momento de celebrar el acto jurídico de vinculación al RAIS, hubiese podido incurrir en error de hecho, al considerar que se encontraba celebrando un acto jurídico distinto, según lo previsto en el 1510 ídem.
Expresó que tampoco se estableció en el proceso la existencia de dolo, consistente en artificios o engaños que indujeran o provocaran error en la demandante para su afiliación por parte de la AFP, en consonancia con el art. 1515 del Código Civil; por lo que no existen elementos de juicio que permitan establecer coacción, error o inducción como vicios del consentimiento, la deficiencia de la asesoría que se aduce, menos aún el dolo, consistente en artificios o engaños para obtener el consentimiento en el traslado, pues lo que está claro es que la actora fue asesorada, y estuvo de acuerdo con la información suministrada, por lo tanto, no había lugar a declarar ni la nulidad de la afiliación a Porvenir SA, ni la ineficacia prevista en el art. 271 de la Ley 100 de 1993, ya que tampoco se acreditó que persona alguna hubiese atentado contra su derecho a seleccionar el régimen pensional.
Respecto de la causal de ineficacia del acto del traslado señalado por la jurisprudencia, por incumplimiento del deber de información, prevista en el art. 271 de la Ley 100 de 1993, dijo que no se alegó en el presente caso, y en gracia a discusión, no le compete a la jurisdicción definir sobre su Radicación n.° 91533 SCLAJPT-10 V.00 13 ocurrencia o no; además, que la Corte Constitucional se pronunció al respecto en la sentencia CC C345-2017, realizando un estudio sobre el concepto de ineficacia en sentido amplio y estricto, indicando que en este concepto «suelen agruparse diferentes reacciones del ordenamiento respecto de ciertas manifestaciones de la voluntad defectuosas u obstaculizadas por diferentes causas.
Dicha categoría general comprende entonces fenómenos tan diferentes como la inexistencia, la nulidad absoluta, la nulidad relativa, la ineficacia de pleno derecho y la inoponibilidad», y en el presente asunto se descarta la ocurrencia de alguno de estos fenómenos. Expuso que si en todo caso se analizara la causal de ineficacia del acto de traslado por incumplimiento del deber de información a cargo de la AFP, que se reitera, deviene de la jurisprudencia, se encuentra en el presente caso, que la carga de la prueba bajo la responsabilidad de los fondos fue cumplida, en la medida en que la misma demandante al absolver interrogatorio de parte, aceptó que se le entregó asesoría, al punto que se le informó que no le convenía un traslado de régimen, y pese a esa información optó por aquel; y que aunado a ello, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (SL19447-2017, SL1452-2019, SL1688-2019 y SL1689-2019, entre otras), ha expuesto que la suscripción del formulario a lo sumo acredita el consentimiento, y en este caso se encuentra que el documento suscrito además de probar ello, demuestra la información entregada, lo cual se corrobora con la exposición realizada al absolver interrogatorio.
Radicación n.° 91533 SCLAJPT-10 V.00 14 Sostuvo que el anterior análisis probatorio, desvirtúa el argumento del recurso de apelación, de que no se acogió la postura de la Corte que impone la carga de la prueba sobre la información otorgada al vinculado al fondo de pensiones, ya que es el propio dicho de la señora Herrán Gamboa, el que corrobora, primero, que se le informó que no le convenía trasladarse de régimen, segundo, las características del RAIS, y tercero, que era conocedora de las características del RPM, además de que la información ofrecida por Porvenir, fue cierta, suficiente y oportuna, sin embargo, aquella le restó importancia, lo que la llevó a continuar afiliada en dicho régimen.
Consideró que en el presente caso también se debe tener en cuenta que la accionante es una persona que se encuentra ad portas de exigir el derecho a la pensión, y respecto a ello la Corte Constitucional se pronunció en la sentencia CC C1024-2004, al analizar la exequibilidad del artículo 2 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, indicando que ese traslado sin respetar los términos señalados en las normas, vulnera los principios de equidad y sostenibilidad financiera.
Luego relacionó la sentencia CC C083-2019, y expresó que en ella se precisó que las diferencias entre los regímenes dan lugar a la exigencia de unos plazos predeterminados para garantizar la sostenibilidad, equidad y solidaridad de cada uno de ellos y el bienestar de los afiliados; de tal manera, que siguiendo esos derroteros jurisprudenciales, se colige que al ser ambos regímenes excluyentes entre sí por Radicación n.° 91533 SCLAJPT-10 V.00 15 su forma de financiación diferente, el principio de solidaridad en cada uno es disímil, pues quienes en el primero han aportado al sistema, tienen un alto componente de solidaridad intra e intergeneracional, lo cual no ocurre con los aportantes al segundo, quienes decidieron ahorrar en una cuenta individual, y el aporte solidario es para ellos mismos en caso de no contar con un capital suficiente para financiar su propia pensión. Señaló que lo anterior, sin pasar por alto que en la actualidad existe un criterio jurisprudencial mayoritario de la Corte, en relación con el asunto objeto de discusión, en razón del cual se considera que el afiliado no está exonerado de su deber de ilustrarse frente a la decisión del cambio de régimen pensional, toda vez que no se encuentra disminuido en su capacidad para celebrar actos y contratos, y teniendo en cuenta que de su elección dependerá su futuro pensional; tal como se vio en el presente proceso, en el que la accionante decidió voluntariamente cambiarse de régimen, contando con la oportunidad de trasladarse nuevamente en los términos dispuestos en la Ley 797 de 2003, antes de que le faltaran 10 años o menos para arribar a la edad mínima pensional.
Dijo que no pasa inadvertido que la inconformidad de la actora que motivó la presentación del libelo genitor, es el posible monto de la mesada pensional, lo cual no se constituye en una causal de nulidad o ineficacia del acto inicial de traslado o de su permanencia en el RAIS, máxime, cuando el monto de la mesada pensional se determina al Radicación n.° 91533 SCLAJPT-10 V.00 16 momento de hacer exigible la pensión o reunir los requisitos, y no al momento de la vinculación a cualquiera de los fondos, porque en dicha oportunidad una proyección de la mesada es simplemente una información que puede ser modificada por diversas variables, como por ejemplo en el RPM los ingresos bases de cotización durante la vida laboral, la edad, y las semanas de cotización, y en el RAIS los aportes obligatorios y voluntarios, los bonos pensionales, los rendimientos, y la edad de retiro que se escoja, entre otros.
Aseguró que si en gracia a discusión se admitiera la existencia del vicio alegado en el traslado de régimen ocurrido el 1.° de julio de 2001, este habría tenido que ser advertido en esa oportunidad, ante la información brindada, por lo que indefectiblemente, a partir de esa data, debía contarse el plazo de 4 años que tenía la afiliada para pedir la rescisión del acto jurídico de traslado, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1750 del CC, y como no lo hizo, ello debe tenerse como una ratificación tácita de aquel, con lo que se sanea cualquier nulidad que hubiese podido existir.
Concluyó que no es viable que la demandante pretenda en la actualidad la nulidad de su traslado al RAIS, aquella debe someterse a las condiciones del sistema por el que optó, tal y como lo admitió al firmar el formulario de vinculación a Porvenir SA; que se tiene el pleno convencimiento, de que al no aplicar la jurisprudencia constitucional al presente caso, se encuentra que declarar la nulidad o ineficacia del acto de traslado del RPM al RAIS, vulnera los principios constitucionales de equidad, solidaridad y sostenibilidad Radicación n.° 91533 SCLAJPT-10 V.00 17 financiera del régimen de pensiones; y que los criterios jurisprudenciales para declarar la ineficacia del traslado señalados por la Corte Suprema de Justicia, no se acreditan, además de que no se prueban los vicios del consentimiento consagrados en las normas legales antes citadas.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, resuelva lo siguiente: […] CONFIRMAR la sentencia proferida el 25-10-2019 por el Juzgado Treinta y Nueve (39) Laboral del Circuito de Bogotá que DECLARO (sic);
“PRIMERO: que el traslado que hizo la señora ANA TERESA HERRAN (sic) GAMBOA del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, con efectividad a partir del 1 de agosto de 2001 a través de la administradora de fondos de pensiones PORVENIR, es ineficaz y por ende no produjo ningún efecto jurídico, por lo tanto se debe entender que la actora jamás se separó del régimen de prima media con prestación definida.
“ “SEGUNDO: CONDENAR a PORVENIR a que transfiera al régimen de prima media con prestación definida, todas las sumas de dinero que obren en la cuenta de ahorro individual de la demandante, junto con rendimientos y comisiones por administración, sin que le sea dable descontar alguna suma de dinero por seguros de invalidez y sobrevivientes, con destino al régimen de prima media con prestación definida administrado por COLPENSIONES.
“ “TERCERO: ORDENAR a COLPENSIONES a que reciba de parte PORVENIR, los recursos de que trata el numeral anterior, y reactive la afiliación de la demandante al Régimen de Prima Radicación n.° 91533 SCLAJPT-10 V.00 18 Media con Prestación definida, sin solución de continuidad.” “CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas.”
QUINTO: CONDENAR en costas a la demandada PORVENIR S.A., dentro de los cuales se deber incluir la cuantía de $1.690.000, como agencias en derecho.” Que se condene a las partes demandadas COLPENSIONES y PORVENIR S.A a pagar las costas en primera, segunda instancia y de este recurso extraordinario. (Mayúsculas y negrillas propias del texto) Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación; objeto de réplica por las demandadas.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la recurrente la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía indirecta, de las siguientes normas: […] artículo 97 del estatuto financiero, artículos 51, 52, 54 a 60, 61,145 del Código de Procedimiento Laboral, Código General del Proceso artículos 164, 165, 167, 176, Código Civil articulo 1604; Ley 100 de 1993 artículo 13 y 272; art. 11, literal b, Ley 1328/2009;
Decreto 656 de 1.994 articulo 15. inciso 5; artículos 13, 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política de Colombia. En su desarrollo afirma que la interpretación errónea consiste en la inteligencia aplicada por el ad quem en la decisión impugnada, al dar por probado un hecho sin estarlo, por una mala apreciación del acervo probatorio. Dice la censora, que el Tribunal para resolver el recurso interpuesto por las demandadas y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, señaló que el problema jurídico consistía en verificar si el traslado de régimen pensional estuvo viciado o no de nulidad, por falta de información suficiente; y si había lugar o no, a ordenar el Radicación n.° 91533 SCLAJPT-10 V.00 19 reconocimiento y pago de la pensión de vejez a cargo de la mencionada entidad.
Afirma que ello constituye un error de hecho, ya que el objeto del libelo genitor no es el reconocimiento y pago de una pensión de vejez, solo se pretendió la nulidad o ineficacia del traslado del RPM al RAIS. Aduce que el juez de segundo grado efectuó una errónea valoración del formulario de afiliación a la AFP (f.° 52, 82 y 131), al darle el alcance que no corresponde, desconociendo que este por sí solo no prueba el cumplimiento de la obligación de suministrar una información clara, completa, veraz y oportuna para la adopción de una decisión informada de las ventajas y desventajas de cada uno de los sistemas pensionales.
Indica que el solo hecho de tomar el contenido impreso como prueba a favor del fondo privado, como lo hizo el ad quem, no acredita que se le haya suministrado información alguna, pues no existe una manifestación suya de haber recibido la información clara, precisa y comprensible de los beneficios y las consecuencias de cada régimen pensional para adoptar aquella.
Igualmente, que el formulario solo es una prueba de vinculación con la AFP demandada, pero no acredita la obligación de aquella de suministrar la información debida, solo consta que fue una voluntad de firmar en forma libre, espontánea y sin presiones. Radicación n.° 91533 SCLAJPT-10 V.00 20 También manifiesta, que, al aseverar el juez colegiado, que no se da en el presente asunto la falta de información completa y comprensible que pueda configurar un engaño, desconoce el acervo probatorio, porque el formulario que mencionó como prueba de haberse dado la información, no demuestra ello, incurriendo así en un error.
Además le enrostra a la decisión los siguientes yerros: haber tomado la fecha de vigencia de la ley general de pensiones, señalando una edad y un número de semanas cotizadas que no corresponde a la de afiliación al fondo privado, pues debe tenerse es la data del traslado en el año 2001, cuando contaba con 41 años y le faltaban 14 años; y en lo referente a las semanas cotizadas, ya que está acreditado que tenía 802, y solo requería 1000 para la fecha de traslado de régimen pensional en el año 2000, entonces sí tenía una expectativa próxima de cumplir el mínimo de semanas cotizadas requeridas para obtener la pensión. Expone que la afirmación del juez colegiado, según la cual, al absolver interrogatorio estuvo de acuerdo con el valor de las mesadas pensionales en cada régimen, no es cierta; desde el inicio de este señaló que la entidad donde trabaja adquirió el fondo privado Porvenir SA, y que obligatoriamente a todos los hicieron pasar sin ninguna explicación, por lo tanto, si se revisa la prueba se deduce que nunca aceptó haber recibido información clara, completa, confiable de las ventajas y desventajas del régimen pensional de un sistema y otro; aspecto suficiente para desestimar las consideraciones del ad quem.
Radicación n.° 91533 SCLAJPT-10 V.00 21 Expone que, según el Tribunal, la falta de información per se no afecta la validez, ni eficacia del acto jurídico de traslado, salvo que se constituya en un engaño, que en este caso específico no se acreditó; incurriendo con ello en error de hecho, ya que al absolver interrogatorio dijo todo lo contrario, que su traslado no tuvo ninguna asesoría o información, y el fondo privado se limitó a presentar el formulario de afiliación que no acredita el deber de informar.
Aduce que la experiencia muestra que los trabajadores solo se enteran de su situación cerca de pensionarse o faltándole menos de 10 años para cumplir los requisitos pensionales, por lo tanto, no existe ratificación tácita del acto jurídico de traslado, y menos se puede acudir al formulario de afiliación para suplir la obligación de informar.
Igualmente, que las consideraciones del juez de segundo grado, en cuanto a que se le suministró información, son de su autoría, y no tienen nada que ver con el acervo probatorio. Y que el juez plural omitió en el análisis del acervo probatorio, la ausencia de pruebas que acreditaran el cumplimiento del deber que tenía la AFP de haberle dado información clara, precisa, completa y veraz, más cuando en los hechos del libelo genitor, se afirmó que no se le puso en conocimiento sobre los sistemas pensionales, los beneficios y desventajas de uno y otro para que tomara una decisión informada, esas omisiones no requieren ser probadas, la carga en este aspecto se revierte, siendo el demandado quien tiene la obligación de probar, por lo tanto, erró al afirmar que con el formulario se probó que Radicación n.° 91533 SCLAJPT-10 V.00 22 se le había dado la información, y que declaró que le habían dado información, pero no suficiente.
Por último, expresa que el Tribunal omitió pronunciarse en cuanto a la prueba que debió aportar la AFP en relación con la entrega del manual de pensiones y el reglamento del fondo, que no acreditó haberle entregado en el momento de la afiliación, las cuales demostraban que sí se le dio la información para que tomara una decisión consiente e informada, pero guardó silencio.
VII. CARGO SEGUNDO Acusa la censora la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía directa, de las siguientes normas: […] artículo 97 del Estatuto Financiero, artículos 51, 52, 54 a 60, 61, 145 del Código de Procedimiento laboral, Código General del Proceso artículos 164, 165, 167, 176, Código Civil artículo 1604; Ley 100 de 1993 artículo 13, 271, 272; artículo 11, literal b, Ley 1328/2009;
Decreto 656 de 1.994 artículo 5. inciso 5; artículos 13, 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política de Colombia. En su demostración afirma que la aplicación indebida la hace consistir en la inteligencia dada por el sentenciador de segundo grado, al tener como referencia en su análisis, que declarar la nulidad o ineficacia vulnera los principios constitucionales de equidad, solidaridad y sostenibilidad financiera; además, que los criterios jurisprudenciales de ineficacia no se acreditan, y que el acto jurídico de afiliación cumple las ritualidades legales, exento de vicio del consentimiento.
Radicación n.° 91533 SCLAJPT-10 V.00 23 Señala que el alcance e interpretación dadas por el ad quem, no concuerdan con la jurisprudencia de la Corte en relación con la ineficacia del traslado inicial del RPM. Expone la recurrente, que la alta corporación en casos similares ha señalado que a pesar de que el Tribunal «[…] revocó las sentencias de esta Sala e incluso manifestó su inclinación a respetarlas, en la práctica las desatendió al restringir las reglas jurisprudenciales allí fijadas a ciertos supuestos no considerados por la Corte, y también al tergiversar sus enunciados, haciéndole decir a los fallos aquello que no expresan, o negando lo que es claro».
Afirma que la Corte en la sentencia CSJ SL1688-2019, señaló el alcance de la jurisprudencia en torno a la nulidad del traslado; y que ella dice todo lo contrario, que no se materializa con un derecho consolidado, que genere una expectativa legítima de adquirir la pensión en el sistema de prima media, tal argumento resulta equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado, para que proceda la ineficacia del traslado de un sistema pensional a otro por incumplimiento del deber de información. Transcribe la citada providencia, y sostiene: De acuerdo a lo anterior no importa que el fondo privado demandado no cumpla con su obligación de suministrar la información al momento de la afiliación a la demandante, si no hay engaño no hay ineficacia del traslado, pero en todo caso lo que está probado es la falta de información por parte del Radicación n.° 91533 SCLAJPT-10 V.00 24 demandado y en consecuencia procede la ineficacia, aunque para el Tribunal no hay engaño. Asegura que el juez colegiado le dio un alcance que no corresponde a la jurisprudencia, al señalar que no se encuentra en una norma el deber legal de información y sus consecuencias, lo cual es un error, de conformidad con previsto en el num. 1.° del art. 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Señala que el sentenciador de segundo grado omitió la obligación que tienen los fondos privados de suministrar la información correspondiente, y existe norma que así lo consagra. En cuanto a la jurisprudencia de la Corte Constitucional mencionada por el ad quem para revocar, acogiendo los principios de equidad, solidaridad y sostenibilidad financiera del régimen de pensiones, manifiesta que no se puede aplicar en el caso de ineficacia, pues se trata de un criterio jurisprudencial en relación con el traslado de un sistema a otro después de 10 años, lo que prohíbe la Ley 797 de 2003.
Alega que el ad quem omitió la aplicación de la norma que establece el deber de suministrar el manual de pensiones de la entidad y el reglamento de la entidad, sin estos documentos no se prueba por parte del fondo el cumplimiento de aquella. Radicación n.° 91533 SCLAJPT-10 V.00 25 Referencia el art. 15 del Decreto 656 de 1994, y señala que el fallador de segundo grado desconoció de plano los criterios de la Corte, relacionados en extensa y abundante jurisprudencia, como en las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL17595-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL037-2019, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1452-2019.
Por último, indica que la Corte en la sentencia CSJ SL1688-2019 realizó un análisis jurisprudencial, y señaló unos ítems que deben tenerse en cuenta para resolver la solicitud de ineficacia del traslado inicial del RPM al RAIS, que no fueron observados por el ad quem. VIII. RÉPLICA Porvenir SA asegura que los cargos no están llamados a prosperar, por lo siguiente: la acusación mezcla las dos vías de violación de la ley sustancial, en el primero, y en el segundo no precisa la modalidad de violación de la ley; además la acusación no cuestiona los argumentos del Tribunal.
En lo que respecta al primer cargo, expone que no tiene vocación de éxito, pues no logra acreditar los desaciertos de hecho enrostrados a la decisión impugnada, por lo siguiente: las equivocaciones del ad quem al identificar las partes no tienen la trascendencia suficiente para dejar sin piso sus argumentos y el análisis probatorio; no hubo equivocación en la valoración del formulario de afiliación de la Radicación n.° 91533 SCLAJPT-10 V.00 26 demandante; en cuanto al supuesto error alegado en cuanto al número de semanas cotizadas por ella para el 1.° de abril de 1994, porque no cabe duda de que con 41 años y 802 semanas de cotización, su derecho pensional también estaría en formación y no podría hablarse de una expectativa próxima a pensionarse; respecto del presunto desacierto en la valoración del interrogatorio absuelto por la demandante, porque este en efecto contiene manifestaciones que dieron lugar a gran parte de las confesiones que tuvo en cuenta el sentenciador de segundo grado; y en lo relativo a la falta de prueba del manual de pensiones y del reglamento del fondo, porque si el juez plural encontró acreditada la entrega de información, carece de incidencia que no se hubieran entregado aquellos.
De otra parte, en lo atinente al segundo cargo, precisa que tampoco encuentra prosperidad, por lo siguiente: se basa en consideraciones de orden fáctico, es decir, en torno al análisis probatorio efectuado por el juez de segundo grado, el cual no es posible en un cargo orientado por la vía de puro derecho; el hecho no de no tener la actora una expectativa legítima no fue determinante en el fallo; el juez de la alzada no desconoció las obligaciones de la demandada en materia de información en el acto de traslado de régimen pensional, tampoco omitió las consecuencias del incumplimiento de ese deber; y la falta de entrega del manual de pensiones y reglamento del fondo no formó parte de los hechos del libelo genitor.
Radicación n.° 91533 SCLAJPT-10 V.00 27 Insiste en que, aunque el recurso es infructuoso en demostrar los desaciertos fácticos y jurídicos que le imputa al fallo impugnado, no se dan los presupuestos para declarar la ineficacia peticionada. Colpensiones asegura que los ataques presentan las siguientes falencias técnicas: en el desarrollo de la acusación del primer cargo, se limita a indicar errores que bajo su criterio considera cometió el ad quem, sin embargo, omitió puntualizar cómo se configuró el error protuberante que permita derrumbar la presunción de acierto y legalidad de la que goza la sentencia impugnada.
No obstante, precisa que, si a pesar de ello la Sala realizara un estudio del fondo del asunto, tampoco le asiste razón en el ataque, pues el hecho de que no haya actuado conforme a las intenciones de la súplica no implica que haya desconocido la ley sustancial o el precedente judicial de su superior jerárquico; por el contrario, se adecuó a la reiterada jurisprudencia sobre el asunto y a los supuestos fácticos del caso en concreto.
Afirma que tal como lo expuso el juez de segundo grado, la accionante decidió trasladarse al RAIS en el mes de agosto de 2001; adicional a ello, no se aportó prueba alguna que demuestre el vicio en el consentimiento alegado. Sostiene que la censora debió dilucidar los presupuestos que acreditaran la existencia de causales que hicieren procedente la nulidad del traslado y así derrumbar Radicación n.° 91533 SCLAJPT-10 V.00 28 una sentencia fundamentada a partir, entre otras cosas, del material probatorio arrimado al proceso, analizado conforme a los principios de la sana crítica y libre valoración probatoria.
Dice que la sentencia recurrida se encuentra ajustada a derecho, en tanto de conformidad con lo dispuesto en el literal e) del art. 13 de la Ley 100 de 1993, los afiliados cuentan con el derecho a escoger libremente el fondo de pensiones, so pena que de conformidad con el art. 271 de la misma normatividad, quede sin valor ni efecto la afiliación, aclarando que dicha norma no regula el presente caso, pues en ella se establece el régimen sancionatorio que eventualmente podría ser impuesto a los empleadores en el marco de un contrato de trabajo que impidan o atenten «contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección» de régimen, lo que no se verificó en el presente asunto, al igual que el art. 272 previó la inaplicación de las disposiciones lesivas a los afiliados en cuanto a garantías mismas consagradas en el art. 53 de la CP.
Precisa que a pesar de existir para el año 1994 la obligación de los fondos de pensiones en asesorar e informar al trabajador para el traslado de régimen pensional, no debe olvidarse que la decisión para acceder a ello es un hecho voluntario e independiente de la afiliada; es por ello que, no puede ser óbice para la declaratoria de ineficacia del traslado, su simple manifestación de que no fue informada acerca de las consecuencias de traslado y la diferencia actual de la mesada pensional respecto al RPM, descargándolo de Radicación n.° 91533 SCLAJPT-10 V.00 29 cualquier obligación probatoria e invirtiendo la carga dinámica de la prueba, en desconocimiento de lo dispuesto en el art. 167 del CGP, puesto que aquella no puede ser aplicada de manera genérica, sin ninguna ponderación, y en desigualdad de las partes involucradas en un proceso.
IX. CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que la sentencia impugnada viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, propia de este tipo de providencias. Dicha figura se basa en la necesidad social de que imperen los principios de certeza y confianza legítima que generan las decisiones tomadas por un funcionario público investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional.
Sin embargo, dicha presunción puede ser derruida por la parte que esté asistida del interés jurídico económico para que se le conceda el recurso, siempre que acierte en el planteamiento y en la demostración de sus inconformidades. A tal efecto, su tarea parte de la identificación de los pilares sobre los que está construido el pronunciamiento que se propone combatir, de lo cual dependerán la vía y la modalidad de ataque que deba seleccionar, dada la exigencia del num.° 5 del art. 90 del CPTSS.
En el recurso extraordinario de casación se enjuicia la sentencia gravada para establecer si, al dictarla, el Tribunal observó los preceptos propios del sistema normativo que Radicación n.° 91533 SCLAJPT-10 V.00 30 estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos de las partes.
Por el contrario, no se ventila el litigio entre quienes actúan como partes opuestas en las instancias. Con el fin de lograr que se cumpla la pluralidad de objetos del recurso extraordinario, la demanda de casación no puede invocar razones como si fuera un alegato de instancia, por ende, debe reunir, no solo los requisitos meramente formales que permiten su admisión, sino que requiere de un planteamiento y desarrollo lógicos, que se muestren acordes con su propósito.
En ese orden, por la seriedad de los fines que persigue el recurso, el impugnante ha de cumplir con la carga de demostrar la ilegalidad de la sentencia acusada. En tal virtud, se recuerda que los requerimientos del recurso tienen origen constitucional, toda vez que el num. 1.° del artículo 235 de la CP le atribuyó a la Corte Suprema de Justicia la función de actuar como «tribunal de casación».
Al efecto, la demanda extraordinaria debe cumplir con los siguientes requisitos mínimos de forma: (i) la designación de las partes; (ii) la indicación de la sentencia impugnada; (iii) la relación sintética de los hechos en litigio; (iv) la declaración del alcance de la impugnación; y (v) la expresión de los motivos de casación. Así pues, revisada la demanda extraordinaria, se evidencia que, como lo pusieron de presente las opositoras, Radicación n.° 91533 SCLAJPT-10 V.00 31 aunque los cargos entremezclan las dos modalidades de infracción de la ley, es decir, las directa e indirecta, en últimas, lo que reprochan es la intelección normativa alejada de la jurisprudencia de esta Sala, según se desprende de su desarrollo, por lo que la Sala, procederá, en este caso, a estudiar la argumentación que explícitamente exteriorizó la casacionista, es decir, que se limitará a los argumentos jurídicos.
Al hilo de lo expuesto, el problema jurídico que abordará la Sala consiste en determinar si el Tribunal erró al no invalidar el traslado al RAIS, solicitado por la censora, efectivo a partir del 1.° de agosto de 2001, ante la eventual deficiencia en la información que le hubiera brindado la AFP Porvenir SA sobre los riesgos, ventajas y desventajas del cambio de régimen; aspecto que sería suficiente para declarar la ineficacia del acto de vinculación en comento.
Ahora bien, como el embate fue dirigido por la vía directa, los siguientes hechos relevantes no presentan discusión: (i) que la actora nació el 20 de febrero de 1960; (ii) que se afilió al ISS cotizando para los riesgos de IVM desde el 10 de enero de 1985; y, (iii) que en el mes de junio de 2001 se trasladó al RAIS, e hizo efectivo su traslado a la AFP Porvenir SA a partir del 1.° de agosto de esa anualidad.
Establecido ese panorama, el punto debatido en ambas instancias, así como en la demanda de casación, aborda el deber de información que le corresponde cumplir a la AFP al momento de la afiliación al RAIS y los efectos de su omisión. Radicación n.° 91533 SCLAJPT-10 V.00 32 Frente a este punto, la Sala, en la sentencia CSJ SL1452- 2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021, ha manifestado lo siguiente: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.
Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.
El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.
Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de Radicación n.° 91533 SCLAJPT-10 V.00 33 pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].
De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Radicación n.° 91533 SCLAJPT-10 V.00 34 Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo Radicación n.° 91533 SCLAJPT-10 V.00 35 anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.
Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.
Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.
Esta transcripción revela que el Tribunal cometió los errores que devela la censura, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, que consiste en informar a todas las personas afiliadas al Sistema General de Pensiones, Radicación n.° 91533 SCLAJPT-10 V.00 36 de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales.
Según lo expuesto, las administradoras de fondos de pensiones están obligadas a ofrecer una asesoría suficiente y, por ello, si la afiliada alega que no fue así —como aquí ocurrió— el juez plural debía dedicar su atención a dilucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente. Más aún si, tal y como se indicó en el precedente, las AFP están en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias.
Así pues, surge diáfano que el deber de información radica en cabeza de las administradoras del RAIS, y no de la afiliada Herrán Gamboa. Por otra parte, tampoco es necesario esclarecer si la impugnante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar afecta directamente la validez del acto jurídico de traslado, sin atención a que se haya causado una pensión o que se esté consolidando el derecho.
Esta corporación también ha señalado que, para declarar la ineficacia del cambio de régimen, no es necesario que el afiliado sea beneficiario de la transición, tampoco que cuente con un derecho adquirido o una expectativa legítima para ser amparado por el ordenamiento jurídico. Lo relevante para ello, se ha insistido, es la falta de información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.
Al respecto en sentencia CSJ SL2611-2020, se señaló: Radicación n.° 91533 SCLAJPT-10 V.00 37 […] erró el juzgador de alzada en la conclusión a la que arribó en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenía una expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos previstos en el Acuerdo 049/90, no se generaba la nulidad pretendida, pues esta solo tendría ocurrencia, según lo dijo, en el evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme al régimen al que venía afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño, o la ocurrencia de vicios del consentimiento.
Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.
En cuanto a los efectos que apareja la ineficacia del acto de traslado —con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz—, es pertinente recordar que se contraen a la devolución de los dineros que el fondo hubiera recibido, entre otros, por concepto de las cotizaciones y los bonos pensionales —si fuere el caso—, además de los rendimientos financieros que se hubieren causado.
No está de más aclarar que dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte de la afiliada, como el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna. Así fue consignado en la providencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, que se transcribe en lo necesario: Radicación n.° 91533 SCLAJPT-10 V.00 38 Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.
En virtud de estos razonamientos, queda establecido que la demandante Herrán Gamboa, se trasladó a la AFP Porvenir SA sin que esta entidad hubiera demostrado que, Radicación n.° 91533 SCLAJPT-10 V.00 39 ante la «solicitud de vinculación o traslado» suscrita el 8 de junio de 2001, y que se hizo efectiva en agosto de esa anualidad, cumpliera con su deber de información, y sin que para tal efecto bastara que aquella hubiera firmado el formato de solicitud de vinculación o traslado.
Por contera, la Sala concluye que la decisión de segunda instancia partió de una interpretación errónea, por ser restrictiva, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de manera que no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte. Los motivos desarrollados dan lugar a casar la sentencia de segundo grado. Sin costas en el recurso extraordinario, ante la prosperidad del recurso.
X. SENTENCIA DE INSTANCIA Adicionalmente a lo expuesto en casación, deben realizarse las siguientes consideraciones en sede de instancia, con el fin de resolver los demás aspectos planteados por Porvenir SA y Colpensiones al formular los recursos de apelación, a saber: que la decisión de traslado de la señora Herrán Gamboa, fue tácitamente ratificada en los términos del art. 1750 del CC; que no hay lugar a la devolución de los gastos de administración; y que operó la prescripción del derecho de la actora a reclamar la ineficacia de su traslado.
Radicación n.° 91533 SCLAJPT-10 V.00 40 Igualmente deben abordarse algunos aspectos en virtud del grado jurisdiccional de consulta que opera a favor de Colpensiones. Debe precisarse que, el incumplimiento de los deberes de información a cargo de las administradoras de pensiones conduce, sin duda, a analizar jurídicamente el fenómeno de ineficacia del traslado, que apunta a la trasgresión o contrariedad del ordenamiento jurídico en normas que son de orden público, y a la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado (CSJ SL756-2022); por lo que el análisis del acto del cambio de régimen pensional con ocasión del incumplimiento de estos deberes de información no se puede abordar desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas, y por lo mismo no resulta ser un defecto subsanable, como es el caso de la nulidad relativa o la ratificación tácita del acto al tenor del artículo 1750 del Código Civil.
Debe reiterarse que la AFP Porvenir SA, tenía la obligación de entregar información suficiente, comprensible y oportuna a la actora, sobre las particularidades del RAIS y el RPM, así como las consecuencias del cambio de régimen pensional. El deber de explicar y documentar los efectos del traslado de sistema pensional, concuerda con la exigencia a las AFP de un mayor nivel de información; por ello, se han definido distintas etapas o periodos, según las normas que orientan la materia: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo del 2009 al 2014 y, el último, de 2014 en adelante.
Radicación n.° 91533 SCLAJPT-10 V.00 41 Conforme a la fecha en que la demandante pasó del RPM al RAIS, la obligación de la AFP privada se enmarca en la primera fase. Ese deber consistía en brindar a la interesada información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales (sentencia CSJ SL1688-2019). La orientación debe comprender todas las etapas del proceso, desde antes de la afiliación hasta la definición de las condiciones para el disfrute pensional.
Así lo indicó la Sala en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, al asentar que deben proporcionar información completa y entendible, «a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad». Pues bien, desde la contestación a la demanda, Porvenir SA centró su defensa en que satisfizo el deber de información en los términos de las normas legales vigentes para el momento del traslado; sin que del interrogatorio rendido por la accionante se vislumbre el cumplimiento de este en la calidad requerida.
Así las cosas, no puede concluirse que el traslado de la señora Herrán Gamboa, hubiese estado precedido de consentimiento informado bajo la normativa vigente para ese momento y, por tanto, deviene ineficaz. En providencia CSJ SL3199-2021, la Sala discurrió: […] como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido.
Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal Radicación n.° 91533 SCLAJPT-10 V.00 42 declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones -debidamente indexados- con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, postura que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.
En el presente asunto, el a quo declaró la ineficacia del traslado de la actora del RPM al RAIS; en lo que hace a las consecuencias de la precedente declaración, la Sala precisa que se concretan a que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban antes del acto ineficaz, con los efectos jurídicos y económicos que comporten, tal como se dejó sentado, entre otras, en las sentencias CSJ SL17595-2017, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1688-2019, donde se rememoró la CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, lo que en la práctica significa que el traslado nunca ocurrió. Ahora, para dotar de efectos la citada ineficacia, la Corte ha acudido al artículo 1746 del Código Civil, por vía de las «restituciones mutuas» a que se refiere dicha norma (CSJ SL2877-2020, CSJ SL5174-2021); ese mecanismo es el que obliga a la devolución de comisiones y demás conceptos cobrados por el administrador del fondo, en la medida en que tal declaratoria comporta que el administrador del RPM reciba los recursos por aportes de la afiliada, como si el acto de traslado nunca hubiera existido.
En virtud de ello, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, por lo que no les asiste razón a la AFP demandada al perseguir en el recurso de Radicación n.° 91533 SCLAJPT-10 V.00 43 apelación que no se ordene reembolsar los gastos de administración. En efecto, de cara a los efectos jurídicos que conlleva la ineficacia del acto, la Corte ha precisado que: La declaratoria de ineficacia, hace que las partes, en lo posible, vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).
Por tal motivo, ante esta declaratoria, la AFP debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019).
(CSJ SL4062-2021). Por lo anterior, con fundamento en la jurisprudencia reiterada de esta Sala, resulta consecuencial a la declaratoria de ineficacia, disponer que la situación se registrará y actualizará en los sistemas de información respectivos de cada una de las administradoras involucradas en el presente proceso, teniendo en cuenta lo explicado, entre otras, en la sentencia CSJ SL2877-2020.
Además, acorde con los lineamientos vertidos en decisión CSJ SL1019-2022, se tiene que: Radicación n.° 91533 SCLAJPT-10 V.00 44 i) la ineficacia declarada involucra la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual, en el sentido que debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación económica a que tenga derecho la demandante en el RPM. ii) que ello incluye el reintegro a Colpensiones, además de lo consignado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales, lo recaudado por gastos de administración y comisiones debidamente indexados durante todo el tiempo que la promotora del proceso permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima. iii) que los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, conlleva que todas las cotizaciones efectuadas por la promotora del proceso al Sistema General de Pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al RPM, administrado por Colpensiones.
Así, se descarta la afectación al principio de sostenibilidad financiera del sistema, dado que, se insiste, los efectos de la ineficacia conllevan que las cosas deban retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, de allí que a Colpensiones se le deben reintegrar todos los recursos, los Radicación n.° 91533 SCLAJPT-10 V.00 45 que soportarán financieramente el reconocimiento del derecho pensional (CSJ SL2877-2020); y como así lo ordenó el a quo, se debe confirmar la decisión. Por las razones expuestas, se declararán infundadas las excepciones formuladas por las demandadas.
Cumple memorar que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible pues, a diferencia de los derechos de crédito y las obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a ese modo de extinción; por ello, esa declaración puede solicitarse en cualquier tiempo, como quiera que tiene como objeto decretar la carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento, surgido con anterioridad al inicio del proceso (CSJ SL1688- 2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021).
XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de septiembre de dos mil veinte (2020), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ANA TERESA HERRÁN GAMBOA en contra de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
Radicación n.° 91533 SCLAJPT-10 V.00 46 Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia,
RESUELVE
Se CONFIRMA la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá, el 25 de octubre de 2019. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA En permiso OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ