CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2613-2020 Radicación n.° 79086 Acta 25 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., trece (13) de julio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por PALMAS OLEAGINOSAS BUCARELIA S.A.S. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el once (11) de julio de dos mil diecisiete (2017), en el proceso ordinario laboral que le instauró a ella y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, el señor JOSÉ MANUEL CÁRCAMO SANEZ.
I.
ANTECEDENTES JOSÉ MANUEL CÁRCAMO SANEZ demandó a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y a PALMAS OLEAGINOSAS BUCARELIA Radicación n.° 79086 SCLAJPT-10 V.00 2 S.A.S., para que se declarara que entre él y la segunda existía un contrato de trabajo; que no se realizaron aportes al sistema de seguridad social en pensiones, entre el 16 de febrero de 1989 y el 2 de diciembre de 1992.
En consecuencia, se condenará i) a COLPENSIONES a realizar el cálculo actuarial por las cotizaciones no realizadas en dicho periodo; ii) a la empresa, a pagar a la aseguradora el cálculo efectuado y, iii) lo que resultare probado y las costas. Dijo, que entre él y PALMAS OLEAGINOSAS BUCARELIA S.A.S., existía un contrato de trabajo, desde el 16 de febrero de 1989 y que fue afiliado a pensiones a partir del 3 de diciembre de 1992 (f.° 2 a 4, cuaderno principal).
La empresa demandada, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la existencia de la relación laboral y su fecha de inicio, aclarando que había finalizado; dijo que lo afilió al ISS, a partir de la fecha referida, porque el régimen de prima media con prestación definida entró en vigencia con la expedición de la Ley 100 de 1993.
En su defensa, propuso las excepciones perentorias de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, doctrina probable, buena fe de la demandada, prescripción y la genérica (f.° 31 a 34, ibídem). COLPENSIONES, se opuso a las pretensiones. Dijo no constarle ninguno de los hechos, por lo que debían ser demostrados. Radicación n.° 79086 SCLAJPT-10 V.00 3 Formuló como excepciones de mérito, las de inexistencia de la obligación, prescripción y falta de título de los derechos reclamados (f.° 100 a 103, ib).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, el 17 de mayo de 2017, resolvió:
PRIMERO. CONDENAR a PALMAS OLEAGINOSAS BUCARELIA S.A.S. a pagar el cálculo actuarial que realice COLPENSIONES con respecto a seguridad social en pensiones correspondiente al trabajador JOSÉ MANUEL CÁRCAMO SANEZ entre el 16 de febrero de 1989 y el 2 de diciembre de 1992 conforme a lo aquí expuesto.
SEGUNDO. ORDENAR a COLPENSIONES realizar el cálculo actuarial que debe cancelar PALMAS OLEOAGINOSAS BUCARELIA S.A.S.
TERCERO: CONDENAR en costas a la demandada PALMAS OLEOAGINOSAS BUCARELIA S.A.S. […] (CD f.° 122, en relación con el acta de f.° 123 a 124, ibídem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación de PALMAS OLEAGINOSAS BUCARELIA S.A.S., la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 11 de julio de 2017, confirmó la primera e impuso costas.
Manifestó, que de acuerdo al artículo 66 A del CPTSS, determinaría si la recurrente debía cancelar al demandante los aportes correspondientes del 16 de febrero de 1989 al 2 de diciembre de 1992; que no se encontraba en discusión, la existencia del vínculo laboral entre las partes, desde la primera fecha indicada hasta el 17 de febrero de 2002, como Radicación n.° 79086 SCLAJPT-10 V.00 4 consta en liquidación final de prestaciones sociales (f.° 39, ib); que la relación se ejecutó en el Municipio de Puerto Wilches, de acuerdo al contrato de trabajo (f.° 15 y 16, ibídem); que el actor fue afiliado al sistema general de pensiones el 3 de diciembre de 1993, como se evidencia en el reporte laboral (f.° 109, ib); que la inconformidad de la recurrente, radicaba en que solo a partir del 2 de diciembre de 1992, el ISS hoy COLPENSIONES tuvo cobertura en el municipio donde se prestó el servicio, por lo que antes de esa fecha no tenía obligación de afiliar al trabajador.
Señaló, que de acuerdo a la sentencia CC C-506-2011, en la que se estudió la constitucionalidad del parágrafo 1° literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993), el empleador tenía la obligación de suministrar hacia el futuro el valor de los cálculos actuariales, en la suma correspondiente al tiempo de servicios prestados, para que fueran trasladados al ISS; que de la sentencia CSJ SL8647-2015 se extrae que, aunque se omitiera la afiliación a seguridad social de un trabajador por falta de cobertura en una zona determinada, no era válido que el empleador se sustrajera del aporte correspondiente por los periodos laborados.
Concluyó que, por tanto, la recurrente debía trasladar a COLPENSIONES el cálculo actuarial reclamado, el cual, de acuerdo al artículo 6° del Decreto 1887 de 1994, en concordancia con el artículo 1° ibídem, se representa en un pagare o título pensional por el periodo comprendido entre el 16 de febrero de 1989 al 2 de diciembre de 1992 (CD f.° 130, en relación con el acta obrante a f.° 131, ib).
Radicación n.° 79086 SCLAJPT-10 V.00 5 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por PALMAS OLEAGINOSAS BUCARELIA S.A.S., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia de segundo grado y, en sede de instancia, revoque el primer proveído (f.° 5, cuaderno de casación).
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, que derivara en la infracción directa del artículo del artículo 76 ibídem, lo cual dio lugar a la aplicación indebida del literal a) del artículo 1° del Decreto «3014» de 1966.
Dice, que el problema jurídico determinado por la segunda instancia, consistió en resolver, si le correspondía asumir el «reconocimiento de la pensión de vejez del demandante» o el pago del cálculo actuarial que estableciera COLPENSIONES, por los aportes comprendidos entre el 16 de febrero de 1989 y el 2 de diciembre de 1992, a pesar de Radicación n.° 79086 SCLAJPT-10 V.00 6 que en el lugar de ejecución del contrato no existiera cobertura del ISS; que ese problema jurídico fue resuelto con base en las sentencias CC C-506-2011 y CSJ SL8647-2015, condenándosele al pago del cálculo actuarial en los términos del artículo 6° del Decreto 1887 de 1994, en concordancia con el artículo 1° ibídem.
Precisa, que se encuentra fuera de discusión, i) que el accionante fue su empleado desde el 16 de febrero de 1989 hasta el 17 de febrero de 2002; ii) que prestó sus servicios en el Municipio de Puerto Wilches; iii) que la cobertura del ISS en ese municipio inicio el 1° de diciembre de 1992; iv) que fue afiliado a pensiones el 3 de diciembre del mismo año; v) que a partir de esa fecha y hasta la terminación del contrato, pagó los aportes a pensiones correspondientes.
Argumenta, que «el ad quem plantea el problema jurídico en determinar si, conforme con el Decreto 3041 de 1966, que aprueba el Acuerdo 049 de 1966, que contiene el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez vejez y muerte a cargo del entonces [ISS]» tenía la obligación de afiliar al demandante, por el periodo comprendido del «25 de mayo de 1977 y el 3 de diciembre de 1992»; que en el artículo 1° del Decreto 3014 de 1966, vigente al inicio del vínculo laboral, se establecía la obligación de afiliar a sus trabajadores, para dichos riesgos, sin embargo, en atención al artículo 76 de la Ley 90 de 1946, vigente también a dicha fecha, el deber de afiliar a los trabajadores dependía de la existencia de condiciones normativas objetivas, que permitieran su procedencia; que de acuerdo al artículo 72 de esa misma Radicación n.° 79086 SCLAJPT-10 V.00 7 normativa, el deber de afiliación, solo era exigible, a partir del momento en que el instituto tuviera la capacidad para asumirla, la cual se materializaba en la extensión de la cobertura en el lugar geográfico donde se prestaran los servicios.
Indica, que en el Municipio de Puerto Wilches, solo existió la obligación de afiliar a los trabajadores, desde el 1° de diciembre de 1992, fecha en la cual, de acuerdo al artículo 76 de la Ley 90 de 1946, «el ISS convino en subrogar el pago de las pensiones»; que en el momento en que le fue imperativo afiliar al demandante, lo hizo, hecho que no se encontraba en discusión; que entre el 16 de febrero de 1989 y el 2 de diciembre de 1992, no existía cobertura del ISS en ese municipio, por lo que no podía afiliarlo; que no es posible generarle un efecto retroactivo a la norma.
Señala, que de lo anterior se evidencia el error del Juzgador, al encontrar una omisión en la afiliación durante el periodo discutido, cuando ello no le era exigible, por lo que aplicó indebidamente el literal a) del artículo 1° del Decreto 3041 de 1966, pues la exigencia contenida en esta norma no le era aplicable durante ese periodo, al no existir cobertura del instituto; que el segundo Juez se rebeló contra el artículo 76 de Ley 90 de 1946, al imponer una obligación, por un periodo en el cual la misma no existía; que se interpretó erróneamente el artículo 72 ibídem, en el que se establece que el empleador debía asumir la pensión de jubilación del artículo 260 del CST, cuando ella se causara, sin imponer ningún deber en cuanto a la constitución de cálculos Radicación n.° 79086 SCLAJPT-10 V.00 8 financieros, que representaran la acumulación del tiempo servido por el trabajador; que si no hubiera incurrido en las equivocaciones endilgadas, habría encontrado que durante ese periodo no estaba en la obligación de afiliarlo a pensiones, revocando la decisión del Juzgado (f.° 4 a 7, cuaderno de casación).
VII. RÉPLICA JOSÉ MANUEL CÁRCAMO SANEZ sostiene, que se demostró en el proceso, que el recurrente en casación no lo afilió al sistema de seguridad social, durante el periodo que se reclama, por lo cual el Tribunal no incurrió en las equivocaciones que se le endilgan; que de acuerdo a lo manifestado por esta Corporación, en sentencias como la CSJ SL9856-2014, aunque el empleador no tenía la obligación de cotizar al sistema, porque en el municipio de prestación del servicio, no existía cobertura, no lo exime de que actualmente, deba pagar el cálculo actuarial.
Aduce, que el recurso no se atiene a las cargas mínimas de la casación, por cuanto en la vía directa el recurrente, no puede apartarse de las conclusiones fácticas del Juzgador; que el recurso se asemeja más a un alegato de conclusión (f.° 10, ibídem). COLPENSIONES, dijo que el resultado del recurso le era ajeno; que la adición a la historia laboral del demandante, solo procede como consecuencia del traslado del dinero correspondiente al título pensional, por parte de la empresa;
Radicación n.° 79086 SCLAJPT-10 V.00 9 que en el caso no se presenta una evasión pensional objetiva que lo facultara para iniciar el trámite de cobro; que la ausencia de cotizaciones por parte del empleador obedeció a la falta de cobertura el ISS, en el municipio de prestación del servicio. Finalmente, solicita que no se anule la sentencia impugnada (f.° 18, ib).
VIII. CONSIDERACIONES Comienza la Sala por precisar, que no son objeto de discusión, los siguientes supuestos fácticos: i) que entre el demandante y la recurrente, existió un contrato de trabajo del 16 de febrero de 1989 al 17 de febrero de 2002; ii) que el lugar de prestación del servicio fue el Municipio de Puerto Wilches; iii) que aquél fue afiliado al sistema general en pensiones el 3 de diciembre de 1993 y, iv) que la cobertura del ISS en ese municipio inició el 2 de diciembre de 1992.
En tal contexto, debe determinar la Corte si incurrió el Tribunal en la trasgresión normativa denunciada en la proposición jurídica del ataque, al colegir que había lugar al reconocimiento y pago de la reserva actuarial a cargo de la empleadora demandada, por el tiempo de vinculación laboral del 16 de febrero de 1989 al 2 de diciembre de 1992, debido a la ausencia de cotización, por carencia de cobertura del régimen administrado por el ISS hoy COLPENSIONES.
Radicación n.° 79086 SCLAJPT-10 V.00 10 En relación con ello, de entrada advierte la Sala que la segunda instancia no incurrió en ninguna equivocación, porque el tema objeto de debate ya ha sido dirimido por esta Corporación, en sentencias como la CSJ SL5109-2019, en la que se indicó: […] el empleador, que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215- 2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019).
De donde se colige que, como lo concluyó el Tribunal, el tiempo de no afiliación por falta de cobertura de la entidad de seguridad social, en el lugar de ejecución del contrato laboral del actor, debe estar a cargo de la empleadora, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, obligación que, en el marco del sistema de seguridad social integral, se traduce en el pago del cálculo actuarial por los periodos que no se efectuaron las cotizaciones para los riesgos de vejez, invalidez y muerte.
En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario, serán asumidas por la recurrente a favor del demandante, como quiera que el escrito de COLPENSIONES no plantea una verdadera oposición. Como agencias en derecho se fija $8.480.000, que Radicación n.° 79086 SCLAJPT-10 V.00 11 se incluirán en la liquidación que se practique, conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el once (11) de julio de dos mil diecisiete (2017), en el proceso ordinario laboral que instauró el señor JOSÉ MANUEL CÁRCAMO SANEZ a PALMAS OLEAGINOSAS BUCARELIA S.A.S. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la considerativa. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 79086 SCLAJPT-10 V.00 12