Radicación n.° 70673 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2613-2019 Radicación n.° 70673 Acta 21 Bogotá, D. C., tres (3) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ARGEMIRO BERNAL PALACIO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de mayo de dos mil catorce (2014), en el proceso que instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. I.
ANTECEDENTES ARGEMIRO BERNAL PALACIO demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, para que se declarara que entre ellos existió una relación contractual laboral a término indefinido, conforme los extremos que se prueben y, en consecuencia, se ordene el reconocimiento y pago de las cesantías, vacaciones, primas de navidad de orden legal, primas extralegales de vacaciones, de servicios y técnicas, los intereses sobre las cesantías, la devolución de aportes al sistema de seguridad social, en la cuota parte que le correspondía asumir al ISS, así como la nivelación salarial con los profesionales universitarios vinculados mediante contrato de trabajo, la indemnización moratoria o, subsidio de la última, la indexación de las condenas y las costas.
Narró, que laboró para la demandada del 7 de marzo de 2001 al 18 de junio de 2012, desempeñándose como profesional - ingeniero electrónico-, en la gerencia nacional de atención al pensionado; que su vinculación se dio formalmente bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios personales, pero en realidad, lo fue mediante contratos laborales, toda vez que debía cumplir horario, prestar el servicio en forma personal en las instalaciones de la empleadora, acatando el reglamento y las órdenes impartidas por los directores de la entidad, haciendo uso de los insumos y elementos que le fueron proporcionados; que en ésta existía personal vinculado mediante contrato de trabajo, con igual cargo al suyo y que no le fueron pagadas las prestaciones sociales legales y extralegales.
Dijo, que el ISS celebró con SINTRASEGURIDADSOCIAL, que es un sindicato mayoritario, una Convención Colectiva el 31 de diciembre de 2001, que fue pactada por el periodo 2001-2004, pero que sigue vigente, en virtud de sus prorrogas sucesivas; que en virtud de ese acuerdo colectivo, los trabajadores de la demandada tienen derecho al reconocimiento y pago de primas de servicios, de vacaciones y técnicas, incrementos por servicios e intereses a la cesantía, entre otros; que conforme al artículo 5° de la CCT, existe una tabla indemnizatoria por despido injusto, superior a la legal; que a pesar de tener derecho al reconocimiento y pago de los emolumentos legales y extralegales, el ISS no los canceló. Agregó, que devengó como salario $614.000 en el 2001 y $650.840 en el 2002 y 2003; que estos fueron inferiores a los percibidos por el personal de planta que cumplía sus mismas funciones; que el 18 de junio de 2012, le fue terminado por la empleadora su vínculo contractual en forma unilateral; que nunca le fueron pagados aportes a seguridad social; que el 27 de diciembre de 2013, solicitó al ISS el reconocimiento de los derechos laborales legales y extralegales y agotó la reclamación administrativa (f.° 3 a 22 del cuaderno principal).
El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - EN LIQUIDACIÓN-, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que suscribió con el demandante varios contratos de prestación de servicios, así como con SINTRASEGURIDADSOCIAL una Convención Colectiva el 31 de diciembre de 2001, cuya vigencia fue pactada por el periodo 2001-2004.
Negó los demás, por cuanto no sostuvo con el señor BERNAL PALACIO ninguna relación contractual laboral, ya que no se configuraron los elementos constitutivos de la subordinación, pues no recibió órdenes ni instrucciones, ni estuvo sujeto a un horario de trabajo; que existiera dependencia, por el solo hecho de que la prestación de servicio se hubiere dado en el lugar del objeto contractual; que hubiera pagado salarios, en razón a que lo que canceló fue honorarios; que adeudara suma alguna de dinero.
Propuso como excepciones de mérito, las de prescripción; inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad; inexistencia del derecho y de la obligación; ausencia de vínculo de carácter laboral; cobro de lo no debido: la relación contractual con el actor no era de naturaleza laboral; buena fe del ISS; inexistencia de convención colectiva; presunción de legalidad de los actos administrativos y contratos celebrados entre las partes y cosa juzgada (f.° 233 a 249, ibídem ).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, el 26 de abril de 2014, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que entre el señor ARGEMIRO BERNAL PALACIO y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY EN LIQUIDACIÓN, existió relación de trabajo desde 07 de marzo de 2001, hasta el 20 de junio de 2012.
SEGUNDO: DECLARAR PROBADA LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN respecto de las prestaciones sociales legales y extralegales y demás acreencias labores, excepto las cesantías, causadas con anterioridad al 27 de diciembre de 2009.
TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY EN LIQUIDACIÓN a pagar al demandante las siguientes sumas de dinero: a. $ 11.949.336 por diferencias salariales entre el mes de julio de 2010 al mes de junio de 2012. b. $14.151.856 por concepto de cesantías c. $817.303.98 por concepto de intereses a las cesantías d. $6.810.866.47 por concepto de prima de navidad e. $9.249.658 por concepto de prima extralegal de servicios f. $6.683.583 por concepto de prima de vacaciones g. $802.030 por concepto de prima tecina. h. $4.010.150 por concepto de vacaciones i. Por indemnización moratoria a razón de $94.440 pesos diarios contados a partir del 20 de junio de 2012, hasta que se repute el respectivo pago. j. Ordenar la devolución del valor de las pólizas de cumplimiento en valor de $97.620 QUINTO: ABSOLVER al ISS de las demás pretensiones incoadas en su contra.
SEXTO: COSTAS a cargo de la accionada e inclúyanse como agencias en derecho la suma de $1.800.000 (CD de f.° 266 en relación con el acta de f.° 267 a 268, del cuaderno del Juzgado). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes y en virtud del grado jurisdiccional de consulta en favor del ISS, en los puntos no apelados, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de mayo de 2014, resolvió:
PRIMERO: revocar los literales a), d), g), i), j) del numeral 3° de la sentencia proferida el 29 de abril del 2014 por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá y en su lugar, se dispone ABSOLVER a la demandada Instituto de Seguros Sociales en liquidación, de las pretensiones relacionadas con diferencias salariales, prima de navidad, prima técnica, indemnización moratoria y devolución del valor de las pólizas por las razones expuestas.
SEGUNDO: modificar los literales b), c,) e) y f) del numeral 3° de la sentencia proferida el 29 de abril del 2014 por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, por las razones expuestas, los cuales quedaran así:
TERCERO: CONDENAR al ISS en liquidación a pagar a favor del señor ARGEMIRO BERNAL PALACIO, identificado con la cedula de ciudadanía No 80.112.394, las siguientes sumas de dinero: b) $12.817.91, por concepto de cesantías, c) $584.882 por concepto de intereses a las cesantías, e) $6.999.354 por concepto de prima extra legal de servicios, f) $3.651.840 por concepto de prima de vacaciones.
Las sumas aquí reconocidas deberán indexarse al momento del pago TERCERO: confirmar la sentencia recurrida en todo lo demás.
CUARTO: sin costas en la presente instancia. Dijo, que atendidos los reparos de las impugnaciones debía i) determinar la naturaleza del vínculo contractual que unió a las partes, esto es, si correspondió a contratos de prestación de servicios o laborales y, en el último caso, si el demandante ostentó la calidad de trabajador oficial, si fue beneficiario de la convención colectiva de trabajo y si había lugar a la nivelación salarial reclamada; ii) revisar las condenas impartidas en primera instancia y, iii) establecer si procedía la indemnización moratoria.
Indicó que, para analizar el primer aspecto, debía remitirse al artículo 53 de la CN, la Ley 6° de 1945, el Decreto 2148 de 1992, el Decreto Reglamentario 2127 de 1945, el Decreto 3135 de 1968 y 1848 de 1969, la Ley 80 de 1993, el artículo 177 del CPC y las sentencias con « radicación 6154 de 1967 » y CSJ SL, 8 mar. 1999, rad. 42605 y CSJ SC, 4 sep. 2000, rad. 33772; que el Decreto 2148 de 1992 determinó que la demandada es una empresa industrial y comercial del estado, razón por la cual, conforme el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, por regla general, sus servidores son trabajadores oficiales, salvo los que ejecutan actividades de dirección y confianza, quienes son empleados públicos; que además, el Decreto 2127 de 1945, que define los elementos del contrato de trabajo en el sector público, estableció una presunción legal a favor del trabajador, que corresponde desvirtuar a la demandada, pues, no empece que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 2° del Decreto Ley 165 de 1997, autoriza la suscripción de prestación de servicios a las entidades públicas, con el objeto de atender actividades relacionadas con la administración o funcionamiento, cuando no puedan ser realizados con personal de planta o requieran condiciones especiales, en sentencia CC C-154-1997, la Corte Constitucional señaló, que si tales actividades se desarrollaban en forma subordinada, debe darse prevalencia a la realidad sobre las formas.
Sostuvo que en el proceso se acreditó el referido presupuesto, porque: 1. Se allegaron: i) las certificaciones de la demandada en torno a las vinculaciones del demandante; ii) los contratos de prestación de servicios; iii) las comunicaciones que exigían el cumplimiento de un horario; iv) las certificaciones de las labores a favor de la demandada; v) el informe del inventario; vi) las solitudes de calificación de la hoja de vida; vii) el histórico de los pagos y los aumentos anuales, así como el histórico de salarios y aumentos anuales realizados a los trabajadores oficiales del ISS; viii) la Resolución n.° 2800 de 1994, que establece el manual de funciones y requisitos para el desempeño de los empleos; ix) la copia de la CCT vigente para los años 2001 a 2004; x) los pagos a seguridad social; xi) el acta de la entrega y devolución de elementos de trabajo, pólizas, estudios sobre la idoneidad del contratista y estudios previos para la contratación. 2.
El señor BERNAL PALACIOS manifestó en su interrogatorio de parte, que trabajaba para la accionada como ingeniero electrónico y de telecomunicaciones en la vicepresidencia de beneficios y prestaciones, desde el 20 de junio de 2002; que suscribió varios contratos de prestación de servicios en forma libre y espontánea; que leyó el contenido de los contratos; que el ISS no le pagó prestaciones sociales; que presentaba oferta de servicios y estaba afiliado a seguridad social como independiente; que le fueron cancelados los honorarios pactados; que conoce la diferencia entre un contrato de prestación de servicios y el nombramiento de empleado de planta; que en algunos contratos se firmó acta de liquidación; que dentro de la entidad habían varios compañeros vinculados de planta que cumplían sus mismas funciones; que en ejecución de su labor cumplió un horario y recibió llamados de atención por correo electrónico; que el ISS realizaba supervisión de lo que hacía y le impartía órdenes. 3.
Las declaraciones de Silva Paola Afanador Montañés, Dalia Teresa Gamboa Naranjo y Luis Fernando Flores Peñuela, dieron cuenta de que el demandante laboró en el ISS como contratista; que sus funciones eran iguales a la de los trabajadores de la entidad, que tenía un jefe inmediato; que las señoras Mónica Torres y Martha Cortés le impartían órdenes e instrucciones, le controlaban el horario de trabajo, que era de 8:00 a.m. a 5:00 p.m. de lunes a viernes; que la demandada le suministraba los elementos de trabajo, tenía un correo institucional y recibía capacitaciones que eran de obligatoria asistencia; que, además, tenía que pedir permiso, porque no se podía ausentar cuando quisiera.
Concluyó en ese escenario, que el demandante, en la ejecución de sus labores, no contaba con la autonomía propia de los contratos de prestación de servicios, por lo que, en perspectiva de las normas constitucionales y legales atrás referenciadas, era dable inferir que sostuvo con la demandada una relación regida por un contrato de trabajo subordinado, especialmente, porque ejerció funciones de auxiliar de servicio administrativo, auxiliar de oficina, ingeniero electrónico y telecomunicaciones, las cuales, según los Decretos 1151 de 1977, 2148 de 1992 y demás normas que tenían que ver con la planta de personal del ISS, eran propias de los trabajadores oficiales.
Explicó que, en consecuencia, el actor era beneficiario de las prerrogativas contenidas en la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y su sindicato, por ser el último mayoritario y porque dicho acuerdo se prorrogó automáticamente; que los extremos del vínculo van del 7 de marzo de 2001 al 20 de junio de 2012, conforme a la prueba documental no tachada de falsa y que, en efecto, los créditos causados con anterioridad al 27 de diciembre de 2009, como lo definió el primer Juez, se encontraban prescritos.
Razonó, que no había lugar a aplicar el principio de igualdad salarial del artículo 143 del CST, porque no se probaron la uniformidad en las funciones y el cumplimiento de las mismas en similitud de condiciones de calidad, cantidad, eficiencia, antigüedad y experiencia de aquellos trabajadores, respecto de cuales la pretendió el demandante; que, teniendo en cuenta los salarios acreditados, que fueron: i) del 27 de diciembre de 2009 al 30 de junio de 2010, la suma de $1.229.359; ii) del 1° de julio de 2010 al 30 de noviembre de 2010, $2.098.917; iii) del 1° de diciembre de 2010 al 31 de marzo de 2011, $2.098.917 y, iv) del 1° de abril de 2011 al 20 de junio de 2012, $2.165.453, procedía la reliquidación de las cesantías y sus intereses, pero que no impondría condena por el último rubro, porque no fue objeto de apelación; que no había lugar a la prima legal de navidad del artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, porque no aplicaba para los trabajadores oficiales y no aparecía pactada en la CCT; que procedía la liquidación de la prima de servicios convencional, pero a partir de junio de 2010, así como de las vacaciones; que no empece a ello, no emitiría modificación alguna, en aplicación del principio de « no reformatio in pejus», pues el primer Juzgador obtuvo un monto superior y que también debían reajustarse las primas de vacaciones convencionales.
Revocó i) la devolución de los aportes a pensión, a salud y la de las pólizas, porque fueron pagados a terceros, bajo la presunción de legalidad de la relación contractual suscrita por las partes y no ingresaron al patrimonio de la demandada, sino de las aseguradoras y, ii) la condena por sanción moratoria, en razón a que ésta no opera de manera automática y en el caso no se demostró la mala fe, pues, aunque en sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36506, la Corte la halló probada en un caso similar al presente, por la reiteración de la conducta contractual asumida por el ISS, dicha regla no es aplicable al actor, en razón a que su vínculo inició el 7 de marzo de 2001, es decir, con antelación a esa providencia; además, porque « el presidente de la entidad certificó, previo a la celebración del contrato de prestación de servicios, la necesidad de contratar bajo esa modalidad, en virtud de la carencia de personal suficiente para satisfacer las obligaciones a cargo de la entidad », situación permitida en la Ley 80 de 1993, por lo que su uso no tuvo por objeto vulnerar las normas que regulan los contratos de trabajo; por último, porque el demandante no desvirtuó, como le correspondía, « que el origen del contrato de prestación de servicios fue por una causa diferente ».
Consideró, que como no procedía la indemnización moratoria, resultaba viable la indexación de las condenas impuestas (CD de f.° 273, en relación con el acta de f.° 274 a 275, ibídem ). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto revocó la condena dispuesta en primera instancia por indemnización moratoria, para que, en sede de instancia, la confirme en este punto (f.° 11 a 14 del cuaderno de casación).
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se estudiarán conjuntamente, habida cuenta su afinidad. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar, por la vía indirecta, por aplicación indebida, los artículos 11 de la Ley 6a de 1945 y 1° del Decreto 797 de 1949 (f.° 22, ibídem ). Sostiene, que el Colegiado incurrió en los siguientes errores de hecho: · No dar por demostrado estándolo, que aún después del 23 de febrero de 2010 la entidad demandada persistió en la contratación del demandante a través de contratos de prestación de servicios. · No dar por demostrado estándolo, que la contratación del demandante a través de contratos de prestación de servicio no fue ocasional o temporal ni un hecho excepcional. · No dar por demostrado estándolo, que las actividades por las cuales fue contratado el demandante correspondían al giro ordinario de la entidad. · No dar por demostrado estándolo que la entidad demandada le dio al demandante abiertamente el tratamiento de trabajador. · Dar por demostrado sin estarlo que la entidad demandada siempre tuvo la convicción de haber celebrado con el demandante contratos de prestación de servicios. · Dar por demostrado sin estarlo que la demandada obró de buena fe al desconocer la relación laboral que la ligaba con el demandante y al no pagarle las prestaciones sociales.
Los cuales fueron consecuencia de: · La falta de apreciación de la certificación emitida por la entidad con respecto al tiempo servido por el demandante (f. 25). · La apreciación equivocada de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes (fs. 30 a 51). · La falta de apreciación de las certificaciones emitidas por la entidad demandada respecto de las labores cumplidas por el demandante en otras ciudades (fs. 111 a 120). · La falta de apreciación del Oficio datado del 7 de mayo de 2009 (f. 128 del expediente).
Expone, que el Colegiado incurrió en la trasgresión legal referida, al colegir que no se demostró la mala fe de la demandada, pues pasó por alto que, con posterioridad a la sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36506, el ISS lo continuó vinculando a través de contratos de prestación de servicios, como lo acredita la certificación de folio 25 del cuaderno principal y los contratos obrantes a folios 48 a 51, ib., lo que significa que persistió en la irregularidad contractual que conoció con dicho fallo, en detrimento de sus derechos laborales; que de «[…] aceptarse la línea argumentativa del Tribunal la conducta asumida por el ISS estaría justificada hasta el 23 de febrero de 2010, pero no de ahí en adelante ».
Afirma, que tampoco se advirtió en el fallo, que su contratación no fue temporal u ocasional, sino que tuvo vocación de permanencia, lo que contradice la esencia de los contratos de prestación de servicios, pues ejecutó su actividad laboral del 7 de marzo de 2001 al « 18 de junio de 2012», sin ninguna interrupción, en razón a que suscribió 26 contratos de prestación de servicios, que fueron sucesivos; que tampoco demuestra la buena fe la certificación expedida por el presidente de la demandada, porque la ausencia de personal necesario, resulta ser una simple excusa para vincular contratistas en iguales condiciones, cuando no existe limitación temporal, máxime si se tiene en cuenta que sus actividades fueron para desarrollar el objeto y giro ordinario de la actividad de la entidad, como se constata en el oficio del 7 de mayo de 2009, el cual no fue apreciado.
Sostiene, que el Tribunal pasó por alto los documentos que daban cuenta de que el ISS le dio tratamiento de un verdadero trabajador y no de un contratista, « quedando desvirtuada la afirmación contenida en la sentencia de segunda instancia sobre la convicción de la entidad demandada de estar en presencia de contratos de prestación de servicios de naturaleza independiente », tales como los documentos de folios 110 a 120, ibídem, con los que se acredita que fue enviado en comisión de servicios a otras ciudades; el oficio del 7 de mayo de 2009, suscrito por Martha Cortés Rincón, en el que se le impuso «"asistir a las reuniones programadas por el seguro social", "colaborar en materia de capacitación al ISS cuando le sea requerido" y "cumplir con los desplazamientos programados por la Vicepresidencia de Pensiones a las diferentes seccionales del país" ».
Reitera, que acreditó con suficiencia la mala fe de la demandada, porque su contratación no fue ocasional, sus funciones fueron inherentes al giro ordinario de la actividad administrativa de ésta y que el tratamiento que se le dio era propio de un trabajador, razón por la cual no podía el ISS « tener la convicción razonable de estar en presencia de contratos de prestación de servicios », que permitiera colegir la buena fe, como con error, lo señaló el Juez de apelación. Soporta su argumentación en las sentencias CSJ SL, 22 en. 2013. rad. 40067;
CSJ SL, 24 abr. 2013, rad. 40666; CSJ SL, 19 mar. 2014, rad. 42773 y, entre otras, la CSJ SL, 23 jul. 2014, rad. 43457, en las que, al analizar casos similares, la Corte concluyó la existencia de mala fe (f.°22 a 31, cuaderno de casación). VII. CARGO SEGUNDO Denuncia que la sentencia infringe la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 11 de la Ley 6ª de 1945 y 1° del Decreto 797 de 1949 (f.° 31 del cuaderno de casación).
Refiere, que el Tribunal incurrió en el anterior error jurídico, porque, no empece a que la jurisprudencia ha establecido que la aplicación de la sanción moratoria no es automática, se equivocó al colegir la existencia de buena fe, porque ésta debe « valorarse en atención a la conducta asumida por la entidad empleadora al momento de terminar el vínculo laboral »; que la sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36506, « no puede erigirse en el punto temporal de referencia para valorar si la conducta de la entidad demandada puede catalogarse como de buena fe »; que tampoco podía imponerle desvirtuar que el origen del contrato de prestación de servicios, obedeció a causa diferente a la certificada por la entidad, pues le correspondía a ésta demostrar los elementos que legitimaran su actuar, en vista de que « Las normas que regulan la indemnización moratoria en el sector público y en el sector privado entrañan una presunción de mala fe en contra del empleador que queda adeudando al trabajadores salarios y/ prestaciones sociales al finalizar el vínculo laboral ».
Solicita que, en sede de instancia, se valoren las pruebas arrimadas al proceso, reiterando los argumentos presentados en el cargo anterior (f.° 31 a 35, del cuaderno de casación). VIII. RÉPLICA Manifiesta que la acusación no debe prosperar por incurrir en los siguientes defectos de técnica, en los cargos: « el primero se plantea por violación indirecta, indebida interpretación de pruebas y en el segundo se citan las mismas normas, pero violadas por vía directa […] lo que nos lleva a [ ] una indebida presentación del cargo »; denunció la infracción del artículo 11 de la Ley 6ª de 1945, cuando en el alcance de la imputación no se reclama la indemnización por despido sin justa causa.
Agrega, que el primer ataque tampoco cumplió con la carga demostrativa, pues no se explicó en forma clara y precisa la valoración errada del Colegiado, toda vez que « no hay mención alguna a las pruebas que se consideran mal interpretadas y simplemente se dirige a la mención de sentencias que no fueron enunciadas en el cargo » y, en el segundo, se pretende imponer una carga demostrativa a la demandada, cuando el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, no impone una presunción de mala fe y, por el contrario, el artículo 83 de la CN, presume la buena fe.
Argumenta, que su actuar se ajustó al ordenamiento jurídico, que fue sometida a la vigilancia de las entidades de control público; que el demandante nunca adujo inquietud o inconformidad con la forma de su contratación y solo pretendió el contrato de trabajo, 18 meses después de su última vinculación; que utilizó este medio de contratación, porque así lo autoriza el artículo 3° de la Ley 80 de 1993, ya que no cuenta con personal suficiente y capacitado para desarrollar las labores encomendadas (f.°64 a 77, ibídem ).
IX. CONSIDERACIONES Comienza la Corte por advertir que no asiste razón a las críticas de orden técnico que hace la réplica, por los siguientes motivos: En primer lugar, porque a pesar de que en la proposición jurídica se incorporó el artículo 11 de la Ley 6ª de 1945, según el cual « En todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable. // Las acciones para la indemnización de estos perjuicios se surtirán ante la justicia ordinaria », la censura acusó la aplicación indebida del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, que prevé la sanción moratoria por el incumplimiento de las obligaciones patronales del Estado, cuyas consecuencias se reclaman en el caso, lo que resulta suficiente para estimarlo.
En segundo lugar, por cuanto, contrario a lo señalado por el ISS, en el primer cargo la censura satisfizo con suficiencia la carga demostrativa de la vía indirecta, pues no solo endilgó al Colegiado 6 errores de hecho, atribuidos a la omisión o valoración errada de la prueba que identifica, sino que, además, razonó desde su contenido, los yerros que le endilga y los efectos que tuvo en el fallo absolutorio.
Finalmente, porque no constituye un error, el hecho de que el recurrente haya cuestionado en el segundo cargo, por la vía directa, la aplicación indebida de las mismas normas de la proposición jurídica del primero, en razón a que lo propuso en forma independiente y su demostración fue eminentemente jurídica, respecto de los efectos que el Colegiado le hizo producir al artículo 1° del Decreto 797 de 1949, lo cual se ajusta a lo adoctrinado por la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 18 jul. 2006, rad. 26900, reiterada en la CSJ SL2857-2018, en la que ha indicado que dicha modalidad de trasgresión por la senda elegida, ocurre cuando « el juzgador entiende rectamente la norma pero la aplica a un hecho o a una situación no prevista o regulada por ella o le hace producir efectos distintos a los contemplados en la propia norma».
Precisado lo anterior, resalta la Corte que, por razones estrictamente metodológicas, se pronunciará en primer lugar en torno al segundo cargo, dirigido por la vía directa y, a continuación, respecto al primero. Para el efecto, resulta importante recordar que el Tribunal fundamentó su decisión absolutoria de la sanción moratoria, en argumentos jurídicos y fácticos.
En relación con los primeros, expuso, que la sanción de marras no es de aplicación automática, sino que es necesario examinar si la omisión patronal estuvo precedida de buena o mala fe; que no era aplicable al caso la regla de la sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36506, según la cual es constitutiva de mala fe la conducta contractual reiterada por la demandada, porque dicho fallo fue proferido con posterioridad a la fecha de inicio del vínculo laboral en litigio y que correspondía al demandante «[…] desvirtuar que el origen del contrato de prestación de servicios fue por una causa diferente [a la carencia de personal suficiente para satisfacer las obligaciones a cargo de la entidad]».
De los segundos, dijo, que estaba probada la buena fe, porque «[…] el presidente de la entidad certificó previo a la celebración del contrato de prestación de servicios, la necesidad de contratar bajo esa modalidad en virtud de la carencia de personal » (CD de f.° 273, en relación con el acta de f.° 274 a 275, cuaderno principal). En contraste, la censura confrontó en el segundo cargo la primera conclusión, bajo el argumento de que la valoración de la buena o mala fe debe hacerse a la finalización del vínculo laboral y no al iniciar, circunstancia por la cual es aplicable la sanción moratoria, bajo el criterio descrito en la sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36506; que no le corresponde al trabajador « desvirtuar […] el origen del contrato de prestación de servicios», porque al empleador le corresponde demostrar que su conducta no fue torticera, ya que se presume su mala fe (f.° 31 a 36, cuaderno de casación).
En cuanto a los segundos, esto es, los de orden fáctico, señaló, con precisión en el primer cargo, que la prueba que enuncia y describe, da cuenta de la mala fe del ISS, porque su «contratación […] no fue ocasional (que permaneció inclusive más allá de febrero de 2010), […] las funciones asignadas eran inherentes al giro ordinario de la actividad administrativa en cabeza de la entidad demandada y […] el tratamiento que se le daba estaba claramente signado por condiciones propias de un contrato de trabajo », lo cual « deja sin piso la consideración sobre la buena fe de la entidad demandada basada en la existencia de contratos de prestación de servicios »; además, porque « el aparte contractual en que el Presidente del ISS "certifica" que no hay personal de planta para atender las actividades a cargo del demandante, […] no habilitaba a la entidad para acudir indiscriminadamente y de manera permanente a los contratos de prestación de servicios para suplir la falta de personal » (f.° 21 a 31, ibídem ).
Al respecto, de entrada, advierte la Corte, que le asiste razón parcial a la censura en las críticas de orden jurídico que hace al segundo fallo, pues no empece a que tiene adoctrinado que no se presume «la «mala fe […] de cara a la imposición de la indemnización moratoria », conforme lo dijo en la sentencia CSJ SL11436-2016, que reiteró la CSJ SL, 21 sep. 2010, rad. 32416, en la última providencia, precisó, que ello no es óbice para que sea el empleador quien deba asumir la carga de probar que obró sin intención fraudulenta, posición que ha sido unificada de antaño y que, recientemente expuso en sentencia CSJ SL194-2019, en la que, al decidir un cuestionamiento igual al presente, orientó: […] no es difícil advertir la equivocación del fallador, a quien le bastó mencionar que «le correspondía a la parte demandante desvirtuar que el origen del contrato de prestación de servicios fue por una causa diferente a la señalada en él», para absolver al ISS de la sanción moratoria.
Tal reflexión resulta desatinada, en tanto reiteradamente esta Corporación ha sostenido que es el empleador quien debe asumir la carga de probar que obró sin intención fraudulenta. Así se presentó en la sentencia CSJ SL, 32416, 21 sep. 2010: Por lo demás, cabe anotar que si bien es cierto en algún momento del desarrollo de su jurisprudencia esta Sala de la Corte consideró que, de cara a la imposición de la sanción por mora en el empleador incumplido existía una presunción de mala fe, ese discernimiento no es el que en la actualidad orienta sus decisiones, porque, pese a que mantiene su inveterado y pacífico criterio sobre la carga del empleador para exonerarse de la sanción por mora, de probar que su conducta omisiva en el pago de salarios y prestaciones sociales al terminar el contrato estuvo asistida de buena fe, considera que ello en modo alguno supone la existencia de una presunción de mala fe, porque de las normas que regulan la señalada sanción moratoria no es dable extraer una presunción concebida en tales términos, postura que, ha dicho, se acompasa con el artículo 83 de la Carta Política.
En vista de lo anterior, el ad quem incurrió en la violación denunciada al declarar improcedente la sanción porque el accionante no demostró que el contrato estuviera motivado en una razón diferente a la expresada en él. Ahora, en punto del momento en que se debe valorar la omisión de pago para imponer la sanción moratoria, también le asiste razón a la impugnación, pues en los términos del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, será al finalizar el vínculo laboral, en tanto la entidad cuenta con 90 días calendario para poner « a órdenes del trabajador oficial los salarios, prestaciones e indemnizaciones que se le adeuden, […] », so pena de que deba cancelar un día de salario por cada día de retardo, como se indicó en la sentencia CSJ SL981-2019.
Por otro lado, en cuanto a la decisión del Colegiado de descartar la aplicación de la sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36506, porque fue proferida en fecha posterior a la del extremo inicial del vínculo contractual que halló probado frente al actor, resulta importante precisar que, como se indicó en la sentencia antes referida, en la que se decidió un caso con entornos similares al sub lite, […] olvidó el Tribunal, que tal providencia analizó una relación laboral ejecutada con el ISS entre el 7 de diciembre de 1994 y el 30 de noviembre de 2002, la cual se desarrolló en similares condiciones a las del presente asunto.
Así, el precedente resultaba plenamente aplicable al caso por cuanto al 31 de marzo de 2013, fecha de terminación del vínculo del demandante, la regla jurisprudencial ya existía y dirimió un conflicto con supuestos fácticos similares. De ahí, que era su obligación determinar si estaban debidamente acreditas circunstancias relativas a la buena fe patronal, es decir, una conducta legal, « sin ánimo de ocultación o de atropello », para lo cual le correspondía hacer un examen meticuloso del material probatorio.
Significa lo anterior, que a pesar de que el segundo ataque prospera, porque el Colegiado incurrió en los yerros jurídicos que se le acusa, resulta importante determinar si incurrió en los errores fáctico probatorios con que se ataca su decisión, teniendo en cuenta que halló probada la buena fe. Al respecto, cumple decir, que también le asiste razón a la censura en los cuestionamientos que, en el primer ataque, hace al segundo fallo, porque, no empece a que en los contratos de prestación de servicios se indicó, que el presidente de la entidad había certificado la ausencia de « […] personal de planta suficiente, que pueda satisfacer las obligaciones a cargo de la entidad en procura de cumplir cabal y satisfactoriamente su cometido » (f.° 30 a 50, cuaderno principal), no se allegó prueba que soporte tal afirmación, sin que esa manifestación, por si sola, pueda entenderse como constitutiva de buena fe.
Así se dice, por cuanto, como se indicó en la sentencia CSJ SL194-2019, « nadie puede derivar un beneficio de su propia declaración, porque a nadie le está dado crear su propia prueba »; de ahí que, « la simple mención que hizo la empleadora en el contrato sobre una situación que aparentemente justificaba la contratación directa del demandante, no constituye por sí sola prueba de esa circunstancia », además, porque, Tampoco se estima coherente que el Tribunal tuviera como probada la buena fe únicamente con las constancias presentes en los contratos de prestación de servicio, ya que la estipulación contractual no es prueba idónea del animus patronal, por lo que es menester acreditar las razones que condujeron a optar por la modalidad contractual y que justifiquen la conducta de la demandada, para sustraerse del reconocimiento de derechos laborales respecto de quien fue su trabajador subordinado.
Entonces, no es suficiente aducir que se actuó bajo el convencimiento de hallarse en el marco de un contrato de prestación de servicios porque así se estipuló, sino que deben corroborarse las condiciones que llevaron a estructurar esa creencia razonable. Adicionalmente, porque, como lo señala la censura, las certificaciones de folio 25 y 128 del cuaderno principal, en relación con los contratos de folios 30 a 50, ibídem, dan cuenta de la mala fe con que actuó la demandada al vincular al demandante mediante contrato de prestación de servicios, pues, aunado a las conclusiones fácticas que no se discuten en el cargo, relativas a que existió prueba del desarrollo subordinado de la actividad laboral del actor, los mencionados documentos informan que la demandada suscribió con el señor BERNAL PALACIO, 26 contratos de prestación de servicios sucesivos para el desarrollo de funciones o actividades propias del personal administrativo de la entidad, relativas, algunos de ellos, a: recibir correspondencia, allegarla al destinatario y efectuar anotaciones, mantenerla organizada, archivar la documentación del área, atender los teléfonos e informar mensajes recibidos, trascribir los proyectos de respuesta a la correspondencia « de acuerdo con las instrucciones impartidas», realizar fotocopiados y cumplir con los informes de las actividades ante el interventor del contrato, responsabilizarse y hacer uso adecuado del inventario que se le asignara y, en otros, a: apoyar a la vicepresidencia de pensiones en la imputación de pagos y cálculo de tiempo cotizados en la decisión de prestaciones económicas, asistir a las reuniones programadas para lineamientos incorporados en circulares, memorandos, etc., colaborar en materia de capacitaciones cuando le sea requerido, cumplir con los desplazamientos programados cuando se requiriera, manejar los elementos que se utilicen para el desarrollo de sus actividades, mantener reserva y discreción en los asuntos que conozca, cumplir con los informes de actividades ante el interventor y con las obligaciones, según la programación establecida por el ISS, « las demás actividades que le sean asignadas por el Instituto de Seguro Social por necesidad del servicio », responsabilizarse de los elementos devolutivos asignados, « ceder al ISS los derechos patrimoniales de los programadas de computador desarrolladas para el cumplimiento del objeto contractual », sin que se adviertan en tales actividades, desde su origen, autonomía e independencia alguna que permitiera deducir que el ISS tuvo la convicción de estar suscribiendo y desarrollando un contrato no laboral, caracterizado por la independencia y autonomía del contratista.
Lo anterior, no solo por la naturaleza de las actividades que debió desarrollar el señor BERNAL PALACIO, sino porque expresamente se le impuso atender las instrucciones y/o requerimientos que le efectuara su contratante, lo que es propio de la subordinación laboral, a lo que se suma que la conducta contractual fue reiterativa y sucesiva en el tiempo, sin que, se itera, se demostraran las condiciones que dan lugar a la contratación de servicios independientes, que, en todo caso, deben ser desarrollados de esa manera.
De donde, emerge en evidente que el Tribunal apreció con error, los medios de convicción antes referidos, pues contrario a lo que concluyó en perspectiva de ellos, dan cuenta de una conducta carente de buena fe por parte de la demandada, lo que da lugar a dar prosperidad al primer cargo, que releva a la Sala del estudio del segundo. Sin costas en el recurso extraordinario, porque la casación salió avante.
X. SENTENCIA DE INSTANCIA Conforme se escucha entre la 1h.22´33¨ y 1h.25´52¨del CD de folio 266 del cuaderno principal, la entidad demandada interpuso recurso de apelación frente a la sanción moratoria, aduciendo la existencia de buena fe de su parte y mala fe de parte del demandante, en tanto aceptó la modalidad contractual de prestación de servicios.
De ahí que, para decidir la alzada se remite la Sala a lo expuesto en sede de casación, agregando, en relación con lo último, lo siguiente: Esta Corporación tiene adoctrinado que los principios de autonomía de la voluntad que regulan las relaciones no subordinadas, no tienen igual impacto en el ámbito laboral, pues se sabe que en este, por razones materiales insoslayables, la posición de las partes en la configuración contractual es desigual, siendo el trabajador o la trabajadora la parte débil de la relación, por lo que, en no pocas ocasiones, tales sujetos de esa atadura, se ven compelidos, por la fuerza imperativa de la necesidad, a ingresar al mundo del trabajo y obtener los ingresos para su subsistencia y la de su familia, aceptando ligámenes contractuales deslaboralizados, ante lo cual debe actuar la justicia laboral, apoyándose en principios como los previstos en el artículo 53 de la CN.
En efecto, el sistema constitucional y legal está cimentado sobre el trabajo como valor, principio, fin y derecho en sí mismo (preámbulo, artículos 1°, 2°, 25 y 53 de la CN), que goza de protección especial por parte del Estado (artículos 25, 53 de la CN) y de una legislación autónoma, independiente, dado que la fuerza de labor de los servidores no puede asumirse como mercancía, como fue aceptado por el Estado Colombiano al incorporarse a la institucionalidad internacional laboral, según se desprende de los anexos de la constitución de la OIT y del artículo 29 literal b) de la Carta de Bogotá, que lo comprometen a desarrollar un marco de protección del ejercicio del trabajo en condiciones que aseguren la vida, la salud y un nivel económico decoroso de los laborantes.
Al respecto, en la sentencia CSJ SL, 25 oct. 1999, rad. 12090, reiterada en providencia CSJ AL8751-2016, la Corte estimó: […] se trae a colación lo dicho por la extinguida Sección Segunda en la sentencia de 2 de febrero de 1994 (rad. 6620), fallo al que corresponden los siguientes apartes: "Estima conveniente la Sala recordar que desde la época en que se creó la Organización Internacional del Trabajo, en el artículo 41 [se] consagró como uno de sus principios fundamentales que 'el trabajo no debe ser considerado simplemente como una mercancía o un artículo de comercio'.
"A su vez, en la vigésima sexta reunión de la Conferencia General de la Organización del Trabajo congregada en Filadelfia el año de 1944 [se] reafirmó como uno de los principios fundamentales que 'el trabajo no es una mercancía'. "De igual manera, en la llamada Carta de Bogotá de 1948 en el literal b) artículo 29 se reiteró una vez más que 'el trabajo es un derecho y un deber social; no será considerado como un artículo de comercio; reclama respeto para la libertad de asociación y la dignidad de quien lo presta y ha de efectuarse en condiciones que aseguren la vida, la salud y un nivel económico decoroso, tanto en los años de trabajo, como en la vejez o cuando cualquier circunstancia prive al hombre de la posibilidad de trabajar'.
"También en el orden nacional la legislación vigente ampara ese derecho fundamental, para lo cual establece una serie de principios que lo protegen como son, entre otros, que el trabajo goza de una especial protección, que contiene el mínimo de derechos y garantías de los trabajadores, que las disposiciones que lo regulan son de orden público, que los derechos y prerrogativas que se le conceden son irrenunciables, que la transacción en materia laboral sólo es válida cuando se trata de derechos inciertos y discutibles, que las disposiciones laborales producen efecto general e inmediato y que siempre que se presenten conflictos de carácter jurídico se preferirán las leyes del trabajo.
"Además, la actual Constitución Política elevó a canon institucional en su artículo 25 que el trabajo es un derecho y una obligación social que goza en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". Ahora bien, el Principio Protectorio o de Protección, está dirigido a resguardar al trabajador, en tanto, parte del hecho que este es la parte débil de la relación laboral, con todo, esto no se debe a que el asalariado deba ser protegido como a un hijo, no, su razón de ser está fundamentada en la necesidad económica en virtud de la cual el trabajador se pone al servicio del empleador para poder acceder a un sustento, esto es, la limitación de libertad a que se somete quien tiene la necesidad de trabajar.
Este principio es la columna vertebral del Derecho del Trabajo, es quien lo viste de identidad y autonomía frente a otras ramas del Derecho, es consecuencia de esto, la obligación de asegurar al trabajador un capital que le permita suplir sus necesidades básicas, de ahí que el sustento de las mismas no se pueda sujetar al cumplimiento de un hecho, que puede o no acontecer.
Regla que ha sido aplicada en sentencias como las CSJ SL8652-2016, CSJ SL15498-2017 y CSJ SL15928- a las que se remite la Corte como soporte de su decisión. Se acota lo anterior, porque de ello se desprende que la avenencia del demandante en la suscripción de los contratos de prestación de servicios, no es suficiente para justificar el no pago de créditos laborales y de seguridad social, derivados de dicho vínculo, toda vez que las condiciones en las que los sujetos contractuales arriban a la composición de la atadura no son iguales, como antes se explicó. De donde, la valoración que deba hacerse de la autonomía de la voluntad de las partes, en asuntos como el presente, es en el marco de esa realidad material y, a partir de ella, con referencia en las normas constitucionales y legales de protección al trabajo asalariado, que se cimentan en la primacía de la realidad sobre las formalidades, la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, la ineficacia de estipulación que afecte los mínimos legales, el carácter de orden público de las reglas que regulan el trabajo humano, el principio de in dubio pro operario, entre otras, con el fin de logar la justicia en las relaciones que surgen, en el caso, entre el Estado empleador y sus trabajadores oficiales.
En ese escenario, conforme a lo expuesto en sede de casación, no incurrió en equivocación alguna el primer Juez, al imponer al ISS la sanción moratoria, pues a pesar de que, en principio, la sola suscripción de un contrato no laboral entre las partes, no constituye un actuar torticero del empleador, en el caso, no aflora buena fe de su parte, ya que, por el contrario, las pruebas dan cuenta de su actuar contrario al principio valor del artículo 83 superior, pues las condiciones contractuales fueron subordinadas.
En consecuencia, se confirmará la indemnización a cargo del ISS, pero se modificará dicha condena, en razón a que fue impuesta a partir del 20 de junio de 2012, que corresponde al extremo final del contrato de trabajo del demandante y hasta la fecha del pago de lo adeudado. Tal conclusión, puesto que, por una parte, como se indicó en el recurso extraordinario, conforme al artículo 1° del Decreto Ley 797 de 1949, en relación con la sentencia CSJ SL981-2019, la sanción moratoria opera una vez trascurrido 90 días comunes o calendario contados a partir de la finalización del vínculo laboral, sin que la entidad pública haya cancelado los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones adecuados al trabajador y, por otra, porque según se expuso en la sentencia CSJ SL194-2019, « La sanción moratoria operará hasta la liquidación de la entidad responsable, esto es, hasta la suscripción del acta final de liquidación del ISS que fue publicada en el Diario Oficial 49470 del 31 de marzo de 2015», toda vez que «con posterioridad a esa data el instituto perdió toda posibilidad de dar cumplimiento a las obligaciones que pudiesen estar a su cargo ».
Lo último, en razón a que […] la extinción definitiva de la entidad, la obligación se tornó de imposible ejecución y, en tal virtud, se presenta el fenómeno de la inimputabilidad de la mora, por tanto, no es viable extender la sanción más allá del 31 de marzo de 2015. Así, lo ha entendido esta Corporación en los eventos de disolución y liquidación de entidades en los que tampoco es posible emitir orden de reintegro o de reinstalación más allá de la existencia de la entidad, entonces, lo mismo sucede en tratándose de la sanción moratoria dado que no es lógico condenar por la demora en la atención de obligaciones a quien se encuentra imposibilitado para cumplir.
Ahora, aclara la Corporación, que atendiendo los efectos de la casación parcial del segundo proveído, tomará para liquidar la indemnización en comento, como último salario el de $2.165.453, pues aquél fue el que se encontró acreditado, sin controversia en los cargos. Luego, la demandada deberá cancelar al demandante, por concepto de indemnización moratoria, $65.901.952,97 correspondiente a la suma de $72.181 diarios, contados desde el 17 de septiembre de 2012 hasta el 31 de marzo de 2015, tal como se aprecia a continuación: Por otro lado, teniendo en cuenta que la suma anterior es susceptible de sufrir un deterioro económico por el transcurso del tiempo, se ordena su indexación a la fecha de pago.
Sin costas de segunda instancia por cuanto el recurso de apelación del actor salió avante. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de mayo de dos mil catorce (2014), en el proceso que instauró ARGEMIRO BERNAL PALACIO al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, en cuanto revocó el literal i) del ordinal tercero del fallo de primera instancia y absolvió a la demandada de la indemnización moratoria.
En sede de instancia,
RESUELVE
PRIMERO. MODIFICA el literal i) del ordinal TERCERO de la sentencia proferida el 29 de abril de 2014, por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, en cuanto condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY LIQUIDADO a pagar al demandante $94.440 pesos diarios, contados a partir del 20 de junio de 2012, hasta que se repute el respectivo pago, por concepto de indemnización moratoria y, en su lugar, CONDENA a esa entidad a pagar al demandante, las sumas de $65.901.952.97, a título de indemnización moratoria, calculada desde el 17 de septiembre de 2012 hasta el 31 de marzo de 2015, la cual deberá indexarse a la fecha en que se verifique su pago.
Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00 Fecha inicialFecha finalDías Salario mensualSalario diarioTotal sanción moratoria 17-sep-1231-mar-159132.165.453$ 72.181,77$ 65.901.952,97$