CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 53637 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL2613-2018 Radicación n.°53637 Acta 21 Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por HERNANDO ZAMORA HERNÁNDEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 3 de agosto de 2011, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra la sociedad GASEOSAS LUX S.A. I.

ANTECEDENTES Hernando Zamora Hernández llamó a juicio a la sociedad Gaseosas Lux S.A., con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 171 de 1961, a partir del 13 de octubre de 1996. En consecuencia, solicitó las mesadas pensionales con los incrementos de ley, la indexación, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo ultra y extra petita.

Fundamentó sus pretensiones, en que nació el 13 de octubre de 1936; que laboró al servicio de la sociedad accionada del 15 de enero de 1963 al 6 de marzo de 1978, esto es, 15 años, 1 mes y 15 días; que la accionada liquidó las prestaciones sociales por el tiempo mencionado; que se retiró de forma voluntaria; que el 13 de octubre de 1996, cumplió 60 años de edad, por lo que el 27 de marzo de 2008, solicitó ante la accionada la pensión de jubilación que consagra la Ley 171 de 1961; que mediante escrito del 8 de abril de 2008, se le informó que no tenía derecho a la prestación deprecada, en razón a que solo hasta el 1° de enero de 1967, operó el ISS en Pereira y que para esa data llevaba laborando 3 años, 11 meses y 16 días y que de acuerdo con la Ley 90 de 1946, la obligación dejó de estar a cargo de los empleadores.

Manifestó que la demandada solo le cotizó 4.165 días entre el 1° de enero de 1967 y el 6 de marzo de 1978, por lo que dejó de aportar 3 años, 8 meses y 25 días desde la fecha de vinculación; que por la falta de densidad de semanas el Instituto le negó la pensión de vejez; que tiene derecho a recibir la pensión de jubilación por «haberse retirado voluntariamente después de 15 años» y aclaró que el ISS no cubre el riesgo establecido en la Ley 171 de 1961 (f.°3 al 9).

Al contestar, Gaseosas Lux S.A., se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos señaló que el demandante llevaba laborando 3 años, 11 meses y 16 días, para el 1° de enero de 1967, fecha en que lo afilió al ISS, por haber asumido la entidad los riesgos de invalidez, vejez y muerte, que efectuó el pago de todas las cotizaciones hasta la terminación de la relación laboral y que el demandante llevaba menos de 10 años de trabajo, por lo que de acuerdo al Decreto 3041 de 1996, la pensión estaba a cargo del ISS.

En su defensa propuso las excepciones de prescripción, pago, cobro de lo no debido y la que denominó «inexistencia de la obligación de la demandada gaseosas» (f.°32 al 39). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en decisión del 23 de junio de 2011, declaró la existencia de un contrato de trabajo entre las partes desde el 15 de enero de 1963 hasta el 6 de marzo de 1978, «del cual el actor recibió prestaciones sociales y su retiro fue voluntario», absolvió a la demandada de todas las pretensiones y declaró probada las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido.

Gravó con costas al accionado (f.° 91, Cd 90). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en sentencia del 3 de agosto de 2011, al resolver el recurso de apelación que formuló el demandante, confirmó la de primer grado y no impuso costas (f.°105 al 115, Cd 104). El Tribunal indicó que estaba por fuera de discusión que el actor nació el 13 de octubre de 1936, por lo que el mismo día y mes del año 1996, arribó a los 60 años de edad; que fue trabajador de la sociedad demandada entre el 15 de enero de 1963 y el 6 de marzo de 1978, esto es, «quince años, un mes y quince días», en razón a que tales hechos fueron admitidos en la contestación de demanda y corroborados con el contrato de trabajo y la liquidación definitiva de prestaciones sociales.

Señaló que la controversia radicó en determinar si la accionada estaba obligada a reconocer y pagar al actor la pensión de jubilación establecida en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, por cuanto laboró durante más de quince años y se retiró de forma voluntaria, para lo cual hizo referencia a la Ley 90 de 1946, a los artículos 259 y 260 del CST, y al Decreto 3041 de 1966, e indicó que, […] el gobierno nacional, haciendo un llamado a todos los empleadores a inscribirse y a cotizar ante dicha entidad para el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, identificó a tres grandes grupos de trabajadores, con sus correspondientes consecuencias pensionales: […] 1.

Las personas que al entrar a funcionar el I.C.S.S. para el cubrimiento del riesgo de I.V.M. llevaran 20 0 más años de servicios. En estos casos, dichos trabajadores serían pensionados directamente por el empleador al cual estaban vinculados. 2. Las personas que llevaban entre 10 y menos de 20 años, debían ser afiliados al I.C.S.S., con la consecuente obligación para el empleador de cotizar ante dicha entidad, pero cuando éstos cumplieran 20 años de servicios el empleador debía pensionarlos y seguirles cotizando al I..C.S.S., para que al cumplir los requisitos establecidos en el Reglamento de los Seguros Sociales para acceder a su pensión, el empleador pudiera liberarse de su obligación, ya que ésta sería asumida directamente por el sistema, a menos que la reconocida por I.C.S.S., fuera por un valor inferior a la reconocida por el empleador, caso en el cual éste asumiría únicamente la diferencia. 3.

Finalmente, las personas que contaban con menos de 10 años de servicios. Al respecto, se estableció que éstas ingresarían al I.C.S.S. y el tiempo que llevaran trabajando no sería tenido en cuenta ni por el I.CS.S. ni por el empleador, pues ingresando a dicho instituto, su prestación de vejez o de invalidez o de muerte sería propia del sistema, teniendo una temprana vida laboral, lo que deviene que había seguridad de poder alcanzar el número de semanas de cotización exigidas por el I.C.S.S. para poder acceder a su pensión. Expuso que la última situación es la aplicable al asunto en cuestión, en la medida en que al 1° de enero de 1967, fecha en la que el ISS asumió de forma global el riesgo de IVM, el actor había laborado para la demandada 4 años, 11 meses y 16 días, «contados a partir del 15 de enero de 1963 hasta el 1 de enero de 1967».

Acto seguido, analizó el alcance de la Ley 171 de 1961, y dijo que: […] una vez el I.C.S.S. asume el cubrimiento de los riesgos de IV.M, dicho escenario cambia para los trabajadores que tuvieran menos de 10 años de servicios en una misma empresa, al momento de entrar el I.C.S.S. a asumir los referidos riesgos, pues aquellos debían ser inscritos en dicho instituto, para ser ésta la entidad encargada del reconocimiento de la prestación pensional a que hubiere lugar y en consecuencia, deja de tener aplicabilidad lo dispuesto por el artículo 8° de la Ley 141 (sic) de 1961, ya que dicho artículo hace referencia al reconocimiento de la pensión de vejez por parte del empleador; el cual, previamente ha debido cotizar al sistema a favor del trabajador para el cubrimiento de dicha prestación pensional ante el I.S.S., lo que supondría, en el evento de conceder la aplicación de la normatividad, el que el empleador pague dos veces por una misma prestación. Sin embargo, en lo que tiene que ver con los trabajadores que tenían más de 10 y menos de 20 años de servicios en una misma empresa, el escenario continuó siendo el mismo, toda vez que no era de interés del legislador, desfavorecerlos con la puesta en marcha del nuevo régimen pensional, manteniendo incólumes todos aquellos beneficios estatuidos en la legislación anterior, incluidos los establecidos en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, ya que entre la vigencia de dicha normatividad y la del Decreto 3041 de 1966, transcurrieron 7 años, en los cuales, fácilmente algún trabajador de los antes mencionados, podría ser despedido sin justa causa por el empleador ó incluso podría retirarse voluntariamente de la empresa; sin haber realizado cotización alguna, lo que le impediría, no obstante haber prestado sus servicios por más de 15 años a un mismo empleador, el acceder a una pensión de vejez por no haber realizado cotizaciones al sistema.

Explicó que por tal motivo, y a consecuencia del carácter transitorio de las normas reguladoras de la seguridad social, es que la pensión especial por retiro voluntario después de 15 años de servicios, rigió únicamente por un periodo de 10 años contados a partir de la fecha en que el ISS asumió los riesgos de IVM, y sólo para los trabajadores que durante esa data llevaran por lo menos 10 años de servicios en una misma empresa, ya que después de la entrada en vigencia del Decreto 3041 de 1966, expiró dicho término, quedando la pensión de jubilación abolida y sustituida por la de vejez a cargo del ISS.

Finalmente concluyó que, […] el actor al momento en que el I.S.S. asumió los riesgos de I.V.M., contaba con tan sólo algo más de 4 años de servicios en la entidad demandada, razón por la cual, no es jurídicamente viable dar aplicación a la Ley 171 de 1961, como quiera que su pensión es propia del sistema. Por consiguiente, la única obligación del empleador frente a la misma, y mientras se mantuvo vigente el vínculo laboral con el demandante, consistía en trasladar en tiempo y de manera completa, las cotizaciones a dicho instituto para el cubrimiento de los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte, deber que cumplió a cabalidad, desde la fecha en que fue llamado por el Gobierno Nacional a la correspondiente inscripción, es decir, a partir del año 1967, tal y como lo afirma el demandante en el hecho 8° de la demanda, que se puede apreciar a folio 4 del expediente, y lo corrobora la entidad demandada al pronunciarse frente a los hechos octavo 8° y 9° en la contestación de la demanda.

(folio 33). Por consiguiente, considera la Sala, que el condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar la prestación pensional contenida en la Ley 171 de 1961, haría más onerosa la obligación del empleador, toda vez que incurriría en doble pago de la prestación pensional, si se tiene en cuenta que éste realizó las cotizaciones correspondientes al I.S.S. en virtud de la subrogación el riesgo de I.V.M., además de acarrear indudablemente un pago de lo no debido.

La colegiatura, trascribió apartes de la sentencia CSJ STL, 7 feb. 1996, rad. 7641, de la cual indicó que versó sobre un caso similar y compartió lo que allí se resolvió. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta Corte case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, la «reemplace por una decisión de la siguiente naturaleza y contenido»: a. Revocase el punto SEGUNDO de la sentencia de primera instancia mediante el cual absuelve de todas y cada una de las pretensiones del demandante y en su lugar se dispone: DECLARAR que prosperan todas las pretensiones declarativas por estar suficiente y legalmente probadas, condenando a la empresa demandada a reconocer y pagar la pensión establecida en la Ley 171 de 1.961 a partir de 13 de octubre de 1996, con la indexación del salario base de liquidación (sic), con los incrementos de las de (sic) las (sic) mesadas pensiónales y los intereses moratorios en los términos solicitados en la demanda. b. Revocase el punto TERCERO de la sentencia de primera instancia que declaro (sic) probadas las excepciones denominadas inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido y en su lugar: a) CONDENAR a la empresa de derecho privado GASEOSAS LUX S.A. a pagar la pensión en los términos de la demanda al estar probados los hechos y declarar los derechos del demandante en los términos de la ley 171/61.

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron oportunamente replicados y que se analizarán conjuntamente, en la medida en que desarrollan argumentos jurídicos similares y pretenden la misma finalidad. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de los artículos «11,18, código civil; 9,14,16,19 21, 260 y 261 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 72 Y 76 de la Ley 90 de 1946; decreto (sic) 3041 del 19 de diciembre de 1966;

Articulo (sic) 8 de la Ley 171 de 1961; Constitución política de Colombia artículos 48, 53 58». Expone que el Tribunal incurrió en la infracción directa, en cuanto omitió aplicar el artículo 21 del CST, que establece que en caso de conflicto o duda sobre la norma vigente para dirimir la controversia, se debe aplicar la más favorable a los intereses del trabajador, por lo que estima que incurrió en el error de « dar por demostrado sin estarlo», que de conformidad con la Ley 90 de 1946, los artículos 259 y 260 del CST y el Decreto 3041 de 1966, su solicitud carece de sustento, en razón a que cuando lo afilió al ICSS, solo contaba con 4 años de trabajo y, que por ende, dejó de tener aplicabilidad lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, y estimó que la prestación quedó abolida y sustituida por la de vejez a cargo del ISS, para los trabajadores afiliados a los riesgos que cubría el ICSS.

Manifiesta que la colegiatura señaló que al estar el trabajador afiliado por la empresa al ISS, se le aplicaba las prerrogativas del sistema de seguridad social y no las del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, por lo que dejó de lado el principio de favorabilidad, al enfrentar «un decreto a una ley para desconocer el derecho pensional aplicando criterios jurisprudenciales y no la ley», por haber sido afiliado el 1° de enero de 1967; que la pensión de jubilación se modificó por la de vejez, en tanto el patrono subrogó las obligaciones al Seguro Social con relación a los servicios prestados con anterioridad a la Ley 90 de 1946; pero que su empleador no aportó las cuotas proporcionales correspondientes, aspecto que omitió el sentenciador.

Expone que si el Tribunal dejó de aplicar la ley que había establecido la obligación del empleador de reconocer y pagar la pensión restringida hasta que el ISS reconociera la de vejez, ese supuesto nunca ocurrió, puesto que no reunió la densidad de semanas para adquirir el derecho, por lo que desconoció principio de favorabilidad, ya que: Al estar vigente como lo señala el Alto Tribunal dos leyes, una con treinta (30) años de antigüedad, ley 90/1946, reglamentada por el decreto (sic) 3041 del 19 de diciembre de 1966, que se aplica para los trabajadores afiliados al sistema de seguridad social en forma general y otra posterior ley 171/61, norma especial por las circunstancias señaladas en los hechos de la demanda por haber trabajado más de 15 años en forma exclusiva por parte del trabajador demandante y haberse retirado en forma voluntaria era procedente aplicar la ley especial deprecada por la parte actora y no aplicada la ley general para negar las pretensiones como se hizo como consecuencia de un error del Juzgador que en esta forma también dejo de aplicar el principio de favorabilidad para otorgar la pensión pretendida.

Situación que nos lleva a concluir que no se aplico (sic) el principio de favorabilidad ya que la ley estableció, un beneficio a los trabajadores que se retiraran voluntariamente de la empresa después de haber laborado más de quince (15) años, pero considero (sic) que no se le aplicaba la ley por estar afiliado a la Seguridad Social en aplicación de un decreto, utilizando una norma de inferior rango para llegar a la conclusión de negar el derecho a una pensión restringida.

Al no aplicarse el principio de favorabilidad en este conflicto de normas se desconoció el derecho sustancial de favorabilidad del demandante, desconoció atentando contra el estado social de derecho estableció en el preámbulo de la Constitución Colombiana y los tratados internacionales, error que debe ser corregido en casación profiriendo la sentencia mediante la cual revoque el fallo del Juez colegiado y reconozca la pensión restringida con base en la ley 171/1961 en su artículo octavo (8) al estar demostrado que el demandante laboró en forma exclusiva e interrumpida al servicio de la empresa demandada más de quince años, a partir de la fecha en que cumplió los sesenta (60) años de edad, indexando el ingreso base de cotización entre la fecha de terminación de la relación laboral y la fecha en que se le reconoce la pensión y condenando a pagar los intereses moratorios sobre el valor de las mesadas pendiente de pago.

VII. CARGO SEGUNDO Ataca la decisión recurrida de trasgredir «los artículos 11,18, código civil; 1, 9,14, 16,19 21, 260 Y 261 del Código Sustantivo del trabajo; artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; decreto 3041 del 19 de diciembre de 1966; 8 de la Ley 171 de 1961, Constitución política de Colombia artículos 48, 53 58». Atribuye a la colegiatura haber incurrido en infracción directa, por cuanto no aplicó el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, y por la indebida «aplicación de un decreto que aprueba el reglamento general del seguro de invalidez, vejez y muerte, expedido por el consejo directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales mediante el acuerdo número 224 de 1966 (decreto (sic) 3041 del 19 de diciembre de 1966) y jurisprudencia para negar las pretensiones de la demanda ».

Después de referirse a lo resuelto en las instancias, manifestó que el juzgador de la alzada incurrió «en un error de derecho que afecta el derecho sustancial, ya que la aplicación de un decreto expedido por el ejecutivo para aprobar un acuerdo del Consejo Directivo del ICSS, violó las normas constitucionales y legales, puesto que con el solo hecho de considerar que no se regula el caso con ley vigente durante la relación laboral, para aplicar un reglamento del ICSS, es suficiente para acreditar el yerro jurídico motivo del recurso extraordinario.

Indica que se demostraron los extremos de la relación laboral entre las partes, el retiro voluntario del demandante, la fecha de afiliación del trabajador al régimen de la seguridad social, esto es, el 1° de enero de 1967, el pago parcial de las cotizaciones al ICSS, la negativa de reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS «por no tener las semanas mínimas requeridas para obtener el derecho y la edad para reclamar la pensión restringida por haber laborado más de quince años a la empresa y haberse retirado voluntariamente».

Señala que el texto original de la Ley 171 de 1961, estuvo vigente hasta la expedición de la Ley 50 de 1990, que restringió la pensión a los trabajadores del sector privado bajo la condición de no estar afiliados al sistema de los seguros sociales obligatorios que maneja el ISS y que a la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, desapareció para los que no estaban en el régimen de transición. Trascribe el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, que aseguran que «fue la base de la demanda», por lo que la colegiatura incurrió en la equivocación de negarle la pensión, puesto que cumple con la totalidad de los requisitos para que se aplique en su favor la citada ley; que la decisión del ad quem recae en un error de derecho, el cual debe ser subsanando en casación por afectar sus derechos fundamentales.

Concluye en que, [ ] Al no aplicarse los principio generales del derecho en este conflicto de normas al dejar de aplicar una ley para aplicar en forma indebida un decreto del ejecutivo se desconoció el derecho sustancial y el debido proceso a favor del demandante, error que debe ser corregido en casación profiriendo la sentencia mediante la cual revoque el fallo del Juez colegiado y reconozca la pensión restringida con base en la ley 171/1961 en su artículo octavo (8) al estar demostrado que el demandante laboró en forma exclusiva e interrumpida al servicio de la empresa demandada más de quince (15) años, a partir de la fecha en que cumplió los sesenta (60)años de edad, indexando el ingreso base de cotización entre la fecha de terminación de la relación laboral y la fecha en que se le reconoce la pensión y condenando a pagar los intereses moratorios sobre el valor de las mesadas pendiente de pago.

VIII. RÉPLICA Expone que los cargos presentan falencias técnicas insuperables, al no indicar la vía de ataque, que aunque se infiriera que es la jurídica, señala errores de hecho propios de la fáctica, que tampoco desarrolla las normas que incluye en la proposición jurídica, tales como los artículos 259 y 260 del CST, que se equivoca al invocar la infracción directa de la ley, puesto que si bien acusa al Tribunal de no haber aplicado el artículo 21 del CST «principio de favorabilidad», lo cierto es que la decisión se encaminó a determinar la razón por la que se aplicó el Acuerdo 224 de 1996, frente al artículo 8 de la Ley 171 de 1961.

Manifiesta que el juez plural analizó y aplicó el principio de la favorabilidad en los términos del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, dentro del cambio normativo de la seguridad social, que imponía la favorabilidad restringida al grupo de trabajadores que llevarán más de 10 años al servicio del empleador para el momento de la subrogación pensional, además que se refirió al tránsito entre los preceptos del CST y los de la Ley 171 de 1961, en donde precisó que para los trabajadores que tenían más de 10 y menos de 20 años de servicio en una misma empresa, la normativa ha aplicar era la que se venía regulando, toda vez que el interés del legislador no era desfavorecerlos, por lo que mantuvo incólumes todos aquellos beneficios estatuidos en la legislación anterior, lo cual tiene sustento en la jurisprudencia de esta Corporación. IX.

CONSIDERACIONES La sustentación del recurso extraordinario presenta deficiencias de técnica, pues no acierta en el alcance de la impugnación, ya que en el caso de que esta Corte casara la sentencia impugnada, una vez convertida en sede de instancia el efecto que tendría es que se revoque, modifique o adicione el fallo de a quo, más no que se «reemplace», al igual que tenía la carga de indicar cuál era la vía de ataque por la que dirige la acusación; sin embargo, se tendrán por superados dichos dislates, en la medida en que de una lectura integral de la demanda se entiende que lo que se pretende, es que se case la decisión del ad quem, para que en su lugar, se revoque la providencia de primer grado y se concedan las pretensiones del escrito inicial, y que la senda elegida es la jurídica, en tanto señala la modalidad de infracción directa y dirige la acusación a determinar que la colegiatura se equivocó al aplicar las normas en las que fundamenta el ataque.

El Tribunal estableció, que luego de estudiar la Ley 90 de 1946, los artículos 259 y 260 del CST y el Decreto 3041 de 1966, no era dable aplicar el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, en razón a que al 1° de enero de 1967, fecha en la que el ISS asumió los riesgos de IVM, el demandante había laborado para la sociedad accionada 4 años, 11 meses y 16 días, en tanto el vínculo inició el 15 de enero de 1963, por lo que la obligación pensional estaba a cargo del ISS, además que la pensión especial por retiro voluntario fue de carácter transitoria ya que únicamente rigió por un periodo de 10 años contados a partir de la fecha en que el ISS asumió los riesgos de IVM, y sólo para los trabajadores que durante esa data llevaran por lo menos 10 años de servicios en una misma empresa, ya que después de la entrada en vigencia del Decreto 3041 de 1966, expiró dicho término, quedando la pensión de jubilación sustituida y/o abolida por la de vejez a cargo del ISS.

El recurrente le atribuye al ad quem haber trasgredido el artículo 21 del CST, por no haber aplicado al asunto en cuestión el principio de favorabilidad en el tránsito normativo de la Ley 171 de 1961, los artículos 259 y 260 del CST, Ley 90 de 1946 y el Decreto 3041 de 1966, en tanto indica que por haber trabajado para la sociedad demandada por más de 15 años y haberse retirado de forma voluntaria, era procedente aplicar el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, al igual que infringió directamente este último precepto legal, en tanto le dio prelación al Decreto 3041 de 1966, violando sus derechos fundamentales.

Corresponde establecer a esta Corte si el juez de apelaciones soslayó las normas acusadas y, por ende considerar si es dable que la sociedad demandada reconozca y pague al actor la pensión restringida por retiro voluntario, consagrada en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961; para dichos efectos, está por fuera de discusión i) que Hernando Zamora Hernández nació el 13 de octubre de 1936; ii) que laboró al servicio de Gaseosas Lux S.A., desde el 15 de enero de 1963 hasta el 6 de marzo de 1978, esto es, 15 años, 1 mes y 20 días; iii) que la finalización de la relación laboral se dio por retiro voluntario; iv) que la empleadora lo afilió al ISS el 1° de enero de 1967; y, v) que entre el día de inicio de la relación laboral a la fecha de la afiliación transcurrieron 4 años.

Esta Corporación, ha indicado que por regla general, en el ámbito del derecho pensional, la norma aplicable es la vigente al momento en que se causa el derecho; por lo que en el caso de las pensiones restringidas de jubilación por retiro voluntario, estas se consolidan una vez se cumple con el tiempo de servicios y el retiro voluntario, puesto que la edad constituye un requisito de exigibilidad de la prestación. En punto al tema de controversia, la Sala en sentencia CSJ SL12422-2017, adoctrinó que: […] por regla general, en el ámbito del derecho pensional, la norma aplicable es la vigente al momento en que se causa el derecho; y que en el caso especial de las pensiones restringidas de jubilación por retiro voluntario, estas se consolidan una vez se reúnen los dos elementos estructurales, el tiempo de servicios y el retiro voluntario, pues el cumplimiento de la edad constituye un requisito de exigibilidad de la prestación. Ahora bien, a fin de dilucidar la controversia planteada por el censor, conviene rememorar lo indicado por esta Sala en sentencia CSJ SL818-2013, en torno a las pensiones proporcionales establecidas en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, en la que se reiteró que, pese a la expedición del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por del Decreto 3041 de 1966, estás no fueron derogadas, ni reemplazadas inmediatamente, por la pensión de vejez que quedó a cargo del Instituto de Seguros Sociales.

Al respecto, se expresó: La controversia planteada en los dos cargos de la demanda de casación consiste en establecer sí, como lo afirmó el Tribunal, para accederse a la pensión proporcional de jubilación prevista en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 bastaba al trabajador con prestar más de 15 años de servicio al mismo empleador y no obtener la pensión de vejez, al margen de que hubiera o no renunciado voluntariamente al trabajo y con independencia de que hubiera sido o no afiliado oportunamente por su empleador al Instituto de Seguros Sociales.

O sí, como lo aduce la recurrente, la afiliación oportuna del trabajador al Instituto de Seguros Sociales, cuando quiera que para el momento de la asunción de riesgos por la entidad de seguridad en la particular región aquél contaba con menos de 10 años al servicio del empleador, y su retiro se producía de forma voluntaria, daba lugar a la subrogación del riesgo, por ende, a la desaparición del derecho a la pensión establecida en el citado precepto.

Para resolver tal cuestionamiento basta recordar lo suficientemente explicado por la jurisprudencia de la Corte respecto de la asunción de riesgos por el I.S.S. y su incidencia en la aludida pensión proporcional de jubilación, en el sentido de que las pensiones previstas por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 no fueron derogadas ni remplazadas por la pensión de vejez a cargo de la entidad de seguridad social, de suerte que, su causación se produjo, por lo menos hasta la vigencia de la Ley 100 de 1993, por el mero hecho de cumplir el tiempo mínimo de servicios en ella previsto y producirse el retiro del servicio antes de ésta. […] “De otro lado, también tiene definido de antaño la Corte, que las aludidas pensiones especiales de jubilación reguladas por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, se causaban o se configuraban desde el momento en que el trabajador era despedido sin justa causa o se retiraba voluntariamente del servicio, siendo la edad apenas un mero requisito de exigibilidad de la pensión. “En las condiciones anotadas, resultaba evidente que la normatividad aplicable para resolver los conflictos jurídicos que se presentaran, eran las vigentes al momento de la causación del derecho y no las del cumplimiento de la edad del beneficiario. […] De suerte que, para este caso, habiendo laborado el actor para la demandada del 21 de abril de 1964 al 30 de enero de 1982, esto es, por más de 17 años, para el momento de su desvinculación voluntaria causó el derecho a la pensión proporcional de jubilación de que trata el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, con independencia de que se hubiera afiliado al Instituto de Seguros Sociales el 2 de diciembre de 1968, o de que hubiera o no completado sus exigencias, pues esa entidad no asumió tal clase de riesgo, como en diversas oportunidades según se ha visto lo ha sostenido la jurisprudencia. […] Conforme a lo precitado, en esta oportunidad se itera que, pese a la entrada en vigencia del D.3041 de 1966 y al régimen de transición allí contenido, las pensiones restringidas de jubilación establecidas en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 conservaron plenamente sus efectos y no fueron subrogadas por el Instituto de Seguros Sociales, de manera que, contrario a lo indicado por el censor, resulta inocuo verificar si el trabajador tenía o no 10 o más años de servicios para el momento en que el ISS asumió el riesgo de vejez o si este fue afiliado oportunamente, pues para tener derecho al reconocimiento y pago de la pensión restringida, en este caso, por retiro voluntario a cargo del empleador (inciso 2 del artículo 8 Ley 171 de 1961), solo bastaba con que el trabajador completara 15 años de servicio al momento en que se retiró voluntariamente (18 de noviembre de 1976), elementos que, como se reseñó, se cumplieron a cabalidad en el presente asunto.

En este orden, considera la Sala que el ad quem se equivocó cuando concluyó que el empleador por haber afiliado al sistema de seguridad social al actor luego de 4 años del inicio de la relación laboral, es decir, sin haber cumplido más de 10 años de servicios con la demandada al momento de la afiliación, subrogó al ISS las obligaciones pensionales; como también erró al establecer que la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario regulada en la Ley 171 de 1961, quedó abolida por el Decreto 3041 de 1966, en razón a que dichas normas no fueron derogadas ni remplazadas por la pensión de vejez a cargo de la entidad de seguridad social, puesto que su vigencia se extendió hasta la de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, al haber laborado el accionante al servicio de Gaseosas Lux S.A., desde el 15 de enero de 1963 hasta el 6 de marzo de 1978, esto es, 15 años, 1 mes y 21 días, y haberse retirado de forma voluntaria, concluye esta Corte que es beneficiario de la prestación contenida en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, ya que el derecho se causó el 15 de enero de 1978, cuando Hernando Zamora Hernández, todavía se encontraba al servicio de la sociedad demandada, pero el mismo se hizo exigible el 13 de octubre de 1996, data en la que cumplió los 60 años de edad.

Por lo expuesto, el cargo resulta próspero. Sin costas en el recurso de casación, por cuanto se casa la decisión impugnada. Para la decisión de instancia y un mejor proveer, se dispone oficiar a la sociedad Gaseosas Lux S.A., para que certifique el salario mensual que devengó Hernando Zamora Hernández, en el último año de servicio, a fin de establecer el IBL de la pensión restrictiva de jubilación por retiro voluntario, de conformidad con los artículos 8 de la Ley 171 de 1961 y 133 de la Ley 100 de 1993, y según lo dispuesto en la sentencia CC C-891A-2006.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida 3 de agosto de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por HERNANDO ZAMORA HERNÁNDEZ contra la sociedad GASEOSAS LUX S.A. Para la decisión de instancia, la Secretaría solicitará a la sociedad Gaseosas Lux S.A., la información reseñada en la parte motiva.

Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 PAGE 8 SCLAJPT-10 V.00