FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Recurso Extraordinario de Casación Radicación n.° 87214 Referencia: demanda promovida por de CARMEN ELENA HURTADO MEZA, contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito hacer aclaración de voto, pues si bien comparto la decisión que finalmente se adoptó en el sub judice, que dispuso no casar la sentencia absolutoria del Tribunal, en razón a que no se acreditan los requisitos de la Ley 797 de 2003, en vigencia de la cual acaeció el fallecimiento del afiliado, y en cuanto a que no era posible la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad, por cuanto el principio de la condición más beneficiosa no puede, suponer una búsqueda de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del Rad. 87214 Aclaración de Voto 2 demandante o la que le resulta ser más favorable; sin embargo me permito aclarar lo siguiente: En la sentencia de casación para apartarse de la providencia CC SU-05-2018, en la que la Corte Constitucional estableció la viabilidad de aplicar plus ultractivamente el principio de la condición más beneficiosa, bajo ciertos parámetros, entre otras de las razones que expuso la Sala para ello fue que: «en la práctica, esa decisión significa la aplicación absoluta e irrestricta del principio de la condición más beneficiosa», lo que estimo aceptable cuando se trata del salto normativo entre la Ley 797 de 2003 y la Ley 100 de 1993, sin necesidad de limitarlo al espacio temporal que la mayoría de esta Corporación ha establecido para tal fin.

En efecto, la mayoría de la Sala ha venido sosteniendo que solo es posible que la Ley 797 de 2003, difiera sus «efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006», para lo cual se ha apoyado en el principio de sostenibilidad financiera del sistema y en que no resulta dable acudir a esta figura de manera indefinida, en tanto que el legislador no pretendió perpetuar las disposiciones de la Ley 100 de 1993, que regulan la pensión de sobrevivientes, argumentos que en mi sentir no resultan suficientes para negar a una persona el derecho a este tipo prestaciones, lo que supone una restricción desproporcional no solo a este prerrogativa fundamental sino a la posibilidad de acceder al mínimo vital y a la de obtener o mantener una vida en condiciones dignas, con pleno desconocimiento además del mandato constitucional establecido en el artículo 48 de la Carta Política, pues en Rad. 87214 Aclaración de Voto 3 lugar de garantizar el acceso progresivo a la seguridad social, lo que se termina es coartándolo, por el mero hecho del que el fallecimiento del afiliado se da fuera del periodo establecido por la Corte.

En ese sentido, considero que la Sala debe permitir una aplicación absoluta e irrestricta del principio de la condición más beneficiosa, sin limitarlo al hecho de que el fallecimiento del afiliado se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el mismo día y mes de 2006, pues tal obrar resulta más proteccionista y favorable de los derechos que se encuentran en juego.

Adicionalmente, imponer un límite temporal para acudir al postulado en comento en aquellos casos de sucesión normativa entre la Ley 797 de 2003 y Ley 100 de 1993, cuando el asegurado fallecido cumple con los requisitos que esta última disposición exige en su canon 46, desconoce la esencia misma de la condición más beneficiosa, pues tal y como se advirtió en la presente decisión « En el caso de la prestación de sobrevivientes, la institución de la condición más beneficiosa protege las expectativas legítimas de los beneficiarios de un afiliado al sistema general de pensiones que fallece, siempre que haya cotizado la densidad de semanas establecidas en la ley anterior para cubrir tal contingencia, pero cuyo hecho generador -la muerte- ocurre en vigencia de la normativa posterior», así mismo se sostuvo que « la condición más beneficiosa se sitúa en un lugar más allá de la simple expectativa para ubicarse en el concepto de expectativa legítima tutelable por el ordenamiento jurídico, en la medida en que no desconoce y ampara la consolidación de una exigencia relevante, que si bien no es suficiente para alcanzar el derecho en tanto no se ha cumplido otra condición Rad. 87214 Aclaración de Voto 4 ulterior, sí genera la confianza fundada que el régimen en que estaba incurso y en el que cumplió algunos presupuestos, será respetado», de manera que a mi juicio, la posición de la Sala de supeditar la aplicación del principio de la condición más beneficiosa a que el deceso se produzca durante un determinado lapso temporal desconoce lo antes señalado, olvidando además que las expectativas legitimas no pierden su condición de tales como consecuencia de una sucesión normativa o del paso del tiempo.

En los anteriores términos, dejo consignada entonces mi discrepancia Fecha ut supra,