SL2611-2023 — Corte Suprema

SL2611-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 2177 de 2017Decreto 2463 de 2001Decreto 392 de 2018Ley 1287 de 2009Ley 1346 de 2009Ley 1618 de 2013Ley 1996 de 2019Ley 361 de 1993Ley 361 de 1994Ley 361 de 1997Ley 762 de 2002Ley 82 de 1988

De qué trata

Tema: CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » PROCEDENCIA - La determinación de una situación de discapacidad analizada al amparo de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad no depende de un factor numérico, pues verlo así sería mantener una visión que se enfoca en la persona y sus limitaciones -el baremo establecido en el manual de calificación de pérdida de capacidad laboral tiene vocación de ser aplicado en los campos de la seguridad social, para fines principales de aseguramiento, rehabilitación y prestacionales- -reseña jurisprudencial- Tesis: «1) El fuero por discapacidad en la jurisprudencia laboral: La Corte tiene establecido que la garantía del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, es una acción afirmativa del Estado para “protege[r] a las personas “en condición de discapacidad”“ de “comportamientos discriminatorios [por parte del empleador]” (CSJ SL2841-2020), razón por la cual solo opera en aquellos casos en que el contrato de trabajo se extingue por razón a esa condición y no cuando media causal objetiva y justificable, según se ha explicado, entre otras, en las sentencias CSJ SL1360-2018, CSJ SL3520-2018, CSJ SL711-2021, CSL SL3144-2021». CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD RELEVANTE - El amparo que el legislador ha adoptado a través de la protección a la estabilidad laboral del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 es una acción afirmativa que, en aras de garantizar la adaptación y readaptación laboral e impedir la posibilidad de que la sola condición de discapacidad del trabajador motive la terminación del contrato o su despido, cumple con los criterios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad, pues busca eliminar las barreras de acceso, permanencia y ascenso en el empleo y que estas puedan ser superadas por el empleador haciendo ajustes razonables Tesis: «En ese escenario, el también llamado fuero por discapacidad, es una prerrogativa que limita de manera especial la facultad del dador del empleo de dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo, en aras de hacer efectiva “la igualdad de oportunidades de los trabajadores en estado de discapacidad relevante en la consecución, conservación y ascenso en el empleo”, motivo por el cual debe ser leída y aplicada con “criterios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad”, so pena de que se desnaturalice su espíritu, convirtiéndose en “fuente de discriminación o de vulneración de otros derechos fundamentales como los de libertad” (CSJ SL2841-2020)». CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD - Protección a las personas en situación de discapacidad -reseña normativa- Tesis: «Dicha garantía, según se explicó, entre varias, en las sentencias CSJ SL1360-2018 y CSJ SL711-2021, tiene soporte jurídico en los artículos 13, 47, 53, 54, 95 y 336 de la Constitución Política, así como en normas internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, como “la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948”; “la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (aprobado por la Ley 762 de 2002)”; el “Convenio 159 de la OIT sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas (incorporado mediante la Ley 82 de 1988)”, más la “Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (aprobado por la Ley 1346 de 2009)” y en otros preceptos del orden interno, como la “Ley 1287 de 2009. Tales normativas tradicionalmente fueron comprendidas por la Corporación como armónicas con las de naturaleza reglamentaria, sobre las cuales se había determinado la titularidad del fuero por discapacidad, particularmente a partir de los grados de limitación previstos en el artículo 7° del Decreto 2463 de 2001, el cual, a pesar de estar derogado, fue considerado hasta la sentencia CSJ SL1152-2023 (en la que se modificó la postura de la Corporación), como un “parámetro jurisprudencial” en los casos ocurridos con posterioridad a su vigencia. En ese ámbito, se tenía adoctrinado que “no toda afectación de salud es merecedora de la protección foral”, sino aquella que “es relevante” (CSJ SL2841-2020, CSJ SL711-2021, CSJ SL5700-2021 y CSJ SL497-2021, entre otras), por lo que no resultaba suficientes la acreditación de patologías, incapacidades médicas o limitaciones temporales en el trabajador, para que se le tuviese como destinatario del fuero del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, sino que debía demostrarse, por regla general, que contaba con una limitación igual o superior al 15 % de su pérdida de la capacidad laboral, independientemente del origen que tuviese. Así se había sido expuesto, entre otros, en los fallos CSJ SL10538-2016, CSJ SL11411-2017, CSJ SL2841-2020, CSJ SL2586-2020, CSJ SL57-2021 y CSJ SL711-2021, CSJ SL1708-2021, CSJ SL2651-2021 y CSJ SL4632-2021, en los que también se había puntualizado que para probar ese supuesto, no se requería de la aportación del carnet o certificación de la EPS, como tampoco, pese a su relevancia, del dictamen de pérdida de capacidad laboral, ya que, al no existir solemnidad legal, se aplicaba la facultad de libre apreciación de los medios de convicción del artículo 61 del CPTSS. Por tanto, como se puntualizó en la decisión CSJ SL572-2021, ante la ausencia de prueba técnica, aquella limitación “[podía] inferirse de su estado de salud”, siempre y cuando, “[fuera] notorio, evidente y perceptible, precedido de elementos que constaten la necesidad de la protección”, como en los casos en los que [...] el trabajador viene regularmente incapacitado, se encuentra en tratamiento médico especializado, tiene restricciones o limitaciones para desempeñar su trabajo, cuenta con concepto desfavorable de rehabilitación o cualquier otra circunstancia que demuestre su grave estado de salud o la severidad de la lesión, que limita en la realización de su trabajo. Incluso, en los proveídos CSJ SL1708-2021, CSJ SL4632-2021 y CSJ SL3144-2021, la Corte precisó que “[la] disminución significativa [podía] ser confirmada con posterioridad a la culminación del contrato de trabajo”, pues en muchas ocasiones la calificación de la pérdida de capacidad laboral estaba determinada por cuestiones administrativas en las cuales no tenía injerencia el trabajador e, incluso, el empleador, cuyo trámite termina dándose con posterioridad a ese hecho. En armonía con ello, la Corporación también había establecido que eran titulares de la garantía analizada, los trabajadores que contaran con una “discapacidad relevante”, esto es, una “situación objetiva” concretada en un impedimento sustancial en el ejercicio de sus funciones (CSJ SL5700-2021) o, lo que es lo mismo, en una condición que le implicara “prestar el servicio en condiciones distintas al resto de la sociedad” (CSJ SL2841-2021), así como aquellos que se encontraran en condición de “debilidad manifiesta” por hallarse inmersos en un “proceso de recuperación de su estado de salud, como consecuencia de un accidente de trabajo” (CSJ SL1708-2021 y CSJ SL3144-2021), hipótesis respecto de las cuales se aplicaban las reglas probatorias a las que se hizo referencia Dicha postura jurisprudencial fue reevaluada recientemente por la Corporación, a partir de la sentencia CSJ SL1152-2023, reiterada en las CSJ SL1154-2023, CSJ SL1181-2023, CSJ SL1184-2023, CSJ SL1259-2023, CSJ SL1268-2023, CSJ SL1491-2023, CSJ SL1503-2023, CSJSL1504-2023, CSJ SL1508-2023, CSJ SL1817-2023 y CSJSL1818-2023, en la que, partiendo de la naturaleza evolutiva del concepto de discapacidad y su desarrollo en varios instrumentos jurídicos internacionales de derechos humanos, incorporados al orden interno, acogió el modelo social de ese colectivo de personas para la determinación y análisis de los titulares de la garantía del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, siempre que el despido se haya producido con posterioridad a la vigencia de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (10 de junio de 2010), como más adelante se explicará». CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » DISCAPACIDAD » CONCEPTO - Los modelos de rehabilitación para comprender el concepto de discapacidad como categoría jurídica son: i) Médico Rehabilitador y ii) El modelo social y de derechos humanos Tesis: «2) El modelo social y de derechos humanos de la discapacidad, incorporado, entre otros, en la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad. La discapacidad, como lo prevé el literal e) del preámbulo de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad del 13 de diciembre de 2006, ratificada en la Ley 1346 de 2009, es un concepto que evoluciona y, por tanto, su comprensión como categoría jurídica no puede ser aislada del contexto histórico, sociocultural y normativo en que se desarrolla, el cual se ve reflejado en los diferentes modelos de intervención que han imperado. Por ende, para efectos de claridad de la decisión, resulta importante analizar, por lo menos conceptualmente, aquellos sobre los cuales se expidieron las normas de protección a la población en condición de discapacidad que tienen incidencia en el fuero sobre el que se discierne. Tales modelos son: i) El médico rehabilitador, propio de instrumentos internacionales como el “Programa Internacional de Rehabilitación de Minusválidos Físicos de 1955”; la “Declaración de los Derechos del Retrasado Mental de la Asamblea General de las Naciones Unidas, adoptada mediante la Resolución 2856 de 1971”; la “Declaración de los Derechos de los Impedidos, adoptada a través de la Resolución 3447 de 1975”; la “Clasificación Internacional de Deficiencias, Discapacidades y Minusvalías de la OMS en 1980”; el “Programa de Acción Mundial para los Impedidos”; el “Convenio 159 de la OIT, sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas”; los “Principios para la protección de los enfermos mentales y el mejoramiento de la atención de la salud mental adoptados por las Naciones Unidas en 1991”; la “Resolución 48/96 de 1993” . ii) El modelo social y de derechos humanos , presente en la legislación internacional en “la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad del 7 de junio de 1999” - CIADDIS y la “Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad del 13 de diciembre de 2006” - CDPD, traídas a nivel interno en las Leyes 762 de 2002 y 1346 de 2009 (aprobatoria de la citada Convención), los cuales han sido desarrolladas, entre otras, en la Ley 1618 de 2013 “por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad”; la Ley 1996 de 2019, en virtud de la cual se reconoce la capacidad jurídica en igualdad de condiciones de todas las personas con discapacidad y en los Decretos 2011 de 2017, Decreto 2177 de 2017 y Decreto 392 de 2018, que reglamentan los procesos de inclusión laboral de este grupo poblacional y se configuran en “el estándar global más reciente y garantista de los derechos de las personas en condición de discapacidad”, según lo indicó la Corte Constitucional en la decisión CC C066-2013 y esta Corporación en el fallo CSJ SL1152-2023. El primero, es un modelo con enfoque individualista “basado en la perspectiva médica”, que asocia la discapacidad a una condición de deficiencia biológica y mental en la persona, a la que distingue de los demás por sus condiciones o características particulares a nivel físico, mental, intelectual o sensorial, en relación con la norma que estadísticamente impera en la sociedad. En él, la intervención estatal está dada de manera preponderante por garantías asistencialistas encaminadas a la rehabilitación y, por tanto, en principio, brinda una protección paternalista que queda reducida a criterios médico - científicos, ligados a la disminución de la deficiencia para lograr la integración del sujeto de acuerdo con los parámetros generales de la población. El segundo, concibe la discapacidad a partir de la interacción entre la condición individual de la persona y las barreras del entorno, que le impiden “su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás” . Es decir, en este modelo la discapacidad no se origina única y exclusivamente en la “deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales de mediano o largo plazo” (particularidad del sujeto calificable médicamente y, las cuales, en el mejor escenario, solo son funcionalidades diversas), sino precisamente en su efecto negativo dentro un contexto determinado, que se traduce en barreras para la materialización de los derechos humanos de quien las presenta. De ahí que la doctrina ha señalado que, en el modelo social de la discapacidad, este no tiene su fuente en el sujeto y su diversidad, sino en la sociedad que no permite su integración plena y efectiva con criterios de igualdad real». CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » DISCAPACIDAD » CONCEPTO - La discapacidad está determinada por dos supuestos de hecho: i) la funcionalidad diversa y ii) su interacción - interrelación con las barreras Tesis: «[...] bajo este enfoque, que es el que impera y está vigente en las normas de derechos humanos asociadas a la capacidad diversa, la discapacidad está determinada por dos supuestos de hecho: El primero: la funcionalidad diversa, es decir, la condición individual de la persona que puede estar determinada por “deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo”, las cuales, conforme a la Clasificación Internacional del Funcionamiento de la Discapacidad y de la Salud (CID) de la OMS , están asociadas a “problemas en las funciones o estructurales corporales […]”, es decir, “en las funciones biológicas de los sistemas corporales, incluyendo el psicológico” y en las “estructuras corporales como las partes anatómicas del cuerpo y sus componentes”; así como a limitaciones y restricciones: las primeras ligadas a la realización de una tarea o acción y las segundas a “problemas que un individuo puede experimentar al involucrarse en situaciones vitales”. Y, el segundo: su interacción - interrelación con las barreras, esto es, “cualquier tipo de obstáculo que impida el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con algún tipo de discapacidad [entiéndase capacidad funcional diversa]” (artículo 2°, n.° 5 de la Ley 1618 de 2013) o, lo que es lo mismo, factores externos - ambientales, que condicionan o restringen su participación plena y que pueden ser actitudinales, físicas y comunicacionales. En ese entorno, la discapacidad como categoría jurídica de protección nacional e internacional en el marco de las normas de derechos humanos atrás referidas, no puede ser técnica ni conceptualmente asimilada o equiparada a acepciones como deficiencia, limitación o restricción (los cuales son un elemento en su configuración), como tampoco a enfermedad, incapacidad médica, estado de vulnerabilidad (debilidad manifiesta en el orden interno - artículo 13 de la CP), no empece a que, de facto, en algunos escenarios puede converger y/o ser concurrentes». CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » DISCAPACIDAD » CONCEPTO - Diferencia entre estabilidad laboral reforzada y situación de vulnerabilidad Tesis: «[...] ha sido admitido, incluso, por tribunales internacionales de derechos humanos, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, quien con los casos Ximenes López vs Brasil” (4 de julio de 2006), “Furlan y Familiares vs. Argentina” (31 de agosto de 2012), “Lluy y otros vs Ecuador” (1° de septiembre de 2015) y “Guevara Díaz vs Costa Rica” (22 de junio de 2022), analizó algunos de estos elementos, de cuyas decisiones se puede inferir lo siguiente: i) Que a pesar de su asociación, en la práctica, la “situación de vulnerabilidad”4 (entiéndase también debilidad manifiesta -artículo 13 de la CP) y la discapacidad, no son sinónimos, pues la primera es una posición determinada por “particulares condiciones de protección”, entre ellas derivadas de la pobreza, la exclusión social o, incluso, la discapacidad, bien sea por factores de discriminación o segregación, que puede verse “aumentada” por el desequilibrio de poder que existe entre los sujetos que intervienen en la relación jurídica; mientras que la segunda (que podría dar lugar a la primera), es el resultado de la interacción entre las deficiencias a largo plazo (es decir, las características funcionales o de estructura corporal de la persona ) y las barreras en su entorno. En efecto, en los últimos tres casos, la CIDH expuso que la discapacidad “no se define exclusivamente por la presencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, sino que se interrelaciona con las barreras o limitaciones que socialmente existen para que las personas puedan ejercer sus derechos de manera efectiva” . Incluso, en el litigio “Lluy y otros vs. Ecuador” diferencia esa categoría jurídica de la enfermedad, no empece denotar que algunas condiciones patológicas pueden “ser generadora[s] de discapacidad por las barreras actitudinales y sociales” . ii) En el caso Guevara Díaz vs Costa Rica (en el que no existía discusión sobre la condición y la discapacidad del primero y, por tanto, no desarrolla de manera puntual la identificación de sus componentes, no obstante reiterar la inclusión del modelo social y de derechos humanos en la CIDPD y CDPC), interpretó que las normas del derecho de igualdad y no discriminación en el campo laboral exigían la adopción por parte de los empleadores de ajustes razonables, así como la verificación de causas objetivas, suficientemente justificadas de los tratos diferenciales, pues sería trasgresor de ese derecho humano, aquellas que “no tiene[n] una justificación objetiva y razonable, es decir, cuando no persigue un fin legítimo y no existe una relación razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin perseguido”. En relación con lo anterior, también se encuentran pronunciamientos de otras Cortes Internacionales como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en las sentencias: i) del 11 de abril de 2013, caso Ring & Skouboe Werge ; ii) del 15 de julio de 2021, caso “XX contra Tartu Vangla” y, iii) 10 de febrero de 2022, caso “XXXX y HR Rail SA” , en los que desarrollan el concepto de discapacidad a partir de un marco de interrelación entre las condiciones de deficiencia y las barreras del entorno que impiden el ejercicio y goce de derechos laborales. En ese estado de cosas, la asimilación conceptual de la discapacidad a los supuestos atrás mencionados y, particularmente a condiciones de deficiencias o enfermedad, afectan el derecho a la igualdad y no discriminación de este colectivo, a partir del modelo de no subordinación de grupos - igualdad inclusiva , que es el aplicable al caso, el cual implica trae consigo la obligación de los Estados de realizar acciones afirmativas o dar un trato diferencial preferente para colectivos que, bajo la teoría de clasificación de grupos, se encuentren en situación de desventaja estructural, con el objetivo de materializar de facto o de manera empírica (efecto), no simplemente nominativa, la igualad real de oportunidad. En efecto, ese equipamiento conceptual y de protección, como en el presente caso lo reclama la censura, se traduce, en algunos eventos, en situaciones de discriminación, de abuso del derecho e, incluso, de mayores barreras en garantías de acceso e inclusión de la población con funcionalidades diversas, pues, como se indicó en la “Observación General n.° 6 (2018) sobre la igualdad y la no discriminación del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de la ONU”, la aplicación del enfoque de la discapacidad basados en perspectivas médicas o individualistas, impiden materializar el principio de igualdad de esta colectividad. Lo anterior, toda vez que, en ellos, las personas con capacidad diversa, quedan reducidas a sus deficiencias, mientras que “el modelo de discapacidad basado en los derechos humanos reconoce que [esa condición] es una construcción social y las deficiencias no deben considerarse un motivo legítimo para denegar o restringir los derechos humanos”, por lo que parte de la base de que “la discapacidad es uno de los diversos estratos de identidad. Por tanto, las leyes y políticas de discapacidad deben tener en cuenta la diversidad de la persona con discapacidad”. De donde, la simple calificación técnica o diagnostica de una deficiencia o, como en el caso, una patología, como determinante de la condición de discapacidad, podría ser generadora de estereotipos y barreras, en tanto define la participación de la persona en los diferentes contextos sociales, entre ellos, el laboral, desde su limitación individual, al margen de si tiene o no impacto el ambiente y actividad ocupacional, concretándose o no en barreras que podrían a conducir a conductas discriminatorias. Así mismo, la citada asimilación, incluso la vinculada a “situaciones de vulnerabilidad”, podría conducir, en contra de la finalidad de las normas de protección al acceso y permanencia al empleo, entre ellas, en el ámbito interno, el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, a extender esa garantía foral a quienes en estricto sentido no presentan una condición de discapacidad por ausencia de “barreras” en el empleo, lo que, se insiste, podría traer de suyo casos de abusos de derecho, desconfianza y desincentivos a los empleadores (que además, cuentan con prorrogativas constitucionales como la libertad de empresa), así como a la desnaturalización de las acciones afirmativas que el Estado debe implementar como obligación de protección y garantía al colectivo que sí está inmerso en aquella categoría jurídica. Nótese que el derecho a la igualdad y la no discriminación incorporados en diferentes instrumentos internacionales de derechos humanos, no solo está ligada a la razonabilidad o no arbitrariedad del tratamiento diferencial, sino precisamente a la materialización de ese principio, a través de acciones preferentes que tengan un efecto positivo en la reivindicación de derechos de grupos con desventajas puntuales, que requieren una identificación precisa, sujeta a particularidades comunes y empíricas - constatables, no extensivas a cualquier persona o categoría de afectación, a fin de dar enfoque a las políticas de protección. En otras palabras, el derecho de no discriminación del artículo 5° de la CDPD dentro del modelo de “igualdad inclusiva” al que se refiere aquella norma internacional y, a modo de doctrina internacional, la observación antes mencionada, también implica otorgar tratamiento igualitario cuando no existen circunstancias que den lugar a la adopción de ajustes razonables o medidas de igualdad sustantiva por reales desventajas en relación con pares en un contexto determinado, por ejemplo, el laboral, pues esa es una forma de garantizar los principios de “participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad” y el “respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas” (literales c) y d) del artículo 3° de la CDPD)». CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » DISCAPACIDAD » CONCEPTO - La discapacidad es la relación entre las barreras contextuales sociales y la condición individual de la persona, deficiencias a mediano y largo plazo, la que da lugar a la aplicación de prerrogativas especiales para este grupo poblacional Tesis: «[...] además, i) La “dimensión de reconocimiento para combatir el estigma, los estereotipos, los perjuicios […] y para reconocer la dignidad de los seres humanos y su interseccionalidad”. ii) La “dimensión participativa para reafirmar el carácter social de las personas como miembros de grupos sociales y el reconocimiento pleno de la humanidad mediante la inclusión en la sociedad”. Lo planteado, porque la garantía de no discriminación del precepto referido incluye la de “igualdad de condiciones a los demás”, que “[…] Por una parte, significa que no se otorgará a las personas con discapacidad ni más ni menos derechos o prestaciones que a la población en general. Por otra, exige que los Estados parte adopten medidas específicas concretas para lograr la igualdad de hecho de las personas con discapacidad a fin de que puedan disfrutar realmente de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales […]”. En síntesis, en la composición normativa descrita, resulta importante considerar la funcionalidad divergente (tradicionalmente discapacidad con enfoque individual - desde las deficiencias), como una condición humana diversa que integra la sociedad y cuyo colectivo tiene pleno reconocimiento de los derechos humanos, pero que cuando se interrelaciona con barreras sociales que limitan o restringen tales prerrogativas, dan lugar a la “discapacidad” como categoría jurídica de protección especial, que exige al Estado acciones afirmativas de abstención, protección y garantía para materializar, entre otros, los derechos de igualdad y no discriminación. Por ende, se itera, es la relación entre las barreras contextuales sociales y la condición individual de la persona (deficiencias a mediano y largo plazo), la que da lugar a la aplicación de prerrogativas especiales para este grupo poblacional, pues la permanencia de un modelo que ampare ese tratamiento dispar en el último componente, implicaría el mantenimiento de estereotipos, estigmas y prejuicios que hacen imposible la materialización de las garantías de igualdad y no discriminación y mantendrían una condición de protección desde el Estado asistencial y no Social y Democrático de Derecho como lo prevé el artículo 1° de la CP». CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » PROCEDENCIA - La identificación de la discapacidad a partir de los porcentajes previstos en el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001 es compatible para todos aquellos casos ocurridos antes de la entrada en vigor de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad -10 de junio de 2011- y de la Ley Estatutaria 1618 de 2013 Tesis: «iii) El fuero por discapacidad y su lectura armónica con el marco normativo constitucional e internacional. Como atrás se indicó, a partir de la sentencia CSJ SL1152-2023, reiterada en las CSJ SL1154-2023, CSJ SL1181-2023, CSJ SL1184-2023, CSJ SL1259-2023, CSJ SL1268-2023, CSJ SL1491-2023, CSJ SL1503-2023, CSJSL1504-2023, CSJ SL1508-2023, CSJ SL1817-2023 y CSJSL1818-2023, la Corte recogió algunas de las reglas sobre el fuero por discapacidad, particularmente las atinentes a sus titulares o destinatarios, porque, a pesar de que la Ley 361 de 1997 fue expedida en vigencia del modelo médico rehabilitador, su lectura no puede hacerse de forma aislada del actual marco normativo legal, constitucional e internacional de protección a las personas con capacidad diversa y, por tanto, al modelo social y de derechos humanos que hoy impera, implementado por CIADDIS y CDPD e incorporados al orden interno en las Leyes 762 de 2002 y 1346 de 2009 (los cuales hacen parte del bloque de constitucionalidad - artículo 53 y 93 de la CP), desarrollado, entre otras, en la Ley 1618 de 2013, que por su categoría de ley estatutaria tiene mayor jerarquía dentro de la estructura legislativa del Estado. Así, en tales decisiones, la Sala estableció las reglas que regirían la lectura sistemática y contextual del fuero de discapacidad, dando cumplimiento, como poder constituido de la República, a las obligaciones de protección y garantía de los derechos humanos de las personas en condición de discapacidad por parte del Estado Colombiano, particularmente las previstas en los literales d) y e) del artículo 4° de la CDPD. Con ello también armonizó la aplicación e interpretación de la ley con la lectura realizada por las cortes internacionales de justicia y otros estamentos especializados, como el Comité sobre Derechos de las Personas con Discapacidad, cuya creación fue prevista en el artículo 34 de la CDPC. En ese sentido, a partir del literal e) del preámbulo, el artículo 1° de la CPDC y el numeral 1° del artículo 2° de la Ley 1618 de 2013, la Sala determinó: i) Que “[…] la identificación de la discapacidad a partir de los porcentajes previstos en el artículo 7. º del Decreto 2463 de 2001 es compatible para todos aquellos casos ocurridos antes de la entrada en vigor de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, el 10 de junio de 2011 y, de la ley estatutaria 1618 de 2013». CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » NORMAS APLICABLES - La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad es vinculante no solo para el entendimiento del concepto de discapacidad, sino de la protección de estabilidad contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 -parámetro para interpretar los derechos humanos de las personas con discapacidad contenidos en la CN, especialmente, en lo que concierne a las medidas de integración social en igualdad de oportunidades de las demás personas- Tesis: «ii) Que el concepto de discapacidad previsto en tales preceptos, “es vinculante no solo para el entendimiento del [mismo], sino de la protección de estabilidad contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997”. Por tanto, es parámetro hermenéutico sobre “los derechos humanos de las personas con discapacidad contenidos en la Constitución, especialmente, en lo que concierne a las medidas de integración social en igualdad de oportunidades de las demás personas”. A partir de lo último, sustantivamente señaló que la garantía del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, está determinada por los dos factores objetivos que componen la discapacidad en los términos del literal e) del preámbulo y el artículo 1° de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - En la estabilidad laboral reforzada de personas en situación de discapacidad, el trabajador debe demostrar que tenía una discapacidad -deficiencia más barrera laboral- y que el empleador conocía tal situación al momento del retiro o que era notoria, por lo tanto corresponde al empleador para desestimar la presunción de despido discriminatorio, probar que realizó los ajustes razonables y, en caso de no poder hacerlos, demostrar que eran una carga desproporcionada o irrazonable que le fue comunicada al trabajador; también, puede acreditar que se cumplió una causal objetiva, justa causa, mutuo acuerdo o renuncia libre y voluntaria del trabajador Tesis: «De ahí que son titulares de esta prerrogativa foral, los trabajadores que demuestren de manera concurrente los siguientes elementos: “[…] a) La existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a mediano y largo plazo. Entiéndase por deficiencia, conforme a la CIF, “los problemas en las funciones o estructurales corporales tales como una desviación significativa o una pérdida”; b) La existencia de una barrera para el trabajador de tipo actitudinal, social, cultural o económico, entre otras, que, al interactuar con el entorno laboral, le impiden ejercer efectivamente su labor en condiciones de igualdad con los demás;” O, como se explicó en la sentencia CSJ SL1508-2023, aquellos que acrediten “[…] el factor humano que es la existencia de una deficiencia o discapacidad de mediano o largo plazo; el factor contextual, que es el entorno laboral y actitudinal y la interacción de ambos […]”, lo cual se traduce procesalmente en una carga probatoria para el trabajador, atinente a: i) SU TITULARIDAD DE LA GARANTÍA FORAL - condición de discapacidad, a través de la acreditación de: a) “La existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, una limitación o discapacidad de mediano o largo plazo -factor humano”; b) El análisis del cargo, sus funciones, requerimientos, exigencias, el entorno laboral y actitudinal específico -factor contextual-; y c) La contrastación e interacción entre estos dos factores -interacción de la deficiencia o limitación con el entorno laboral-. En relación con la última, cumple puntualizar que en las sentencias CSJ SL1504-2023 y CSJ SL1152-2023, la Sala enfatizó en que la demostración del elemento de interacción o convergencia, implica la acreditación de un impedimento para ejercer efectivamente la labor o para “desarroll[ar] […] sus roles ocupacionales o [que] represente una desventaja en el medio en el que prestaba sus servicios”, lo que significa, como se precisó en la CSJ SL1268-2023, que debe aportar elementos de prueba que hagan posible “[…] identificar los factores externos e internos que obstaculizan y restringen la prestación del servicio en las mismas condiciones laborales que los demás trabajadores […]”. Lo anterior, porque “[…] la asistencia a múltiples citas con profesionales de la salud; las recomendaciones preventivas o de gestión de riesgos laborales normales, cotidianas o comunes; así como la mención de que una contingencia es de origen laboral no pueden ser asumidas, como acaeció en la primera instancia, como signos irrefutables de discapacidad --sin serlo--, o como signos determinantes de discriminación del trabajador --sin serlo--, o como propulsores de protecciones excepcionalísimas a un sinnúmero de situaciones más generales, con las consecuentes cargas jurídicas y económicas”. Lo último, con la precisión de que en relación con ello existe libertad probatoria y, aunque en principio es carga del trabajador, el juez de lo social puede decretar pruebas de oficio cuando las requiera para el esclarecimiento de los hechos. ii) EL CONOCIMIENTO DEL EMPLEADOR de la discapacidad al momento del despido, lo que también podrá demostrar a través de cualquier medio probatorio, “a menos que sean notorios para el caso” , ante lo cual debe recordarse que, como se puntualizó en la decisión CSJ SL1184-2023, “cuando se trata de un hecho notorio relativo a una situación de discapacidad, al menos deben existir situaciones evidentes e irrefutables de la misma, en relación con su deficiencia y las barreras en su entorno laboral” (negritaa de la Sala)». CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » EFECTOS - Si la decisión de terminación del vínculo laboral del trabajador que se encuentra en situación de discapacidad no se funda en una causa objetiva, se considera discriminatoria y, por ello, es preciso declarar su ineficacia, acompañada de la orden de reintegro y el pago de salarios y demás emolumentos respectivos, junto con los ajustes razonables que se requieran y la indemnización contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 Tesis: «Así las cosas, demostrada la convergencia de estos elementos - la discapacidad y el conocimiento del empleador , nacen en el ámbito del trabajo dos efectos jurídicos concurrentes relacionados con: i) obligaciones a su cargo y, ii) restricciones a sus facultades y/o libertades. Las primeras conciernen con las cargas derivadas de los ajustes razonables (artículo 27 de la CPDC), los cuales se constituyen en un elemento determinante para eliminar o mitigar cualquier tipo de discriminación (artículo 2°, ibidem), que son imperativas en el marco de la garantía de dignidad humana, dignidad en el empleo y no discriminación, prevista, entre otros, los artículos 13, 25, 53 y 93 de la CP y 4°, literal e) de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en armonía con el 9°, 13, 18, 57, n.° 1°, 2°, 5° y 59 n.° 9° del CST, así como en los principios de solidaridad (artículo 95, Superior) y función social de la empresa (artículo 333, ib). Las segundas, aluden a la limitación a la facultad patronal de dar por terminado el contrato de trabajo unilateralmente sin justa causa o sin causa, sin previa autorización del Ministerio del Trabajo - inspector del trabajo. Esta última, también dentro de la garantía libertad de empresa del artículo 333 de la CP, en armonía con los valores y principios del Estado Social de Derecho, como el orden económico y social justo (preámbulo, artículo 2° de la CP y 1° del CST), los deberes de respeto y garantía de los derechos en el ámbito del empleo (artículo 53 y 93 de la CP, 1°, 8°, 9°, 10° y 11 del CST), el principio de solidaridad del artículo 95 superior y la finalidad del estatuto del trabajo, que no es otro que “lograr la justicia en las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social” (artículo 1° y 18 del CST)». CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD - El concepto de razonabilidad de los ajustes razonables conlleva a la necesidad de analizar su aplicación inmediata o progresiva en cada caso concreto, en el lugar de trabajo, por tanto, sólo pueden evaluarse después de haberse establecido que la persona presenta deficiencias, enfrenta barreras actitudinales y, o del entorno, y que ello le genera efectivamente un tratamiento desigual Tesis: «3.1 De los ajustes razonables: Éstos, como se indicó en el fallo CSJ SL1268-2023, “sólo pueden evaluarse […] después de haberse establecido que la persona presenta deficiencias, enfrenta barreras actitudinales y/o del entorno, y que ello le genera efectivamente un tratamiento desigual”, es decir, que es titular de la garantía foral por contar con una condición de discapacidad, pues, como también se puntualizó en la decisión CSJ SL1152-2023, la condición de enfermedad (extiéndase también deficiencia), no justifica por sí sola su adopción, ya que existen casos en los cuales aquella condición resulta irrelevante dentro del contexto que es objeto de protección, en el caso, en el laboral. En ese sentido, debe entenderse que los ajustes necesarios “son la consecuencia y no el elemento constitutivo del concepto de discapacidad”, como lo explicó el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia del 11 de abril de 2013 , en el caso Ring & Skouboe Werge, reiterado en posteriores ; regla que no solo se ajusta a lo atrás explicado, sino que ha sido objeto de aplicación por esta Corporación, por ejemplo, en la decisión CSJ SL1824-2023. Así mismo, según se colige de las providencias CSJ SL1259-2023 y CSJ SL1268-2023, esos ajustes requieren de la comprobación del conocimiento del empleador del impacto en el trabajo de la condición de salud de su trabajador, a fin de que pueda inferirse el correlativo “deber […] [de] identificación y materialización” de los mismos, para remover las barreras que obstaculizaban el goce de los derechos del trabajador. Es decir, en el análisis de los ajustes razonables, es imperativa la existencia de evidencia de que el dador del empleo supo las implicaciones laborales del estado de discapacidad de su subordinado (deficiencia de mediano y largo plazo que constituyen barreras al ejercicio de sus derechos) y de suyo, de su “obligación de realizar algún ajuste razonable, adaptar el puesto de trabajo o adoptar alguno otro remedio para lograr la permanencia del trabajador […]” (CSJ SL1268-2023). Para tal efecto, a modo simplemente enunciativo, resultan importantes elementos probatorios como: “recomendaciones de reubicación o de cambio de puesto de trabajo” (CSJ SL1259-2023; “concepto de […] rehabilitación, restricciones, limitaciones o recomendaciones dirigidas al empleador” (CSJ SL1152-2023), siempre que las mismas están vinculadas a las actividades laborales del trabajador, como se explicó en la providencia CSJ SL1504-2023. Por lo anterior, para el efecto no resulten suficientes “la asistencia a múltiples citas con profesionales de la salud; las recomendaciones preventivas o de gestión de riesgos laborales normales, cotidianas o comunes” (CSJ SL1268-2023), las incapacidades ocasionales (CSJ SL1184-2023)». CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD - El empleador debe realizar los ajustes imprescindibles y razonables para que las personas en situación de discapacidad puedan eliminar o mitigar las barreras que impidan el ejercicio de sus derechos y la plena participación en el trabajo -la razonabilidad de los ajustes se determina por criterios objetivos y por no ser una carga desproporcionada o indebida para el empleador; en caso de no poder hacerlos debe comunicarle tal situación al trabajador- Tesis: «Además, para la evaluación de esa obligación afirmativa, en las providencias CSJ SL1152-2023, CSJ SL1154-2023, CSJ SL1181-2023, CSJ SL1184-2023, CSJ SL1259-2023, CSJ SL1268-2023, CSJ SL1491-2023, CSJ SL1503-2023, CSJSL1504-2023, CSJ SL1508-2023, CSJ SL1817-2023 y CSJSL1818-2023, la Sala puntualizó que debe tenerse en cuenta: i) Que los ajustes razonables “[…] deben fundarse en criterios objetivos” que no supongan “una carga desproporcionada o indebida para el empleador”, aclarando que: “[…] La determinación de la razonabilidad o proporcionalidad de los ajustes requeridos podrían variar, según cada situación, lo que implica para los [dadores del empleo] hacer un esfuerzo razonable para identificar y proporcionar aquellos que sean imprescindibles para las personas con discapacidad. Y en caso de no poder hacerlos debe comunicarle tal situación al trabajador”. ii) Así mismo, en la sentencia CSJ SL1268-2023, se enfatizó en que “el concepto de razonabilidad […] conlleva a la necesidad de analizar su aplicación inmediata o progresiva en cada caso concreto, en el lugar de trabajo”, lo que a su vez supone la adopción de medidas puntuales, según los requerimientos particulares del trabajador. Estas, a modo ejemplificativo, pueden ser: i) reinstalación del cargo acorde con la discapacidad (CSJ SL1817-2023) o, como se colige del derecho comparado, en el marco de la interpretación de, entre otros, la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, ii) la “reducción de su tiempo de trabajo”; iii) el suministro de dispositivos o insumos necesarios para ejecutar su labor, incluso, por ejemplo, tratándose de discapacidad auditiva “aparatos auditivos o dispensarle de la obligación de realizar tareas que necesiten cumplir los umbrales mínimos de percepción auditiva exigidos o incluso destinarlo a un puesto que no requiera cumplir esos umbrales” ; iv) la modificación del cargo o puesto de trabajo en aquellos casos en los cuales el trabajador se califica como “no apto para el desempeño de las funciones para las que había sido contratado”, siempre que exista la vacante para mantener el vínculo, entre otros». CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD - Es legítima la cancelación del contrato de una persona en situación de discapacidad cuando el empleador aduce una causal objetiva o una justa causa, o en el evento que demuestre que realizó los ajustes razonables o cuando no pudo hacerlo por ser una carga desproporcionada o irrazonable y se le comunicó al trabajador Tesis: «3.2 De la restricción a sus facultades y/o libertades. Como atrás se indicó, demostrado por parte del trabajador: i) la titularidad de la garantía foral, esto es, la discapacidad a partir de los elementos atrás mencionados y, ii) el conocimiento del empleador, nace a favor de éste una presunción de despido discriminatorio . Por tanto, corresponde a este probar que “[…] realizó los ajustes razonables y, en caso de no poder hacerlos, demostrar que eran una carga desproporcionada o irrazonable y que se le comunicó al trabajador” y, además, que “cumplió una causal objetiva, justa causa, mutuo acuerdo o renuncia libre y voluntaria del trabajador” para dar por terminado el contrato de laboral. Porque como se explicó en las decisiones CSJ SL1152-2023, reiterada en las CSJ SL1154-2023, CSJ SL1181-2023, CSJ SL1184-2023, CSJ SL1259-2023, CSJ SL1268-2023, CSJ SL1491-2023, CSJ SL1503-2023, CSJSL1504-2023, CSJ SL1508-2023, CSJ SL1817-2023 y CSJSL1818-2023, el empleador "[…] puede terminar el vínculo contractual si se cumple una causal objetiva o justa causa y teniendo en cuenta que a la luz de la Convención sobre derechos de las personas con discapacidad también debe demostrar la realización de los ajustes razonables, o que no los hizo por ser desproporcionados o irrazonables"». CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD - En la estabilidad laboral reforzada de personas en situación de doscapacidad la causal objetiva puede estar determinada, entre otros factores por: i) una justa causa de despido, ii) la voluntad de las partes, iii) la extinción del objeto que dio origen al vínculo y iv) el reconocimiento de la pensión de vejez Tesis: «En relación con la “causal objetiva”, debe recordarse que la Corporación ha señalado que esta puede estar determinada, entre otros factores, por: i) Una justa causa de despido (CSJ SL679-2021), toda vez que la discapacidad no configura un derecho a permanecer a perpetuidad en el empleo, sino seguir en él hasta tanto exista una objetiva que conduzca a su retiro (CSJ SL17945-2017, CSJ SL1360-2018, CSJ SL497-2021), hipótesis que incluye aquellos casos en los que, una vez adoptados los ajustes razonables, existe una renuencia del trabajador a concurrir a su labor (CSJ SL1817-2023). ii) Voluntad de las partes, esto es, cuando el contrato termina por mutuo acuerdo (CSJ SL3144-2021) o cuando corresponde a una decisión libre y voluntaria del servidor (CSJ SL1152-2023). iii) Extinción del objeto que dio origen al vínculo, como ocurre, por ejemplo, en los contratos de obra o labor determinada (CSJ SL1360-2018, CSJ SL497-2021 y CSJ SL1708-2021), con la precisión de que tratándose del contrato a término fijo, la simple expiración del plazo pactado no puede calificarse como “causal objetiva”, porque debe demostrarse que “se extinguieron o agotaron las actividades contratadas a término definido y que la determinación de no renovar el contrato de trabajo fue objetiva y sustentada” (CSJ SL2586-2020). Lo previo, en razón a que la “causa objetiva” no es sinónimo de la legal, pues en la primera media un “principio de razón” de esa naturaleza, es decir, una circunstancia que deviene de un hecho jurídico y no de un elemento subjetivo - volitivo de las partes; mientras que la segunda, es una materialización del principio de libre configuración del legislador, que establece que ciertos acontecimientos objetivos o subjetivos, deben entenderse como constitutivos de la extinción del vínculo contractual (CSJ SL2586-2020). iv) El reconocimiento de la pensión de vejez ( CSJ SL1181-2023) o invalidez (CSJ SL1139-2023 y CSJ SL1667-2023), con la debida inclusión en nómina». CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » PROCEDENCIA - Cuando se alega una justa causa para la terminación del contrato de trabajo de persona en situación de discapacidad no es obligatorio acudir al inspector del trabajo, dado que se soporta en una razón objetiva Tesis: «Lo recién con la precisión de que, a pesar de las diferencias que frente al fuero por discapacidad tiene la jurisprudencia laboral y constitucional , la Sala mantiene invariable la posición adoptada desde la sentencia CSJ SL1360-2018, en el sentido de que no se requiere la autorización previa para extinguir el contrato de trabajo de los titulares de la garantía del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, cuando esa decisión esté “motivada en un principio de razón objetiva”, que, se insiste, deberá demostrarse en el proceso, porque en esos casos, contrario a lo señalada por la Corte Constitucional en la providencia CC SU087-2022, dicha exigencia no resulta necesaria, proporcional ni justificada en la norma, ya que, además de los razonamientos suficientemente explicados en el fallo CSJ SL1360-2018, a los que la Sala se remite en aras de la brevedad, existen otros que soportan su postura, como: i) la garantía foral prohíbe el despido o terminación del contrato de trabajo “por razón de [la] limitación [entiéndase discapacidad, conforme a la sentencia CC C458-2015]”; ii) el derecho al trabajo de las personas con discapacidad no es absoluto, por lo que, incluso, Tribunales Internacionales de Derechos Humanos como la CIDH, por ejemplo, en el caso Guevara Díaz vs Costa Rica, han admitido como legalmente admisibles las restricciones de los derechos de acceso o permanencia en el empleo de este grupo poblacional, cuando existe una fundamentación en “razones objetivas”. En igual sentido se encuentran decisiones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como la del 10 de febrero de 2022, caso “XXXX y HR Rail S.A.” , según la cual el valor la validez de un despido, puede examinarse a partir de la razonabilidad del ajuste requerido y no garantizado, el cual, para ese caso concreto, fue relacionado con “destinar a una persona con discapacidad a otro puesto de trabajo” y que se condicionó a la existencia “por lo menos un puesto vacante que el trabajador en cuestión pueda ocupar”. iii) La causal objetiva demostrable, enerva la presunción discriminatoria, como garantía de protección a cargo del Estado, conforme al ordinal a) del artículo 1° de la CDPD. iv) La exigencia de autorización previa por parte del Ministerio del Trabajo en la hipótesis señalada, impone cargas desmedidas al empleador que cuenta con “razones objetivas” para extinguir el contrato de trabajo, limitando, sin necesidad ni justificación, los derechos de libertad y libertad de empresa del artículo 333 de la CP, en armonía con los valores y principios del orden económico y social justo (preámbulo, artículo 2° de la CP y 1° del CST) y “la coordinación económica y equilibrio social” (artículo 1° y 18 del CST) que regulan las relaciones obrero - patronales». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR MUTUO CONSENTIMIENTO » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al no conceder la estabilidad laboral reforzada, pues si bien la trabajadora tenía un diagnóstico que implicaba una deficiencia de mediano o largo plazo, no probó, que tuvieran incidencia o relevancia en su contexto laboral, en vista que para la fecha del despido no contaba con recomendaciones ocupacionales vigentes, igualmente, no hizo lo mismo en punto a su interrelación con barreras dentro del contexto laboral, que afectaran el ejercicio efectivo de sus derechos factor contextual y, en consecuencia, no probó, como era su carga, la condición de discapacidad que da lugar a la titularidad de garantía foral del artículo 26 de la Ley 361 de 1993 Tesis: «4) El caso concreto. Atendiendo los lineamientos esbozados, se colige que, si bien el Tribunal, en la interpretación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se sujetó a la jurisprudencia vigente para la fecha en que profirió su decisión, la cual fue recientemente recogida por la Corporación, a partir de la decisión CSJ SL1152-2023, no incurrió en los desatinos jurídicos que se le increpan. Así se dice, puesto que, contrario a lo planteado por la censura, “no cualquier tipo de afección de salud de un trabajador activa el amparo legal invocado, sino solo aquella que limite de manera sustancial el desempeño de sus funciones siempre que se reúnan las demás condiciones y requisitos [que dan lugar a la discapacidad, conforme atrás se explicó]” (CSJ SL1504-2023). En ese orden, aunque, en estricto sentido, la segunda instancia no analizó la garantía foral reclamada partiendo de los parámetros constitucionales incorporados, entre otros, en la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad, es posible colegir que, desde lo fáctico, lo desarrolló, lo cual se tradujo en que su decisión resultara armónica con el sistema jurídico, pues: i) En punto al factor humano, analizó la existencia de “deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, (o) una limitación o discapacidad de mediano o largo plazo”, a partir de los diferentes diagnósticos e incapacidades de la trabajadora, concluyendo que: 1) Si bien en vigencia de la relación contractual, la señora Rodríguez Silva presentó “varias y diversas dolencias” que le generaron “un número importante” de incapacidades médicas y algunas de ellas “recomendaciones laborales en dos ocasiones”, en su gran mayoría fueron: i) esporádicas; ii) cesaron con anterioridad a su retiro (es decir, en palabras de la Corte, no generaron una deficiencia “de mediano o largo plazo”) y, iii) no tuvieron conexidad con el sistema osteomuscular, respecto de la cual concluyó, persistió una patología denominada “espondilopatía no especificada”, que si bien es de largo plazo, no tuvo incidencia relevante en la labor contractual. Tesis del colegiado que encuentra respaldo en la historia clínica aportada por la trabajadora (f.°11 a 26, cuaderno Primera Instancia, archivo “2022122649454”); los reportes médicos allegados por la empleadora, que obran a folios 54 a 158, cuaderno Primera Instancia, archivo “2022122654565”; las incapacidades médicas (cuya foliatura, por efectos prácticos, se precisará más adelante); el reporte de accidente laboral de folio 63 a 66, ibídem y la calificación de origen de pérdida de capacidad laboral expedida por Famisanar ESP (f.°35 a 38, cuaderno Primera Instancia, archivo “2022122649454”). Efectivamente, esos medios de convicción permiten evidenciar lo siguiente: i) Que ciertamente la trabajadora tuvo diferentes diagnósticos infecciosos (gastroenteritis viral e infecciones urinarias) y magañosos de naturaleza ocasional. ii) Que presentó otras dolencias osteomusculoarticulares, algunas por caídas (contusión de la cadera del 15 de noviembre de 2016) y otras derivadas de su enfermedad de base que, como lo dijo el Tribunal, fueron exacerbados en su periodo de gestación y de las cuales solo existe evidencia de su persistencia a la fecha del despido, de la “espondilopatía no especificada”, como se aprecia en el siguiente cuadro: [...] Que, como señaló el colegiado, corresponden a: i) La diversidad de diagnósticos que presentó la trabajadora en vigencia del contrato de trabajo, la mayoría de naturaleza ocasional; ii) incluyen el período de gestación (2013 y parte del 2014); iii) dos crisis de migraña (2/03/2015 y 10/10/2016). iv) Cuadros infecciosos generales en el último semestre, pues las dos últimas licencias fueron del 18 de noviembre y 14 de diciembre de 2016, por infecciones urinarias y gastroenteritis de origen viral; v) y, en el último año: cuatro por problemas de columna vertebral o asociados, así: la última de su patología de base de junio de 2016 (ninguna con duración superior a dos días) y, la final, derivada de un accidente casero (contusión de cadera - caída en casa), el 15 de noviembre de 2016 (1 día); sin que exista reporte de nuevas licencias en el “2017”, menos relacionadas por la espondilopatía. Igualmente aparece reporte de calificación de pérdida de capacidad laboral -determinación de origen-, por parte de Famisanar EPS del 12 de marzo de 2018, en la que se reporta el diagnóstico de “ESPONDILOPATIA NO ESPECIFICADA”, de origen común y con determinación de PCL (“fecha de evento”) el “13/03/2017” . En dicho peritaje se precisa que la impugnante es una […] Por tanto, a partir de lo inferido fácticamente por el Tribunal (no discutido en esta sede), en el caso está probado que momento del despido, la trabajadora contaba con una deficiencia de mediano o largo plazo únicamente relativa al diagnóstico de “espondilopatía no especificada”. 2) Ahora, en punto al facto contextual - “la existencia de barreras que puedan impedir al trabajador que sufre la deficiencia el ejercicio efectivo de su labor, en igualdad de condiciones con los demás”, el colegiado señaló que no obraba prueba concluyente, rotunda y no conjetural, que permitiera colegir los “[…] efectos” de la espondilopatía no especificada “sobre el desempeño de la actividad laboral de la actora”, es decir, la “afect[ación] de manera sustancial o relevante el ejercicio de las actividades laborales”. Tal premisa, además de no ser controvertida atendida la vía seleccionada, razonablemente se puede extraer de: i) las recomendaciones laborales de folios 27 a 28, 30 del cuaderno Primera Instancia, archivo “2022122649454”, en relación con el dictamen de determinación de origen de Famisanar ESP, visible a folio 35 a 38, ibídem; ii) el examen de egreso (f.°122 a 123, cuaderno Primera Instancia, archivo: “2022122654565”); iii) el manual de funciones de folios 219 a 222, ibídem y, iv) el interrogatorio de parte de la trabajadora (10¨00 a 1.19¨18) En efecto, de acuerdo con el primer medio de convicción, la trabajadora en vigencia de su contrato de trabajo, tuvo dos recomendaciones ocupacionales: La primera , del 27 de mayo de 2014, con vigencia de 6 meses (esto es, hasta la misma fecha de noviembre de ese año), consecuencia del diagnóstico inicial de “sacroilitis” , en la que se dispuso: “REASIGNAR FUNCIONES EN ÁREA DONDE SE CUMPLA CON LAS SIGUIENTES RECOMENDACIONES”: • PERMITIR ALTERNAR POSTURA SENTADA A LA POSTURA DE PIE CADA DOS HORAS POR ESPACIO DE 10 MINUTOS. • EVITAR ESTAR DE PIE Y DESPLAZAMIENTOS PROLONGADOS POR MÁS DE UNA HORA CONTINUA. • LABORAR HORARIO EFECTIVO DE OCHO HORAS DIARIAS, EVITAR HORAS EXTRAS Y TRABAJOS NOCTURNOS. • REALIZAR PAUSAS ACTIVAS CADA DOS HORAS PARA PERMITIR REPOSO COLUMNA Y REALIZAR EJERCICIOS APRENDIDOS EN TERAPIA FISICA. • PUEDE REALIZAR ACTIVIDADES QUE NO REQUIERAN POSTURAS FORZADAS DEL TRONCO Y PELVIS COMO AGACHARSE, CUCLILLAS O ARRODILLARSE. • PERMITIR HALAR, EMPUJAR, LEVANTAR Y TRASPORTAR CARGAS QUE NO SUPEREN 5 KGS • DOTAR DE AYUDAS Y HERRAMIENTAS AUTOMATICAS QUE DISMINUYAN LA EXIGENCIA OSTEOMUSCULAR DEL TRABAJADOR. • PERMITIR CAMINAR EN TERRENO PLANO, EVITAR TERRENO IRREGULAR O EMPINADO • EVITAR SUBIR Y BAJAR ESCALERAS DE FORMA FRECUENTE. • VERIFICAR QUE POSTURAS DE LA COLUMNA LUMBAR CONSERVEN LA ERGONOMIA DEL TRONCO. • CAPACITAR EN HIGIENE POSTURAL Y MANEJO DE CARGAS. • CONTROL DEL PESO CORPORAL. • EXTENDER LAS PRESENTES RECOMENDACIONES A LAS ACTIVIDADES DE LA VIDA DIARIA. • CONTINUAR MANEJO MEDICO POR ESPECIALISTA DE LA EPS DENTRO DEL PLAN DE BENEFICIOS DEL POS Y PERMANENCIA EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. • RECOMENDACIONES VÁLIDAS POR 6 MESES PARA PERMITIR CONTINUAR EL TRATAMIENTO Y LA REHABILITACION POR EPS. La segunda, del 5 de noviembre de 2015 , con vigencia de 6 meses, esto es, hasta el 5 de mayo de 2016 (más de 8 meses antes de la terminación del vínculo laboral), consecuencia del diagnóstico de espondilopatía, en las que se precisó que en el ejercicio de la labor la trabajadora debía: […] A partir de todo lo cual, resulta importante desde ya puntualizar, que en el examen de egreso se dejaron recomendaciones generales, relacionadas con: estilo de vida saludable, “continuar manejo de patología por la EPS” y remisión “a estudios osteomuscular del miembro superior derecho, si se confirma diagnóstico de patología se remite a medicina laboral para calificación de origen de la misma”, es decir, sin observaciones lumbares, de cadera o de miembros inferiores , que son los que dieron lugar a las recomendaciones anteriores. Y conforme al Manual de Funciones visible a f.° 219 a 222, cuaderno Primera Instancia, archivo “2022122649454”, cuyo contenido fue expresamente aceptado por la impugnante en su interrogatorio de parte, dentro de sus oficios como auxiliar de operaciones , debía: […] Actividades que, en los términos expuestos por la subordinada (min. 55´ a 58´48, ibídem), ordinariamente se tradujeron en las siguientes: […] En consecuencia, de acuerdo con lo rememorado, realizado el ejercicio de constatación del factor contextual y su interacción con el humano, la Sala colige que, si bien la señora Rodríguez Silva tenía un diagnóstico que implicaba una deficiencia de mediano o largo plazo, no probó, como lo concluyó el Tribunal, que tuvieran incidencia o relevancia en su contexto laboral, en vista que para la fecha del despido no contaba con recomendaciones ocupacionales vigentes (las cuales, se precisa, no fueron restricciones laborales) y, si en gracia de discusión se analizaran el caso en perspectiva de las que le habían sido proferidas en el 2014 y 2015, tampoco está demostrada una relación, vinculación o incidencia con el cargo de auxiliar de operaciones, que permitiera derivar, bajo la nueva postura de la Corte, la existencia de barreras en el ejercicio y goce de sus derechos laborales. Lo que se predica porque, como lo concluyó el fallador de alzada (aunque en forma general), no existe prueba de que dentro de las labores de la trabajadora existiera alguna que implicara gran esfuerzo físico, posiciones no recomendables (movimientos repetitivos de cuclillas o arrodillados), manipulación de cargas con pesos restringidos, largas caminatas en zonas irregulares (trabajada en oficina) e imposibilidad de pausas activas de columna y cadera, alternación e higiene postural. Por el contrario, lo que se advierte es que para el desarrollo de sus oficios contaba con ayuda de herramientas tecnológicas, realizaba algunos movimientos y desplazamientos cortos en oficina, tenía variación de actividades relacionadas con atención de clientes y funciones operativas - administrativas y contables, las cuales permiten colegir, bajo las reglas de la experiencia y la sana crítica, que contaba con condiciones laborales para atender óptimamente las recomendaciones generales de higiene postural que ayudaban al manejo de su deficiencia, como incluso se corrobora con el dictamen de determinación de origen de Famisanar ESP, visible a folio 35 a 38 del cuaderno Primera Instancia, archivo “2022122649454”, en la que se identifica dentro del análisis del puesto de trabajo, que: […] En otras palabras, como se concluyó en la segunda sentencia, aunque la trabajadora demostró que sufría padecimiento, que no se discute existió al momento de su despido injusto e, implicaba, bajo el nuevo modelo de protección de la garantía foral, una deficiencia de mediano o largo plazo, no hizo lo mismo en punto a su interrelación con barreras dentro del contexto laboral, que afectaran el ejercicio efectivo de sus derechos (“factor contextual”) y, en consecuencia, no probó, como era su carga, la condición de discapacidad que da lugar a la titularidad de garantía foral del artículo 26 de la Ley 361 de 1993. De ahí que, por las razones antes mencionadas, el cargo primero no prospera». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - En el recurso de casación es necesario señalar por lo menos una disposición sustantiva de orden nacional que constituya la base esencial de la sentencia o que haya debido serlo Tesis: «Aunque le asiste razón a la opositora en los errores de técnica que endilga a los cargos, estos solo comprometen la estimación del segundo, toda vez que carece de proposición jurídica y de desarrollo argumental. En efecto, en el último ataque, la recurrente se limitó a proponer 15 errores fácticos, sin increpar la vulneración de alguna norma sustantiva de carácter general ni señalar la senda y modalidad de su infracción (ausencia de proposición jurídica), por lo que incumplió con el presupuesto del artículo 87 del CPTSS». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en la apreciación y su incidencia en la decisión Tesis: «Igualmente, omitió desarrollar un razonamiento lógico y suficiente en el que cuestionara precisa y efectivamente el ejercicio de valoración probatoria del segundo juez, respecto de cada uno de los elementos demostrativos en que soportó su decisión; así como alegar su incidencia en la violación del ordenamiento jurídico sustantivo, según se ha expuesto en las sentencias CSJ SL4959-2016, CSJ SL9162-2017 y CSJ SL3556-2019, todo lo cual hace que el cargo sea incompleto e ineficaz en sus propósitos, conforme la decisión CSJ SL21798-2018». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación la mezcla de aspectos fácticos y jurídicos en una misma vía no impide el estudio del cargo, ello se supera analizando los argumentos de la vía por la que se orientó el ataque -flexibilización- Tesis: «Sin embargo, esos yerros no se extienden al resto de la acusación, pues del alcance de la impugnación, allende su falta de precisión, fácilmente se infiere que lo que reclama es la casación de la segunda sentencia y, en sede de instancia, la confirmación de la primera. Además, en relación el ataque inicial, la Sala ha salvado la “desarmonía entre la naturaleza de los argumentos planteados y la vía a través de la cual se cuestiona la legalidad del fallo”, analizando el cargo de acuerdo con su crítica esencial, excluyendo del control de legalidad los razonamientos que no son acordes con el sendero escogido (CSJ SL3155-2022)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY - En el recurso de casación la Corte puede desatender el tenor literal de la modalidad de violación denunciada en el cargo, para considerar la modalidad desarrollada en el mismo -flexibilización- Tesis: «Así mismo, se ha estudiado el embate en relación con la modalidad que devela el esquema argumentativo del cuestionamiento, no con la que refiere textualmente en la proposición jurídica (CSJ SL2054-2022; CSJ SL781-2022; CSJ SL950-2022), haciendo abstracción de aquellos elementos que no cumplen con la exigencia del artículo 87 numeral 1° del CPTSS, escenario en el que se logra extraer un conflicto de legalidad bien definido, que atañe con la interpretación errónea del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, al “[…] considerar que un trabajador solo puede ser sujeto de especial protección laboral por su estado de salud si se trata de enfermedades graves, en condiciones severas profundas o moderadas, desconociendo la basta jurisprudencia que sobre el mismo tema asiste por parte de la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, como también por parte de la Corte Constitucional, en donde claramente se expresa […] que un trabajador tiene derecho a la estabilidad laboral reforzada, si presenta alguna debilidad manifiesta, la cual, por ende, no debe ser grave o que simplemente se encuentra en un tratamiento médico […] (negritas fuera del original)”».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2611-2023 Radicación n.° 92268 Acta 34 Bogotá, D. C., nueve (09) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NYDNMY YISSED RODRÍGUEZ SILVA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cundinamarca, el diecisiete (17) de junio de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que le instauró al BANCO DE BOGOTÁ. I.

ANTECEDENTES Nidnmy Yissed Rodríguez Silva demandó al Banco de Bogotá, para que se declarara que su contrato de trabajo a término indefinido fue finalizado por motivo discriminatorio el 17 de enero de 2017, por lo que esa decisión es ineficaz. Pidió que, en consecuencia, se ordenara su reintegro al Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 2 cargo que desempeñaba antes de la cesación del vínculo o uno acorde a sus condiciones de salud, junto con el pago de los salarios, prestaciones sociales y aportes a seguridad social dejados de percibir, la indemnización del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, lo que se probare y las costas.

Contó que el 7 de abril de 2010 se vinculó al Banco de Bogotá, mediante contrato de trabajo a término indefinido; que desempeñó los cargos de cajera auxiliar y auxiliar operativa; que no se le realizó examen ocupacional de ingreso; que su último salario mensual fue $1.338.702. Indicó que desde aquella anualidad empezó a padecer algunas patologías como migraña vertiginosa y dolor lumbar; que en consultas del 11 de junio y 6 de julio de 2015, se le diagnosticó «SACROILITIS ESPONDILOARTRITIS ANQUILOSANTE», las cuales producen «degeneración de los huesos, inflamación […] rigidez matinal (dificultad para la marcha)»; que el 21 de noviembre siguiente se le diagnosticó tuberculosis latente.

Narró que tales dolencias y sus tratamientos médicos, le ocasionaron problemas hepáticos, que la incapacitaron; que ello incomodó a sus compañeros de trabajo y jefes, pues el banco no proveía un reemplazo, por lo que sus labores se complicaron y aumentaron. Adujo que el 30 de mayo de 2016 sufrió una caída que lesionó sus rodillas y le concedieron dos días de incapacidad; que como consecuencia el 16 de junio siguiente se le informó Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 3 que padecía sinovitis (acumulación de líquido en la rodilla), extendiéndose aquella por quince días más, a la que se le sumaron: Aseveró que el 27 de mayo de 2014 y 5 de noviembre de 2015, Famisanar EPS le expidió restricciones o recomendaciones laborales, que no fueron atendidas por el empleador; que el 4 de enero de 2017 el jefe de servicios le indicó que su situación de salud estaba generando graves problemas para la oficina; que el 17 siguiente fue despedida sin justa causa y en el examen de egreso se anotó:  […] Túnel de carpo a descartar.  Electromiografía + neuroconducciones a miembros superiores.  Si confirman patología por favor remitir a medicina laboral en la EPS.  Continuar manejo de patología base por EPS.  Se remite a estudios de patología osteomuscular miembro superior derecho.

Si se confirma diagnostico […] remitir a medicina laboral para calificación de origen de la misma. Aseguró que desde el inicio de sus diagnósticos ha estado en tratamiento médico, por lo que el «17 de marzo de n.° Fecha n.° de días de incapacidad 1 18 de junio de 2013 1 2 24 de junio de 2013 30 3 24 de julio de 2013 27 4 10 de agosto de 2013 30 5 25 de agosto de 2013 98 6 16 de junio de 2014 2 7 29 de septiembre de 2014 3 8 9 de diciembre de 2014 7 9 21 de enero de 2015 2 10 23 de enero de 2015 1 Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 4 2017 (dos días después de su retiro)», fue remitida a medicina laboral y calificación por pérdida de capacidad laboral; que, por tanto, para la fecha en que se terminó su contrato de trabajo era titular del derecho a la estabilidad laboral reforzada, pues «se encontraba en tratamiento médico y en proceso de calificación»; que ese acto patronal fue discriminatorio, pues derivó de su estado de salud.

Manifestó que el 12 de marzo de 2018, su EPS le calificó con diagnóstico de «espondilopatía» de origen común estructurada el «11 de junio de 2015»; que no fue objeto de llamados de atención, ni tuvo investigación o sanción disciplinaria (f.° 127 a 135, cuaderno Primera Instancia, archivo «2022122649454», expediente digital). La demandada se opuso a las pretensiones.

Admitió la existencia del contrato de trabajo, sus extremos, el cargo desempeñado y el despido sin justa causa. Afirmó que no era cierta la omisión de realizar el examen ocupacional de ingreso a la trabajadora, pues si lo efectuó el 7 de abril de 2010, según certificación médica; que esta haya sido incapacitada de manera permanente, pues no existe tal reporte; que no haya cumplido las recomendaciones médico – laborales, pues siempre se sujetó a las mismas; que la empleada no haya recibido llamados de atención, pues fue reconvenida verbalmente en varias oportunidades por incumplimiento de sus funciones y que la proteja la estabilidad laboral reforzada, toda vez que no cumple con las exigencias para ello, máxime si su calificación se efectuó por Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 5 la EPS el 12 de marzo de 2018.

Dijo que los demás hechos no le constaban, precisando que la historia clínica de aquella es reservada. Formuló las excepciones de mérito que denominó: «De la terminación del contrato de trabajo de la demandante»; cosa juzgada; no se cumple los presupuestos para que haya lugar a la protección de estabilidad laboral reforzada prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; falta de título y causa; inexistencia de las obligaciones reclamadas; enriquecimiento sin justa causa; mala fe de la demandante; cobro de lo no debido; improcedencia del reintegro; prescripción; buena fe; compensación y genérica (f.° 166 a 196, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Civil del Circuito de Chocontá, en fallo del 18 de marzo de 2021, decidió:

PRIMERO. DECLARAR ineficaz el despido realizado a la trabajadora NYDNMY YISSED RODRÍGUEZ SILVA por parte del BANCO DE BOGOTÁ producido el diecisiete (17) de enero de dos mil diecisiete (2017).

SEGUNDO: CONDENAR al BANCO DE BOGOTÁ a restablecer el contrato de trabajo a término indefinido celebrado con la demandante NYDNMY YISSED RODRÍGUEZ SILVA, en las mismas condiciones laborales que tenía al diecisiete (17) de enero de dos mil diecisiete (2017) en que fue despedida, sin solución de continuidad, y en caso que el cargo que desempeñaba ya no exista, deberá reintegrarla en uno con las mismas funciones –o equivalentes-, devengando un salario no menor al antes devengado, y cumpliendo estrictamente con las recomendaciones medico laborales que se expidan teniendo en cuenta su particular estado de salud.

Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 6 TERCERO: CONDENAR al BANCO DE BOGOTÁ a reconocer y pagar a la demandante NYDNMY YISSED RODRÍGUEZ SILVA los salarios, prestaciones sociales y cotizaciones a seguridad social integral generados a partir de su despido el diecisiete (17) de enero de dos mil diecisiete (2017) y en adelante mientras se encuentre restablecido el contrato de trabajo, en los precisos términos y formas determinadas en la legislación laboral.

CUARTO: CONDENAR al BANCO DE BOGOTÁ a pagar a la demandante NYDNMY YISSED RODRÍGUEZ SILVA la suma de OCHO MILLONES TREINTA Y DOS MIL DOSCIENTOS DOCE PESOS ($8.032.212) por concepto de indemnización en los términos del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

QUINTO: DECLARAR probada la excepción de mérito formulada por el BANCO DE BOGOTÁ denominada “COMPENSACIÓN”, por lo que se autoriza al demandado compensar la suma de SIETE MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA MIL QUINIENTOS VEINTISIETE PESOS ($7.350.527) de la condena impuesta en el numeral cuarto 4º de esta providencia.

SEXTO: DECLARAR NO PROBADAS las demás excepciones de mérito formuladas por el demandado BANCO DE BOGOTÁ.

SÉPTIMO: CONDENAR en costas en un ochenta por ciento (80 %) a la parte demandada BANCO DE BOGOTÁ en favor de la demandante. […] (cuaderno Primera Instancia, archivo «2022122656736», ib). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cundinamarca, el 17 de junio de 2021, al desatar la apelación de la demandada, revocó la primera providencia y absolvió. Afirmó que con sujeción al principio de consonancia del artículo 66A del CPTSS, determinaría si fue ineficaz la terminación del contrato de trabajo de la señora Rodríguez Silva, por gozar de estabilidad laboral reforzada y, de ser así, si sería «inviable su reintegro por haber sido suprimido su cargo».

Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 7 Dijo que no se discutía la existencia del vínculo contractual a término indefinido, sus extremos temporales y la finalización sin justa causa por parte de la empleadora. Señaló que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, previó una protección al empleo para las personas que tuviesen limitaciones relacionadas con «el grado de discapacidad», por lo que es una garantía que no opera únicamente por incapacidades temporales o padecimiento de una patología o la existencia de recomendaciones médicas, sino que es necesario demostrar una lesión o enfermedad que disminuya en forma palmaria y evidente la capacidad de trabajo a la fecha de terminación del contrato laboral.

Precisó que, conforme a la sentencia CC C531-2000, aquel precepto constituye una restricción a la facultad del empleador para terminar unilateralmente el vínculo con los empleados que se encuentran inmersos en las condiciones mencionadas, pues en tal caso debe contar con autorización del inspector del trabajo, so pena de que ese acto jurídico no produzca efectos y, por tanto, proceda el reintegro.

Apuntó que la jurisprudencia constitucional y laboral han considerado que el referido fuero se consolida con: i) la existencia de limitaciones físicas, sensoriales o sicológicas en relación con su capacidad laboral; ii) las condiciones físicas que ubiquen al trabajador en circunstancia de debilidad manifiesta; iii) la acreditación de una situación de salud que impida o dificulte sustancialmente el desempeño de las Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 8 labores en condiciones regulares, sin necesidad de que exista una calificación previa; que, sin embargo, no podía pasarse inadvertido que «el artículo 1° de la Ley 361 se refier[ía] a diversos niveles de limitación, como severo y profundo y […] los dos anteriores [se refiere a los preceptos], […] al moderado».

Manifestó que en ese marco tenía establecido que, […] la simple existencia de una o varias enfermedades o el hecho de que el trabajador se encuentre incapacitado o en licencia por enfermedad al momento de la terminación del contrato o, un simple detrimento en las condiciones de salud, o que haya sufrido un accidente en el pasado o padecido una enfermedad, no son razones suficientes para concluir que es titular de la protección reforzada.

Por tanto, era necesario analizar cada caso particular, con sujeción a la prueba y a «criterios objetivos y constatables, definidos por personal especializado en la materia, sin que deba descartarse el quantum de la pérdida de capacidad laboral, cuando se haya realizado», a fin de determinar si procede o no la citada protección. Lo anterior, con la precisión de que ante la ausencia de una calificación, era necesario decidir el asunto «tomando en cuenta los elementos relevantes de la enfermedad o los padecimientos y su incidencia en la labor desempeñada y en el propio discurrir existencial del enfermo»; que, además, se debía acreditar el conocimiento del empleador de aquella condición del subordinado antes de la terminación del nexo.

Indicó que, para establecer la titularidad de la garantía Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 9 foral reclamada, se aportaron los siguientes medios de prueba: i) Las «[…] consultas médicas de reumatología de junio 11 y julio 6 de 2015 (folios 9 y 10)», con la precisión de que en la primera le fue diagnosticado «sacroilitis bilateral y espondiloartritis», otorgándosele incapacitad por dos días y ordenándose cita a control en un mes.

En la segunda, se reiteró el diagnóstico, agregándose «entesopatía aquiles derecho»; además, se reseñaron algunos efectos adversos por medicamentos ingeridos y se incapacitó a la trabajadora por 72 horas, con reposo absoluto. ii) La «consulta con neumólogo de 21 de noviembre de 2015, con diagnóstico de tuberculosis latente, o secuelas de tuberculosis respiratoria, y no especificadas; se menciona quistes en los ovarios, más las enfermedades antes señaladas (espondilopatía inflamatoria no especificada)».

De lo que adujo que la enfermedad inicial fue mencionada en documento de 19 de mayo de 2016 (hoja de vida). iii) La «licencia de maternidad otorgada desde el 23 de agosto hasta el 28 de noviembre de 2013, en una de sus partes se anota “desproporción debida a disminución del estrecho inferior de la pelvis”». iv) Las Recomendaciones de salud ocupacional por seis meses, del 27 de mayo de 2014, en las que se menciona el Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 10 diagnóstico de sacroilitis y agrega que dicha «patología se descartó por gammagrafía ósea».

Así mismo, «se anota en otro de sus apartes “leve irregularidad de la esclerosis subcondrial de las articulaciones sacroilíacas”» y en otro: «nota “aumentó con el embarazo”, documento firmado por Amparo Rojas Rincón (folio 24)» v) «otras recomendaciones, por el mismo término, de fecha 5 de noviembre de 2015 por el diagnóstico “espondiloartropatía”». vi) La «hoja de consulta de fecha 5 de noviembre de 2015 firmada por el doctor Rafael Ramírez Castro, que no aporta elementos novedosos y que es ilegible en muchas de sus partes». vii) La «calificación de Famisanar (folio 30) en la que se menciona la enfermedad espondilopatía no especificada, de origen común». viii) El «informe de accidente de trabajo de marzo de 2015 en el que se describe desmayo de la trabajadora, calificado como síncope y colapso, se da incapacidad de un día por migraña vertiginosa». viii) Dos folios «(26/27) […] [en los que] se observan unos documentos sobrepuestos y se alcanza a leer que corresponde al año 17 (2017), se menciona el nombre de la actora y se envía para medicina laboral para calificación».

Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 11 Señalando que también se aportaron las siguientes incapacidades adicionales: […] 2013: 29 de enero (4 días) infección vías urinarias en el embarazo; 29 de abril (2 días) por lumbago no especificado; 2 de mayo (2 días) sacroilitis; 20 de mayo (3 días) infección vías urinarias; 28 de mayo (1 día) diarrea y gastroenteritis; 18 de junio (1 día) por infección urinaria aunque también se menciona sacroilitis en las hojas clínicas, 20 de junio (3 días); 24 de junio por 30 días con diagnóstico de sacroileitis moderada y embarazo; de 27 días de julio 24 a 19 de agosto de 2013 por sacroilitis no especificada en otra parte (folio 11) y de 20 de agosto a 18 de septiembre de 2013 (30 días) por sacroilitis; 2) 2014: 25 de marzo (1 día), trastorno de disco lumbar y otros con radiculopatía; 1 de abril (1 día) por contusión región lumbrosacra y pelvis; 28 mayo (2 días) por sacroilitis, 16 de junio (2 días) por espondiloartropatía en estudio con dolor lumbar; 27 de junio (1 día) por infección vías urinarias y discopatía lumbar; del 2 al 7 de septiembre (6 días) por inflamación pélvica, 8 de septiembre (1 día) por diarrea y gastroenteritis; 29 de septiembre a 1 de octubre (3 días) por dolor parte inferior del abdomen; 9 de diciembre (7 días) por lumbalgia crónica y sacroilitis; 2015 21 de enero (2 días) por dolores abdominales no especificados; 23 enero (1 día) por vulvitis; 2 de marzo (1 día) por migraña; 11 de junio (2 días) por sacroilitis bilateral; 13 de agosto (2 días) infección urinaria; 4 septiembre 1 día cervicalgia; 2016, enero 10 (dos días) por migraña; enero 17 dos días por espondilopatía; 19 enero 1 día por lumbago; junio 16 y 17 dos días por espondolitis anquilosante, 10 de octubre (2 días) por migraña; 15 noviembre (1 día) por contusión cadera; 18 noviembre (1 día) infección urinaria (se advierte que esta incapacidad no coincide con la hoja clínica, donde se reporta por 7 días), y 14 de diciembre (2 días) gastroenteritis.

Afirmó que del análisis integral de aquellos elementos colegía que, en vigencia de su contrato de trabajo, la accionante había presentado diferentes dolencias, había estado incapacitada durante un «número importante de veces, […] por diversos motivos» y se le expidieron recomendaciones laborales en dos ocasiones, de lo cual podía inferir que la «espondilopatía no especificada» persistía al momento de extinguirse el contrato laboral, según la calificación de pérdida de capacidad laboral emitida por Famisanar, la cual Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 12 no tenía constancia de haber sido impugnada o recurrida y no fue cuestionada por las partes, «en especial en lo concerniente a la falta de mención de otras».

Aseguró que «las recomendaciones médicas de salud ocupacional de […] 27 de mayo de 2014», daban a «entender» que se «descarta[ba] la existencia» de la «sacroilitis por el resultado de una gammagrafía, sin que se objeta[ra] esta apreciación»; que, sin embargo, «algunas incapacidades posteriores se sustentan en ésta […] (ver incapacidades de diciembre de 2014 y de 11 de junio de 2015)», no empece a que «estaba descartada desde el punto de vista médico y científico»; que después de la última calenda dicho diagnostico no fue mencionado, lo que reforzaba la conclusión de que «era inexistente y su inclusión se debió a un error inicial de diagnóstico».

Indicó, en torno a la migraña y tuberculosis, que: i) La primera se presentó esporádicamente, en algunas ocasiones, sin que se aportara prueba de que persistiera, pues solo fue referida en «el informe de accidente de trabajo de marzo de 2015, cuando se le dio un día de incapacidad, y en las incapacidades de enero 10 (2 días) y octubre de 2016 (2 días)».

Dijo que, por tanto, […] dada la forma intermitente en que se presentaron, no pueden considerarse que encajan en la noción de grave afectación de salud que exige la protección laboral reforzada establecida en el Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 13 artículo 26 de la Ley 361 de 1994, máxime si se tiene en cuenta que en la calificación laboral de Famisanar, de fecha 13 de marzo de 2018, ninguna alusión se hace a la misma, ni está demostrado, con ninguna de las pruebas, que dicha dolencia afectara el desempeño laboral de la trabajadora, o se tratara de una condición de salud permanente. ii) En cuanto a la «tuberculosis latente», refirió que obraba prueba en torno a que dio lugar a consultas médicas con el neumólogo el 21 de noviembre de 2015 y el 19 de mayo de 2016, lo cual fue enviado con la hoja de vida; sin embargo, en el documento de 17 de enero de 2016, se dejó constancia de que «ya fue revalorada por neumología, que autorizó manejo con biológicos», «en la cual también se registra […] «sin alteraciones» la auscultación cardiopulmonar», como fue reiterado en la atención del 18 de noviembre de 2016.

Acotó que tales […] manifestaciones, […] indican que la enfermedad para estas fechas había sido superada, o por lo menos no tenía manifestaciones clínicas, aunque interesa destacar que los estudios neumológicos se ordenaron para poder adelantar el tratamiento médico con productos biológicos que se prescribió a la trabajadora para sus otras dolencias, y que resultaban incompatibles o podían desencadenar dicha enfermedad, como ella misma lo relata en su interrogatorio de parte.

Manifestó que tampoco era claro que la referida patología existiera para la fecha de terminación del contrato de trabajo, como tampoco las demás lesiones a que alude la demanda y «las piezas médicas y clínicas». Agregó, que aunque durante el contrato la trabajadora tuvo «un importante número de incapacidades», pues fueron veintinueve entre 2012 y 2017, el juez no estudió en detalle Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 14 su origen, pues varias fueron por enfermedades que nada tenían que ver con los problemas osteomusculares, ni se acreditó su conexión científica e, incluso, entre ellas se encuentran las otorgadas por licencia de maternidad y las que se expidieron para las fechas del embarazo, período durante el cual hubo una exacerbación de los problemas de salud, como lo aseguró la servidora en su interrogatorio y se corroboraba en «otras pruebas del proceso que se han mencionadas».

Explicó que la última incapacidad era del 14 de diciembre de 2016 por gastroenteritis y la anterior del 18 de noviembre, por infección urinaria; que durante ese año en total fueron cuatro licencias temporales por problemas de columna vertebral o asociados, dos por migraña y el resto por otras molestias; que en el «2017 no hay prueba de incapacidades y si bien la actora dice que envió una con su papá, no hay constancia en el expediente de su existencia»; que, por tanto, para la fecha de su despido no contaba con tales reportes y, aunque ese hecho «[…] no es concluyente, puede ser un elemento con influencia en la decisión que, conectado con otras circunstancias, puede conducir a establecer o denegar el estado de afectación grave de la salud».

Señaló que, así las cosas, la patología demostrada al momento del despido era la «espondilopatía no especificada, dictaminada por Famisanar en el informe de 13 de marzo de 2018», sin que existiera «constancia clara acerca de [su] magnitud […], ni sus efectos sobre el desempeño de la Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 15 actividad laboral de la actora»; que, aunque «en algunos documentos se denomina como “anquilosante”», […] se inclina por el diagnóstico de Famisanar, que no le da esa connotación, pues no hay prueba de que se haya producido el proceso degenerativo que anuncia la demandante como inherente a aquel tipo de enfermedad.

Es más, anexo a ese dictamen aparece un documento expedido por “Rangel Rehabilitación” de fecha 10 de marzo de 2017 en el que también se diagnostica “espondiloartropatía”, sin que aparezca que sea anquilosante o degenerativa. En ese mismo orden de ideas, en un documento enviado por el banco al juzgado y que corresponde al contenido de la hoja de vida, se encuentra una pieza con sello del banco de 6 de julio de 2016 que dice “RMN de la columna la cual documenta aumento de la lordosis fisiológica con incipientes cambios artrósicos apofisiarios […] leves irregularidades con esclerosis subcondrial en las articulaciones sacroilíacas” […], expresiones que descartan la gravedad o severidad de esta dolencia […], en especial si se tiene en cuenta el diagnóstico entes referido de espondilopatía no especificada y, las referencias que aparecen en algunos documentos sobre el carácter anquilosante o degenerativo de algunos tipos de esta enfermedad se refieran a la demandante.

Expuso que no cualquier enfermedad daba lugar a la estabilidad laboral reforzada, pues debe «tratarse de una que afecte de manera sustancial o relevante el ejercicio de las actividades laborales de [la] trabajador[a]», carga que le corresponde a ella y debe ser «concluyente y rotunda, […] no conjetural, soportada en conceptos médicos o científicos, lo que aquí no advierte».

Razonó que lo dicho se sumaba la ausencia de recomendaciones médico-laborales, pues las expedidas habían dejado de tener vigencia unos meses antes y el examen médico de egreso tampoco daba claridad sobre la gravedad o magnitud de la patología que padecía la actora, por lo que no era titular del fuero de salud o de discapacidad Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 16 (cuaderno Segunda Instancia Apelación Sentencia, archivo «2022122327363», expediente digital).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide que la Sala case la sentencia de segundo grado y, en sede de instancia, «revo[que] en su totalidad la sentencia de segunda instancia y en su lugar, confirme el fallo de primer grado y que se condene al demandado» (f.° 8, cuaderno de la Corte Memorial, archivo «2022121734519», ibidem).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se examinarán conjuntamente en vista de su finalidad. VI. CARGO PRIMERO Denuncia que el Tribunal incurrió en: (i) violación directa de la ley sustancial, consistente en la falta de aplicación de la ley sustancial y de la jurisprudencia, que condujo a la aplicación indebida de los artículos 1° - 26 de la Ley 361 de 1997 y falta de aplicación de las sentencias SL1360-2018, SL6850-2016, […] como también […] T-784 de 2009 y T-417 de 2010, T-320 de junio 21 de 2016, SU-049 de 2017, T-899 del 2014, […] T-041/19, […] y en modalidad de aplicación errónea numeral 15 del artículo 62.

(ii) violación indirecta de los presupuestos probatorios y fácticos Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 17 de la sentencia consistente en la interpretación errónea de las pruebas aportadas por ambas partes como errores factitos o probatorios, en cuanto a la apreciación de las enfermedades que padece la demandante violación indirecta de la ley, por aplicación indebida del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Refiere que el colegiado concluyó que las enfermedades que sufre no dan lugar a ninguna protección, pues deben ser severas, profundas o moderadas; que, sin embargo, apreció con error los siguientes medios de prueba: 1. Anexos aportados a la demanda y a la contestación de la demanda. 2. Anexos aportados por el demandado. 3. Anexos aportados por el demandado como prueba decretada de oficio. 4.

Testimonios Afirma que aquel «se equivoca en algunas de sus apreciaciones respecto a la aplicación e interpretación de: ¿Quiénes pueden ser considerados como sujetos en circunstancias de debilidad manifiesta por motivos de salud?», pues la Corte Constitucional en las sentencias CC T784-2009 y CC T417-2010, razonó que son, entre otros, aquellos trabajadores que tengan una afectación grave en su salud, que les impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares y puedan ser discriminados por ese solo hecho, pues estarían en debilidad manifiesta.

Expone que en la CC SU-049-2017, el alto tribunal precisó que el fuero por salud se extendía a quienes tuvieran una situación grave o relevante de salud que le impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores, por Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 18 lo que no debía limitarse a los que contaran con calificación de PCL moderada, severa o profunda, o con certificación, sino aquellos que no pudieran tener un buen desarrollo de sus funciones laborales, en razón a su situación médica; que, además, en los fallos CC T-899-2014 y CC T-041-19, recordó que las reglas de la estabilidad laboral reforzada de personas discapacitadas o bajo tratamiento médico o en situación de debilidad manifiesta, eran las siguientes: a) Debía estar demostrado el padecimiento de serios problemas de salud, como lo probó con las «documentales que se aportaron […] tanto de la […] demandante como de la […] demandada y que no son objeto de debate en esta instancia» (negrilla de la Sala), pues presentaba varias enfermedades crónicas y degenerativas, que repercutían en su actividad de trabajo, ya que le «limitaron sustancialmente su capacidad para ejercer la labor para la cual fue contratada», de las cuales la demandada negó tener conocimiento, como lo manifestaron los diferentes testimonios.

Lo anterior, con la precisión de que esas patologías […] abrieron la puerta a demás enfermedades, lo cual nos lleva a que una conducía […] que si se alteraba una parte del cuerpo, las demás también se verían afectadas, es por esta razón que […] presentaba varias incapacidades, de varias enfermedades, pero que son en relación a las mismas […], que son degenerativas y afectan el buen funcionamiento del cuerpo, tal como lo manifiest[ó] […] en [su] interrogatorio, practicado por el señor juez de primera instancia y por la apoderada del Banco de Bogotá. b) El conocimiento de la dadora del empleo de esa Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 19 situación, lo que acreditó «ya que, en su hoja de vida, […] aparecen los diagnósticos y las incapacidades dadas», por fuera de que «en la contestación de la demanda […] no mencionó la falta de conocimiento de las afectaciones de salud», lo que conduce a tener por demostrado tal exigencia. Lo dicho, puntualizando que, […] a pesar de que la empleadora en su contestación de demanda y de acuerdo a sus testimonios, pretenda disfrazar que ellos no conocían de las enfermedades que la actora padecía, argumentado que no hay incapacidades por más de un año, y que la historia clínica es privada y ellos no pueden acceder a ella, lo cual es contrario a las pruebas documentales que de forma oficiosa solicito el señor juez, donde reposa en cada uno de los años la serie de incapacidades y de accidentes laborales que padeció […] como consta dentro de la hoja de vida que aporta la […] demandada, nótese […] que el empleador desde la contestación de la demanda pretendía eludir que sabía, de la debilidad manifiesta que padecía la actora, lo cual es contrario a la verdad, ya que dentro su hoja de vida como se puede evidenciar, si se radicaron las diferentes incapacidades médicas y hasta dentro de la misma reposa, su examen de egreso donde consta todo lo manifestado en los hechos de la demanda. c) La ausencia de una causal objetiva de desvinculación; supuesto en el que también se subsume su caso, pues no tuvo falta disciplinaria, las funciones que realizaba continuaban existiendo, al igual que su cargo, pues lo único que hubo fue una modificación en su nominación y, por tanto, el «único problema era que, por su estado delimitado de salud, no daba el rendimiento que esperaba el banco». d) La persistencia de las causas que dieron origen a la relación laboral, precisando que, en su caso, la «supuesta restructuración», correspondió a un cambio el nombre del cargo y, en todo caso, se le debió reubicar en uno igual o Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 20 mejor, cumpliendo con las restricciones que se le ordenen por la EPS. e) La extinción del contrato de trabajo no contara con la autorización previa del inspector de trabajo, lo que probó en el proceso. f) La ausencia de prueba que logre desvirtuar por parte del empleador la presunción de despido discriminatorio a favor del trabajador con discapacidad, carga que no fue satisfecha por aquel, pues, además, «según el examen médico de egreso, sufría de varias enfermedades, incluidas algunas degenerativas, las cuales para la medicina son de carácter insuperable».

Expresa que la sentencia CSJ SL1360-2018 se refirió a la presunción de discriminación y la CSJ SL10538-2016, precisó que la calificación de la junta no tenía carácter constitutivo de la discapacidad, ni era prueba solemne, mientras la CSJ SL6850 2016, impuso la exigencia de la autorización del Ministerio del Trabajo. Acotó que demostró: i) La calificación de la «Junta Regional de Calificación», aunque fuera posterior a la desvinculación; que, sin embargo, no podía desconocerse que venía padeciendo de graves enfermedades desde el 2015, «tal como se puede observar en las pruebas documentales […] y [las de] oficio como lo es la hoja de vida de la actora».

Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 21 ii) El padecimiento de migraña vertiginosa, que le ocasionaba desmayos, por lo que sus compañeros la tenían que llevar al hospital, según se dejó constancia en el reporte de accidente de trabajo y una investigación administrativa hecha por el equipo del banco, en el cual estaba incluido su jefe directo e inmediatos, como se infería de su hoja de vida. iii) El despido unilateral, sin justa causa.

Dice que, por lo expuesto, el Tribunal erró al condicionar la protección reclamada a enfermedades graves, en condiciones severas profundas o moderadas, pues los jueces límites en la materia la extienden a la debilidad manifiesta, por lo que «no debe ser grave» el padecimiento, sino simplemente «que [el trabajador] se encuentra en un tratamiento médico, como lo es [su] caso».

Así mismo, dice, se equivocó al calificar que no demostró la limitación en el desarrollo de sus funciones, pues «padecía varias enfermedades y que por ende se encontraba en tratamiento médico, el cual no tuvo buenos resultados, y por lo tanto accedió a tratamientos biológicos de prueba para obtener alguna clase de mejoría y de reducción del dolor»; que además, carecía de «criterios técnicos y especializados para dar una interpretación a las enfermedades que padece», a pesar de que por ellas «no podía levantar peso, no podía estar mucho tiempo sentada o de pie, no podía estar mucho tiempo al computador y aparte de eso desmayaba, pasa el tiempo incapacitada, y en citas médicas» (f.° 9 a 19, ibídem).

Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 22 VII. CARGO SEGUNDO No plantea proposición jurídica. Asegura que el colegiado incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que [ ] al momento de la terminación del contrato si se encontraba padeciendo varias patologías de salud. 2. No dar por demostrado, estándolo, que [ ] de acuerdo con las patologías que sufría, estas sí la limitaban, para el buen desarrollo de sus funciones, dentro de la entidad bancaria. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que [ ] presentó todos los soportes de sus patologías al BANCO DE BOGOTA, y que algunas no estaban en su poder, pero como se pudo demostrar con lo aportado con la parte demandada, esta sí aporto toda la documentación, en donde se demuestra que el empleador tenía pleno conocimiento de sus enfermedades. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que [ ] las enfermedades que comenzó a padecer fueron a causa [de] todos los medicamentos de prueba que le estaban suministrando, ya que tal como se pudo evidenciar no los padecía al inicio de la relación laboral. 5. No dar por demostrado, estándolo, que [ ] padecía de varias patologías y que estas a pesar de no tener un concepto científico tienen conexidad directa entre estas, que después de ser dictaminada la demandante, de una enfermedad degenerativa y después de iniciar con tratamientos biológicos comienza a desarrollar múltiples, acaecimientos de salud, que son a causa del tratamiento de los más graves. 6.

No dar por demostrado, estándolo, [ ] que a pesar de que en todos los documentos y recomendaciones médicas no menciona en ocasiones el nombre de la enfermedad degenerativa, “anquilosante” hay varias pruebas de que si las venía padeciendo y que estas la venían afectando para el buen desarrollo de sus funciones normales de trabajo. 7. No dar por demostrado, estándolo, que [ ] fue enviada a calificación por medicina laboral y que al momento del despido Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 23 no contaba con un dictamen de PCL, pero si seguía padeciendo varias patologías. 8.

No dar por demostrado, estándolo, que [ ] si padecía de varias enfermedades que algunas podrían ser leves, pero otras graves. 9. No dar por demostrado, estándolo, que [ ] aparte de la patología degenerativa que padecía, también encontramos otras graves que le afectaban el buen desarrollo de sus funciones. 10 No dar por demostrado, estándolo, que [ ] al momento de entrar a laborar al banco de Bogotá no padecía ninguna de estas enfermedades, y que al momento de comenzar a padecer de algunas de estas enfermedad como lo es “ sacro Litis bilateral y espondilo artritis” a la cual se agrega “entesopatía Aquiles derecho” y “tuberculosis latente” entre otras, por medio de unos tratamientos médicos los cuales no tuvieron resultados y que al ser muy fuertes, le ocasionaron otros problemas de salud, desarrollando en otras enfermedades lo cual no hay prueba científica en el libelo de mandatorio, pero que la demandante tampoco padecía al momento de ingresar a trabajar. 11.

No dar por demostrado, estándolo, que [ ] persistía, la denominada “espondilo patía no especificada”, esto no quiere decir que la demandante no padeciera enfermedades, y que a pesar de que en el dictamen de pérdida de capacidad laboral no se especifique, que clase de espondilo Patía es, no quiere decir esto que no sea degenerativa, o grave y que le impida el buen desarrollo de sus funciones. 12.

No dar por demostrado, estándolo, que [ ], que la calificación de pérdida de capacidad laboral, fue muy posterior al despido de la demandante por parte del demandado Bancó de Bogotá., por lo cual ya la señora demandante venía practicándose varios tratamientos para el mejoramiento de su salud. 13. No dar por demostrado, estándolo, que [ ] al momento de quedar en embarazo, no es cierto que le haya parado las enfermedades, por el contrario, el dolor era insoportable, pero por su estado de gravidez no pudo seguir con los tratamientos biológicos a los cuales estaba siendo sometida, ya que estos le podían causar daño al embrión o bebe, por lo cual continuó, con sus tratamientos, unos meses después del parto. 14.

No dar por demostrado, estándolo, que [ ] las enfermedades que padecía eran a causa, de los tratamientos biológicos a los cuales estaba siendo sometida, a causa de su principal problema osteomuscular, ya que estos le causaban gastritis, migraña vertiginosa, entre otras. 15. No dar por demostrado, estándolo, que [ ] a causa de los Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 24 tratamientos biológicos a los cuales estaba siendo sometida, se encontraba bastante débil y baja de defensas, y es por esta razón, que es muy vulnerable a cualquier infección sea urinaria o respiratoria (f.°19 a 22, ib).

VIII. RÉPLICA Refiere que los cargos son inestimables, pues: i) En el alcance de la impugnación la recurrente pide la casación y revocatoria de la sentencia de segunda instancia. ii) En la proposición jurídica del primero, increpa la violación de la ley y la jurisprudencia y acusa la falta de aplicación y la aplicación indebida de los artículos 1° y 26 de la Ley 361 de 1997, así como la interpretación errónea del numeral 15 del artículo 62 «sin indicar de qué norma». iii) Dirige su crítica por la vía directa, pero introduce cuestionamientos fácticos, sin cumplir con las exigencias mínimas de la última, por lo que desarrolla un simple alegato de instancia. iv) El segundo, se limita a la enunciación de errores fácticos, sin justificación. Manifiesta que no se desvirtuó la presunción de acierto y legalidad de la segunda providencia, pues no se controvirtieron todos sus soportes, ya que no se refirió a su interrogatorio de parte, del que se coligió la ausencia de conexión entre las patologías y las incapacidades médicas.

Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 25 Aduce que aquella se ajustó al principio de libre apreciación de la prueba y jurídicamente fue acertada, pues la Ley 361 de 1997 no opera respecto de cualquier tipo de afección de salud de un trabajador sino aquel que limite o dificulte de manera sustancial el desempeño de sus funciones (f.° 4 a 13, cuaderno Recursos Extraordinarios Casación Escrito de oposición, archivo «2022122053205»).

IX. CONSIDERACIONES Aunque le asiste razón a la opositora en los errores de técnica que endilga a los cargos, estos solo comprometen la estimación del segundo, toda vez que carece de proposición jurídica y de desarrollo argumental. En efecto, en el último ataque, la recurrente se limitó a proponer 15 errores fácticos, sin increpar la vulneración de alguna norma sustantiva de carácter general ni señalar la senda y modalidad de su infracción (ausencia de proposición jurídica), por lo que incumplió con el presupuesto del artículo 87 del CPTSS.

Igualmente, omitió desarrollar un razonamiento lógico y suficiente en el que cuestionara precisa y efectivamente el ejercicio de valoración probatoria del segundo juez, respecto de cada uno de los elementos demostrativos en que soportó su decisión; así como alegar su incidencia en la violación del ordenamiento jurídico sustantivo, según se ha expuesto en las sentencias CSJ SL4959-2016, CSJ SL9162-2017 y CSJ Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 26 SL3556-2019, todo lo cual hace que el cargo sea incompleto e ineficaz en sus propósitos, conforme la decisión CSJ SL21798-2018.

Sin embargo, esos yerros no se extienden al resto de la acusación, pues del alcance de la impugnación, allende su falta de precisión, fácilmente se infiere que lo que reclama es la casación de la segunda sentencia y, en sede de instancia, la confirmación de la primera. Además, en relación el ataque inicial, la Sala ha salvado la «desarmonía entre la naturaleza de los argumentos planteados y la vía a través de la cual se cuestiona la legalidad del fallo», analizando el cargo de acuerdo con su crítica esencial, excluyendo del control de legalidad los razonamientos que no son acordes con el sendero escogido (CSJ SL3155-2022)1.

Así mismo, se ha estudiado el embate en relación con la modalidad que devela el esquema argumentativo del cuestionamiento, no con la que refiere textualmente en la proposición jurídica (CSJ SL2054-2022; CSJ SL781-2022; CSJ SL950-2022), haciendo abstracción de aquellos elementos que no cumplen con la exigencia del artículo 87 1 Aunque la censura hace referencia a varios argumentos de hecho en el primer embate, enfatiza en que la prueba que dice, no fue apreciada, esto es, «documentales que se aportaron […] tanto de la […] demandante como de la […] demandada» (única a la que alude en su desarrollo argumental), acredita sus padecimientos, lo que exalta «no son objeto de debate en esta instancia (para referirse a la casación» (negrilla de la Sala).

Por tanto, su razonamiento permite hacer abstracción de aquellos supuestos, para examinar el conflicto que preponderantemente propone, que es jurídico. Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 27 numeral 1° del CPTSS, escenario en el que se logra extraer un conflicto de legalidad bien definido, que atañe con la interpretación errónea del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, al […] considerar que un trabajador solo puede ser sujeto de especial protección laboral por su estado de salud si se trata de enfermedades graves, en condiciones severas profundas o moderadas, desconociendo la basta jurisprudencia que sobre el mismo tema asiste por parte de la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, como también por parte de la Corte Constitucional, en donde claramente se expresa […] que un trabajador tiene derecho a la estabilidad laboral reforzada, si presenta alguna debilidad manifiesta, la cual, por ende, no debe ser grave o que simplemente se encuentra en un tratamiento médico […] (negritas fuera del original).

Salvado lo anterior, la Sala tiene por indiscutidas las siguientes conclusiones de hecho de la providencia recurrida2: 1) Que entre las partes existió un contrato a término indefinido entre el 7 de abril de 2010 y el 17 de enero de 2017, fecha en la que finalizó por decisión unilateral y sin justa causa de la empleadora. 2) Que, según los reportes médicos e incapacidades allegadas, en vigencia del vínculo laboral, la trabajadora había presentado «varias y diversas dolencias; ha[bía] estado incapacitada un número importante de veces, también por diversos motivos; y se le expidieron recomendaciones laborales en dos ocasiones». 2 Lo dicho, se itera, en razón al método de superación técnica utilizada.

Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 28 3) Que entre las patologías reportadas se encontraban: i) Sacroilitis, la cual, según las Recomendaciones de salud ocupacional del 27 de mayo de 2014, fue descartada desde el punto de vista médico - científico con el resultado de una gammagrafía y, a pesar de que fue relacionada en las incapacidades de diciembre de 2014 y 11 de junio de 2015, ello se debió a un «error inicial de diagnóstico», situación que se corroboraba con la ausencia de mención posterior dentro de la historia clínica. ii) Migraña: que se presentó esporádicamente, sin que se aportara prueba de su persistencia o reiteración, pues solo fue relacionada en «el informe de accidente de trabajo de marzo de 2015, cuando se le dio un día de incapacidad, y en las incapacidades de enero 10 (2 días) [igual fecha] de octubre de 2016 (2 días)».

Además, no fue aludida en la calificación laboral de Famisanar del 13 de marzo de 2018, ni se acreditó que «afectara el desempeño laboral de la trabajadora o se tratara de una condición de salud permanente». iii) Tuberculosis: relacionada en las consultas con el neumólogo del 21 de noviembre de 2015 y el 19 de mayo de 2016, que aparecen en la hoja de vida del empleador, respecto de la cual debe precisarse lo siguiente: a) Que, a partir del 17 de enero de 2016, se dejó constancia de que «ya fue revalorada por Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 29 neumología, que autorizó manejo con biológicos», «en la cual también se registra […] «sin alteraciones» la auscultación cardiopulmonar», como fue reiterado en la atención del 18 de noviembre de 2016 y significaba que, desde aquella fecha, dicho padecimiento «había sido superado, o por lo menos no tenía manifestaciones clínicas». b) Que según lo informó la señora Rodríguez Silva en su interrogatorio de parte, en virtud de ese antecedente se le ordenaron «estudios neumológicos […] para poder adelantar el tratamiento médico con productos biológicos que se prescribió […] para sus otras dolencias, y que resultaban incompatibles o podían desencadenar dicha enfermedad». iv) «[E]spondilopatía no especificada», que fue la única patología vigente al momento de terminación del contrato de trabajo, según se colegía de la calificación de pérdida de capacidad laboral de Famisanar EPS, que no fue cuestionada ni impugnada, que no hizo mención a ninguna otra dolencia. 4) Que presentó «un importante número de incapacidades» - veintinueve entre 2012 y 2017, muchas de las cuales: i) no estaban relacionadas con los problemas osteomusculares; ii) no tenían conexión científica; iii) estaban integradas por las que fueron otorgadas en el periodo de embarazo, en la cual se exacerbación algunos de sus problemas de salud, como lo aseguró en su interrogatorio y se corroboraba en «otras pruebas del proceso […]»; iv) Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 30 incluyeron la licencia de maternidad. 5) Que, en todo caso, en relación con tales incapacidades, se advertía que: a) La última fue del 14 de diciembre de 2016 por gastroenteritis y, la anterior, del 18 de noviembre, por infección urinaria. b) Que en el último año de labor se expidieron: cuatro por problemas de columna vertebral o asociados; dos por migraña y el resto por otras molestias. c) Que en el «2017 no hay prueba de incapacidades y, si bien la actora dice que envió una con su papá, no hay constancia en el expediente de su existencia». 6) Que, por tanto, al momento del despido solo existía reporte de «espondilopatía no especificada, dictaminada por Famisanar en el informe de 13 de marzo de 2018», respecto de la cual no obraba «constancia clara acerca de [su] magnitud […], ni sus efectos sobre el desempeño de la actividad laboral de la actora» (subrayado de la Sala). 7) Que, aunque «en algunos documentos se denomina como “anquilosante”», daba mayor mérito al diagnóstico de Famisanar EPS en el cual no le dio tal connotación, pues no existía prueba de la existencia del proceso degenerativo derivado de esa dolencia, señalado en la demanda.

Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 31 8) Que, aunque en el anexo al dictamen obraba un documento expedido por «Rangel Rehabilitación» del 10 de marzo de 2017, «en el que también se diagnostica “espondiloartropatía”», no aparecía certificación de que fuera «anquilosante o degenerativa». 9) Que, aunque el Banco conoció el 6 de julio de 2016 un documento que refiere «RMN de la columna la cual documenta aumento de la lordosis fisiológica con incipientes cambios artrósicos apofisiarios […] leves irregularidades con esclerosis subcondrial en las articulaciones sacroilíacas» (negrilla del texto original), tales […] expresiones […] descartan la gravedad o severidad de esta dolencia […], en especial si se tiene en cuenta el diagnóstico entes referido de espondilopatía no especificada y, las referencias que aparecen en algunos documentos sobre el carácter anquilosante o degenerativo de algunos tipos de esta enfermedad se refieran a la demandante. 10) Que la trabajadora tuvo recomendaciones médicas laborales, pero no estaban vigentes para el momento de su retiro, pues «las mismas habían [fenecido] […] unos meses antes». 11) Que el examen médico de egreso tampoco dio «claridad acerca de la gravedad o magnitud de la patología que padece la actora». 12) Que, por tanto, no obraba prueba de que, para la fecha de despido, la subordinada presentara una alteración en su salud que «afectara de manera sustancial o relevante el Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 32 ejercicio de las actividades laborales», pues no obraban conceptos médicos o científicos que soportaran esos dichos.

En tal contexto, la Corporación se pronunciará sobre: i) la estabilidad laboral reforzada prevista en la norma aducida en la proposición jurídica, en el marco de la jurisprudencia laboral – análisis histórico; ii) el modelo social y de derechos humanos de la discapacidad, incorporado, entre otros, en la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad; iii) el fuero por discapacidad y su lectura armónica con el marco normativo constitucional e internacional – nueva línea interpretativa y, iv) el caso concreto. 1) El fuero por discapacidad en la jurisprudencia laboral: La Corte tiene establecido que la garantía del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, es una acción afirmativa del Estado para «protege[r] a las personas “en condición de discapacidad”» de «comportamientos discriminatorios [por parte del empleador]» (CSJ SL2841-2020), razón por la cual solo opera en aquellos casos en que el contrato de trabajo se extingue por razón a esa condición y no cuando media causal objetiva y justificable, según se ha explicado, entre otras, en las sentencias CSJ SL1360-2018, CSJ SL3520-2018, CSJ SL711-2021, CSL SL3144-2021.

En ese escenario, el también llamado fuero por discapacidad, es una prerrogativa que limita de manera Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 33 especial la facultad del dador del empleo de dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo, en aras de hacer efectiva «la igualdad de oportunidades de los trabajadores en estado de discapacidad relevante en la consecución, conservación y ascenso en el empleo», motivo por el cual debe ser leída y aplicada con «criterios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad», so pena de que se desnaturalice su espíritu, convirtiéndose en «fuente de discriminación o de vulneración de otros derechos fundamentales como los de libertad» (CSJ SL2841-2020).

Dicha garantía, según se explicó, entre varias, en las sentencias CSJ SL1360-2018 y CSJ SL711-2021, tiene soporte jurídico en los artículos 13, 47, 53, 54, 95 y 336 de la Constitución Política, así como en normas internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, como «la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948»; «la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (aprobado por la Ley 762 de 2002)»; el «Convenio 159 de la OIT sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas (incorporado mediante la Ley 82 de 1988)», más la «Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (aprobado por la Ley 1346 de 2009)» y en otros preceptos del orden interno, como la «Ley 1287 de 2009.

Tales normativas tradicionalmente fueron comprendidas por la Corporación como armónicas con las de naturaleza reglamentaria, sobre las cuales se había Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 34 determinado la titularidad del fuero por discapacidad, particularmente a partir de los grados de limitación previstos en el artículo 7° del Decreto 2463 de 2001, el cual, a pesar de estar derogado, fue considerado hasta la sentencia CSJ SL1152-2023 (en la que se modificó la postura de la Corporación), como un «parámetro jurisprudencial» en los casos ocurridos con posterioridad a su vigencia. En ese ámbito, se tenía adoctrinado que «no toda afectación de salud es merecedora de la protección foral», sino aquella que «es relevante» (CSJ SL2841-2020, CSJ SL711- 2021, CSJ SL5700-2021 y CSJ SL497-2021, entre otras), por lo que no resultaba suficientes la acreditación de patologías, incapacidades médicas o limitaciones temporales en el trabajador, para que se le tuviese como destinatario del fuero del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, sino que debía demostrarse, por regla general, que contaba con una limitación igual o superior al 15 % de su pérdida de la capacidad laboral, independientemente del origen que tuviese.

Así se había sido expuesto, entre otros, en los fallos CSJ SL10538-2016, CSJ SL11411-2017, CSJ SL2841-2020, CSJ SL2586-2020, CSJ SL57-2021 y CSJ SL711-2021, CSJ SL1708-2021, CSJ SL2651-2021 y CSJ SL4632-2021, en los que también se había puntualizado que para probar ese supuesto, no se requería de la aportación del carnet o certificación de la EPS, como tampoco, pese a su relevancia, del dictamen de pérdida de capacidad laboral, ya que, al no existir solemnidad legal, se aplicaba la facultad de libre Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 35 apreciación de los medios de convicción del artículo 61 del CPTSS.

Por tanto, como se puntualizó en la decisión CSJ SL572-2021, ante la ausencia de prueba técnica, aquella limitación «[podía] inferirse de su estado de salud», siempre y cuando, «[fuera] notorio, evidente y perceptible, precedido de elementos que constaten la necesidad de la protección», como en los casos en los que [ ] el trabajador viene regularmente incapacitado, se encuentra en tratamiento médico especializado, tiene restricciones o limitaciones para desempeñar su trabajo, cuenta con concepto desfavorable de rehabilitación o cualquier otra circunstancia que demuestre su grave estado de salud o la severidad de la lesión, que limita en la realización de su trabajo.

Incluso, en los proveídos CSJ SL1708-2021, CSJ SL4632-2021 y CSJ SL3144-2021, la Corte precisó que «[la] disminución significativa [podía] ser confirmada con posterioridad a la culminación del contrato de trabajo», pues en muchas ocasiones la calificación de la pérdida de capacidad laboral estaba determinada por cuestiones administrativas en las cuales no tenía injerencia el trabajador e, incluso, el empleador, cuyo trámite termina dándose con posterioridad a ese hecho.

En armonía con ello, la Corporación también había establecido que eran titulares de la garantía analizada, los trabajadores que contaran con una «discapacidad relevante», esto es, una «situación objetiva» concretada en un impedimento sustancial en el ejercicio de sus funciones (CSJ SL5700-2021) o, lo que es lo mismo, en una condición Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 36 que le implicara «prestar el servicio en condiciones distintas al resto de la sociedad» (CSJ SL2841-2021), así como aquellos que se encontraran en condición de «debilidad manifiesta» por hallarse inmersos en un «proceso de recuperación de su estado de salud, como consecuencia de un accidente de trabajo» (CSJ SL1708-2021 y CSJ SL3144-2021), hipótesis respecto de las cuales se aplicaban las reglas probatorias a las que se hizo referencia. Dicha postura jurisprudencial fue reevaluada recientemente por la Corporación, a partir de la sentencia CSJ SL1152-2023, reiterada en las CSJ SL1154-2023, CSJ SL1181-2023, CSJ SL1184-2023, CSJ SL1259-2023, CSJ SL1268-2023, CSJ SL1491-2023, CSJ SL1503-2023, CSJSL1504-2023, CSJ SL1508-2023, CSJ SL1817-2023 y CSJSL1818-2023, en la que, partiendo de la naturaleza evolutiva del concepto de discapacidad y su desarrollo en varios instrumentos jurídicos internacionales de derechos humanos, incorporados al orden interno, acogió el modelo social de ese colectivo de personas para la determinación y análisis de los titulares de la garantía del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, siempre que el despido se haya producido con posterioridad a la vigencia de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (10 de junio de 2010), como más adelante se explicará. 2) El modelo social y de derechos humanos de la discapacidad, incorporado, entre otros, en la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad.

Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 37 La discapacidad, como lo prevé el literal e) del preámbulo de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad del 13 de diciembre de 2006, ratificada en la Ley 1346 de 2009, es un concepto que evoluciona y, por tanto, su comprensión como categoría jurídica no puede ser aislada del contexto histórico, sociocultural y normativo en que se desarrolla, el cual se ve reflejado en los diferentes modelos de intervención que han imperado.

Por ende, para efectos de claridad de la decisión, resulta importante analizar, por lo menos conceptualmente, aquellos sobre los cuales se expidieron las normas de protección a la población en condición de discapacidad que tienen incidencia en el fuero sobre el que se discierne. Tales modelos son: i) El médico rehabilitador, propio de instrumentos internacionales como el «Programa Internacional de Rehabilitación de Minusválidos Físicos de 1955»; la «Declaración de los Derechos del Retrasado Mental de la Asamblea General de las Naciones Unidas, adoptada mediante la Resolución 2856 de 1971»; la «Declaración de los Derechos de los Impedidos, adoptada a través de la Resolución 3447 de 1975»; la «Clasificación Internacional de Deficiencias, Discapacidades y Minusvalías de la OMS en 1980»; el «Programa de Acción Mundial para los Impedidos»; el «Convenio 159 de la OIT, sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas»; los «Principios para la protección de los enfermos mentales y el mejoramiento de la Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 38 atención de la salud mental adoptados por las Naciones Unidas en 1991»; la «Resolución 48/96 de 1993»3. ii) El modelo social y de derechos humanos4, presente en la legislación internacional en «la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad del 7 de junio de 1999» - CIADDIS5 y la «Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad del 13 de diciembre de 2006» - CDPD, traídas a nivel interno en las Leyes 762 de 2002 y 1346 de 2009 (aprobatoria de la citada Convención), los cuales han sido desarrolladas, entre otras, en la Ley 1618 de 2013 «por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad»; la Ley 1996 de 2019, en virtud 3 Las normas internacionales referidas, integran el modelo social bajo el nuevo parámetro conceptual de la discapacidad. 4 Se aclara que, a pesar de que a nivel académico y doctrinario impera una clasificación más amplia de los modelos de intervención a la discapacidad, dada, por ejemplo, por: el modelo social británico, minoritario, biopsicosocial o CIF, escandinavo o relacional, cultural y de diversidad funcional, las Cortes Internacionales de Derechos Humanos y otros organismos internacionales en la materia, se refieren de manera preponderante a los que son objeto de análisis en esta providencia, con la precisión de que la Corte Interamericana habla indistintamente del modelo social y el de derechos humanos, pese a sus diferencias doctrinarias. 5 Aunque en la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad - CIADDIS, no resultan tan diáfano los elementos que dan lugar a la discapacidad en el modelo social (lo que tiene explicación en la fecha en la que se profirió), para efectos del fallo, al margen de las discusiones doctrinarias y académicas, se asocia al citado, entre otras razones, por así ser admitido en Tribunales Internacionales de Derechos Humanos, como la CIDH en los casos Furlan y Familiares vs. Argentina;

Gonzales Lluy y otros vs. Ecuador; Guevara Díaz vs Costa Rica. Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 39 de la cual se reconoce la capacidad jurídica en igualdad de condiciones de todas las personas con discapacidad y en los Decretos 2011 de 2017, Decreto 2177 de 2017 y Decreto 392 de 2018, que reglamentan los procesos de inclusión laboral de este grupo poblacional y se configuran en «el estándar global más reciente y garantista de los derechos de las personas en condición de discapacidad», según lo indicó la Corte Constitucional en la decisión CC C066-2013 y esta Corporación en el fallo CSJ SL1152-2023.

El primero, es un modelo con enfoque individualista «basado en la perspectiva médica», que asocia la discapacidad a una condición de deficiencia biológica y mental en la persona, a la que distingue de los demás por sus condiciones o características particulares a nivel físico, mental, intelectual o sensorial, en relación con la norma que estadísticamente impera en la sociedad.

En él, la intervención estatal está dada de manera preponderante por garantías asistencialistas encaminadas a la rehabilitación y, por tanto, en principio, brinda una protección paternalista que queda reducida a criterios médico – científicos, ligados a la disminución de la deficiencia para lograr la integración del sujeto de acuerdo con los parámetros generales de la población. El segundo, concibe la discapacidad a partir de la interacción entre la condición individual de la persona y las barreras del entorno, que le impiden «su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 40 demás»6.

Es decir, en este modelo la discapacidad no se origina única y exclusivamente en la «deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales de mediano o largo plazo» (particularidad del sujeto calificable médicamente y, las cuales, en el mejor escenario, solo son funcionalidades diversas), sino precisamente en su efecto negativo dentro un contexto determinado, que se traduce en barreras para la materialización de los derechos humanos de quien las presenta.

De ahí que la doctrina ha señalado que, en el modelo social de la discapacidad, este no tiene su fuente en el sujeto y su diversidad, sino en la sociedad que no permite su integración plena y efectiva con criterios de igualdad real. Por tanto, bajo este enfoque, que es el que impera y está vigente en las normas de derechos humanos asociadas a la capacidad diversa, la discapacidad está determinada por dos supuestos de hecho: El primero: la funcionalidad diversa, es decir, la condición individual de la persona que puede estar determinada por «deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo», las cuales, conforme a la Clasificación Internacional del Funcionamiento de la 6 Literal e) del preámbulo y artículo 1° de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD).

Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 41 Discapacidad y de la Salud (CID) de la OMS7, están asociadas a «problemas en las funciones o estructurales corporales […]», es decir, «en las funciones biológicas de los sistemas corporales, incluyendo el psicológico» y en las «estructuras corporales como las partes anatómicas del cuerpo y sus componentes»; así como a limitaciones y restricciones: las primeras ligadas a la realización de una tarea o acción y las segundas a «problemas que un individuo puede experimentar al involucrarse en situaciones vitales».

Y, el segundo: su interacción - interrelación con las barreras, esto es, «cualquier tipo de obstáculo que impida el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con algún tipo de discapacidad [entiéndase capacidad funcional diversa]» (artículo 2°, n.° 5 de la Ley 1618 de 2013) o, lo que es lo mismo, factores externos - ambientales, que condicionan o restringen su participación plena y que pueden ser actitudinales, físicas y comunicacionales.

En ese entorno, la discapacidad como categoría jurídica de protección nacional e internacional en el marco de las normas de derechos humanos atrás referidas, no puede ser técnica ni conceptualmente asimilada o equiparada a acepciones como deficiencia, limitación o restricción (los cuales son un elemento en su configuración), como tampoco a enfermedad, incapacidad médica, estado de vulnerabilidad (debilidad manifiesta en el orden interno – artículo 13 de la CP), no empece a que, de facto, en algunos escenarios puede 7 gob.mx/cms/uploads/attachment/file/2230/CIF_OMS.pdf Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 42 converger y/o ser concurrentes.

Lo anterior ha sido admitido, incluso, por tribunales internacionales de derechos humanos, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, quien con los casos Ximenes López vs Brasil» (4 de julio de 2006), «Furlan y Familiares vs. Argentina» (31 de agosto de 2012), «Lluy y otros vs Ecuador» (1° de septiembre de 2015) y «Guevara Díaz vs Costa Rica» (22 de junio de 2022), analizó algunos de estos elementos, de cuyas decisiones se puede inferir lo siguiente: i) Que a pesar de su asociación, en la práctica, la «situación de vulnerabilidad»4 (entiéndase también debilidad manifiesta –artículo 13 de la CP) y la discapacidad, no son sinónimos, pues la primera es una posición determinada por «particulares condiciones de protección», entre ellas derivadas de la pobreza, la exclusión social o, incluso, la discapacidad, bien sea por factores de discriminación o segregación, que puede verse «aumentada» por el desequilibrio de poder que existe entre los sujetos que intervienen en la relación jurídica; mientras que la segunda (que podría dar lugar a la primera), es el resultado de la interacción entre las deficiencias a largo plazo (es decir, las características funcionales o de estructura corporal de la persona8) y las barreras en su entorno. 8 Por ejemplo, ligadas a cualquier anomalía, defectos o desviación de una estructura anatómica (perdida de un miembro) o funcional (como la pérdida de visión, de movimiento de un órgano, etc.) o una expresión materialmente evaluable de una enfermedad, conforme se explica en la CID de la OMS.

Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 43 En efecto, en los últimos tres casos, la CIDH expuso que la discapacidad «no se define exclusivamente por la presencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, sino que se interrelaciona con las barreras o limitaciones que socialmente existen para que las personas puedan ejercer sus derechos de manera efectiva»9.

Incluso, en el litigio «Lluy y otros vs. Ecuador» diferencia esa categoría jurídica de la enfermedad, no empece denotar que algunas condiciones patológicas pueden «ser generadora[s] de discapacidad por las barreras actitudinales y sociales»10. ii) En el caso Guevara Díaz vs Costa Rica (en el que no existía discusión sobre la condición y la discapacidad del primero y, por tanto, no desarrolla de manera puntual la identificación de sus componentes, no obstante reiterar la inclusión del modelo social y de derechos humanos en la CIDPD y CDPC), interpretó que las normas del derecho de igualdad y no discriminación en el campo laboral exigían la adopción por parte de los empleadores de ajustes 9 Definición que es igual en los casos de Furlan y Familiares vs. Argentina;

González Lluy y otros vs. Ecuador y Guevara Díaz vs Costa Rica. En el primero, hace referencia nuevamente al concepto de vulnerabilidad y, como en el anterior, brinda elementos de diferenciación conceptual pese a la concurrencia de ambas categorías en el asunto decidido, además de le impone al Estado una reparación que se ajuste al modelo social de discapacidad; en el segundo, desarrolla la discapacidad bajo ese esquema, pero en el marco de una condición de enfermedad (VIH) y, en el tercero, reitera la postura en relación con la definición e implementación del modelo social por parte de la CDPC, pero sin desarrollarla, por no estar en discusión dicha calidad por parte de la víctima. 10 Caso Gonzales Lluy y otros vs. Ecuador, sentencia del 1 de septiembre de 2015.

Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 44 razonables, así como la verificación de causas objetivas, suficientemente justificadas de los tratos diferenciales, pues sería trasgresor de ese derecho humano, aquellas que «no tiene[n] una justificación objetiva y razonable, es decir, cuando no persigue un fin legítimo y no existe una relación razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin perseguido».

En relación con lo anterior, también se encuentran pronunciamientos de otras Cortes Internacionales como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en las sentencias: i) del 11 de abril de 2013, caso Ring & Skouboe Werge11; ii) del 15 de julio de 2021, caso «XX contra Tartu Vangla»12 y, iii) 10 de febrero de 2022, caso «XXXX y HR Rail SA»13, en los que desarrollan el concepto de discapacidad a partir de un marco de interrelación entre las condiciones de deficiencia y las barreras del entorno que impiden el ejercicio y goce de derechos laborales.

En ese estado de cosas, la asimilación conceptual de la discapacidad a los supuestos atrás mencionados y, particularmente a condiciones de deficiencias o enfermedad, 11 curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9B047F34 6C83000BAD0A6351AA97D626?text=&docid=136161&pageIndex=0& doclang=es&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=2205000 o https://eur-lex.europa.eu/legal- content/es/ALL/?uri=CELEX%3A62011CJ0335 12 diarioconstitucional.cl/wp-content/uploads/2021/07/15-07-TJUE- discapacidad.pdf 13eur-lex.europa.eu/legal- content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A62020CJ0485 curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9B047F346C83000BAD0A6351AA97D626?text=&docid=136161&pageIndex=0&doclang=es&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=2205000 curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9B047F346C83000BAD0A6351AA97D626?text=&docid=136161&pageIndex=0&doclang=es&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=2205000 curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9B047F346C83000BAD0A6351AA97D626?text=&docid=136161&pageIndex=0&doclang=es&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=2205000 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/es/ALL/?uri=CELEX%3A62011CJ0335 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/es/ALL/?uri=CELEX%3A62011CJ0335 https://www.diarioconstitucional.cl/wp-content/uploads/2021/07/15-07-TJUE-discapacidad.pdf https://www.diarioconstitucional.cl/wp-content/uploads/2021/07/15-07-TJUE-discapacidad.pdf https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A62020CJ0485 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A62020CJ0485 Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 45 afectan el derecho a la igualdad y no discriminación de este colectivo, a partir del modelo de no subordinación de grupos – igualdad inclusiva14, que es el aplicable al caso, el cual implica trae consigo la obligación de los Estados de realizar acciones afirmativas o dar un trato diferencial preferente para colectivos que, bajo la teoría de clasificación de grupos, se encuentren en situación de desventaja estructural, con el objetivo de materializar de facto o de manera empírica (efecto), no simplemente nominativa, la igualad real de oportunidad.

En efecto, ese equipamiento conceptual y de protección, como en el presente caso lo reclama la censura, se traduce, en algunos eventos, en situaciones de discriminación, de abuso del derecho e, incluso, de mayores barreras en garantías de acceso e inclusión de la población con funcionalidades diversas, pues, como se indicó en la «Observación General n.° 6 (2018) sobre la igualdad y la no discriminación del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de la ONU», la aplicación del enfoque de la discapacidad basados en perspectivas médicas o individualistas, impiden materializar el principio de igualdad de esta colectividad.

Lo anterior, toda vez que, en ellos, las personas con capacidad diversa, quedan reducidas a sus deficiencias, mientras que «el modelo de discapacidad basado en los 14 También llamada igualdad sustantiva. OIT guía «Fomentando la diversidad y la inclusión mediante ajustes en el lugar de trabajo» 2017, ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/--- declaration/documents/publication/wcms_560782.pdf https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---declaration/documents/publication/wcms_560782.pdf https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---declaration/documents/publication/wcms_560782.pdf Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 46 derechos humanos reconoce que [esa condición] es una construcción social y las deficiencias no deben considerarse un motivo legítimo para denegar o restringir los derechos humanos», por lo que parte de la base de que «la discapacidad es uno de los diversos estratos de identidad.

Por tanto, las leyes y políticas de discapacidad deben tener en cuenta la diversidad de la persona con discapacidad». De donde, la simple calificación técnica o diagnostica de una deficiencia o, como en el caso, una patología, como determinante de la condición de discapacidad, podría ser generadora de estereotipos y barreras, en tanto define la participación de la persona en los diferentes contextos sociales, entre ellos, el laboral, desde su limitación individual, al margen de si tiene o no impacto el ambiente y actividad ocupacional, concretándose o no en barreras que podrían a conducir a conductas discriminatorias.

Así mismo, la citada asimilación, incluso la vinculada a «situaciones de vulnerabilidad», podría conducir, en contra de la finalidad de las normas de protección al acceso y permanencia al empleo, entre ellas, en el ámbito interno, el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, a extender esa garantía foral a quienes en estricto sentido no presentan una condición de discapacidad por ausencia de «barreras» en el empleo, lo que, se insiste, podría traer de suyo casos de abusos de derecho, desconfianza y desincentivos a los empleadores (que además, cuentan con prorrogativas constitucionales como la libertad de empresa), así como a la desnaturalización de las acciones afirmativas que el Estado Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 47 debe implementar como obligación de protección y garantía al colectivo que sí está inmerso en aquella categoría jurídica.

Nótese que el derecho a la igualdad y la no discriminación incorporados en diferentes instrumentos internacionales de derechos humanos, no solo está ligada a la razonabilidad o no arbitrariedad del tratamiento diferencial, sino precisamente a la materialización de ese principio, a través de acciones preferentes que tengan un efecto positivo en la reivindicación de derechos de grupos con desventajas puntuales, que requieren una identificación precisa, sujeta a particularidades comunes y empíricas – constatables, no extensivas a cualquier persona o categoría de afectación, a fin de dar enfoque a las políticas de protección. En otras palabras, el derecho de no discriminación del artículo 5° de la CDPD dentro del modelo de «igualdad inclusiva» al que se refiere aquella norma internacional y, a modo de doctrina internacional, la observación antes mencionada, también implica otorgar tratamiento igualitario cuando no existen circunstancias que den lugar a la adopción de ajustes razonables o medidas de igualdad sustantiva por reales desventajas en relación con pares en un contexto determinado, por ejemplo, el laboral, pues esa es una forma de garantizar los principios de «participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad» y el «respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas» (literales c) y d) del artículo 3° de la CDPD).

Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 48 Con ello, además, i) La «dimensión de reconocimiento para combatir el estigma, los estereotipos, los perjuicios […] y para reconocer la dignidad de los seres humanos y su interseccionalidad». ii) La «dimensión participativa para reafirmar el carácter social de las personas como miembros de grupos sociales y el reconocimiento pleno de la humanidad mediante la inclusión en la sociedad».

Lo planteado, porque la garantía de no discriminación del precepto referido incluye la de «igualdad de condiciones a los demás», que […] Por una parte, significa que no se otorgará a las personas con discapacidad ni más ni menos derechos o prestaciones que a la población en general. Por otra, exige que los Estados parte adopten medidas específicas concretas para lograr la igualdad de hecho de las personas con discapacidad a fin de que puedan disfrutar realmente de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales […].15 En síntesis, en la composición normativa descrita, resulta importante considerar la funcionalidad divergente (tradicionalmente discapacidad con enfoque individual – desde las deficiencias), como una condición humana diversa que integra la sociedad y cuyo colectivo tiene pleno reconocimiento de los derechos humanos, pero que cuando se interrelaciona con barreras sociales que limitan o 15 documents-dds ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G18/119/08/PDF/G1811908.pdf?Ope nElement Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 49 restringen tales prerrogativas, dan lugar a la «discapacidad» como categoría jurídica de protección especial, que exige al Estado acciones afirmativas de abstención, protección y garantía para materializar, entre otros, los derechos de igualdad y no discriminación. Por ende, se itera, es la relación entre las barreras contextuales sociales y la condición individual de la persona (deficiencias a mediano y largo plazo), la que da lugar a la aplicación de prerrogativas especiales para este grupo poblacional, pues la permanencia de un modelo que ampare ese tratamiento dispar en el último componente, implicaría el mantenimiento de estereotipos, estigmas y prejuicios que hacen imposible la materialización de las garantías de igualdad y no discriminación y mantendrían una condición de protección desde el Estado asistencial y no Social y Democrático de Derecho como lo prevé el artículo 1° de la CP. iii) El fuero por discapacidad y su lectura armónica con el marco normativo constitucional e internacional.

Como atrás se indicó, a partir de la sentencia CSJ SL1152-2023, reiterada en las CSJ SL1154-2023, CSJ SL1181-2023, CSJ SL1184-2023, CSJ SL1259-2023, CSJ SL1268-2023, CSJ SL1491-2023, CSJ SL1503-2023, CSJSL1504-2023, CSJ SL1508-2023, CSJ SL1817-2023 y CSJSL1818-2023, la Corte recogió algunas de las reglas sobre el fuero por discapacidad, particularmente las atinentes a sus titulares o destinatarios, porque, a pesar de que la Ley 361 de 1997 fue expedida en vigencia del modelo Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 50 médico rehabilitador, su lectura no puede hacerse de forma aislada del actual marco normativo legal, constitucional e internacional de protección a las personas con capacidad diversa y, por tanto, al modelo social y de derechos humanos que hoy impera, implementado por CIADDIS y CDPD e incorporados al orden interno en las Leyes 762 de 2002 y 1346 de 2009 (los cuales hacen parte del bloque de constitucionalidad – artículo 53 y 93 de la CP), desarrollado, entre otras, en la Ley 1618 de 2013, que por su categoría de ley estatutaria tiene mayor jerarquía dentro de la estructura legislativa del Estado.

Así, en tales decisiones, la Sala estableció las reglas que regirían la lectura sistemática y contextual del fuero de discapacidad, dando cumplimiento, como poder constituido de la República, a las obligaciones de protección y garantía de los derechos humanos de las personas en condición de discapacidad por parte del Estado Colombiano, particularmente las previstas en los literales d) y e) del artículo 4° de la CDPD.

Con ello también armonizó la aplicación e interpretación de la ley con la lectura realizada por las cortes internacionales de justicia y otros estamentos especializados, como el Comité sobre Derechos de las Personas con Discapacidad, cuya creación fue prevista en el artículo 34 de la CDPC. Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 51 En ese sentido, a partir del literal e) del preámbulo, el artículo 1° de la CPDC y el numeral 1° del artículo 2° de la Ley 1618 de 2013, la Sala determinó: i) Que […] la identificación de la discapacidad a partir de los porcentajes previstos en el artículo 7. º del Decreto 2463 de 2001 es compatible para todos aquellos casos ocurridos antes de la entrada en vigor de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, el 10 de junio de 2011 y, de la ley estatutaria 1618 de 2013. ii) Que el concepto de discapacidad previsto en tales preceptos, «es vinculante no solo para el entendimiento del [mismo], sino de la protección de estabilidad contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997».

Por tanto, es parámetro hermenéutico sobre «los derechos humanos de las personas con discapacidad contenidos en la Constitución, especialmente, en lo que concierne a las medidas de integración social en igualdad de oportunidades de las demás personas». A partir de lo último, sustantivamente señaló que la garantía del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, está determinada por los dos factores objetivos que componen la discapacidad en los términos del literal e) del preámbulo y el artículo 1° de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD).

Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 52 De ahí que son titulares de esta prerrogativa foral, los trabajadores que demuestren de manera concurrente los siguientes elementos: […] a) La existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a mediano y largo plazo. Entiéndase por deficiencia, conforme a la CIF, «los problemas en las funciones o estructurales corporales tales como una desviación significativa o una pérdida»; b) La existencia de una barrera16 para el trabajador de tipo actitudinal, social, cultural o económico, entre otras, que, al interactuar con el entorno laboral, le impiden ejercer efectivamente su labor en condiciones de igualdad con los demás;

O, como se explicó en la sentencia CSJ SL1508-2023, aquellos que acrediten «[…] el factor humano que es la existencia de una deficiencia o discapacidad de mediano o largo plazo; el factor contextual, que es el entorno laboral y actitudinal y la interacción de ambos […]», lo cual se traduce procesalmente en una carga probatoria para el trabajador, atinente a: i) SU TITULARIDAD DE LA GARANTÍA FORAL – condición de discapacidad, a través de la acreditación de: a) «La existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, una limitación o discapacidad de mediano o largo plazo17 -factor humano»; 16 Las cuales, según se indicó en la mencionada línea jurisprudencial, en relación con el artículo 2.5 de la Ley 1618 de 2013, se refiere a son «cualquier tipo de obstáculo que impida el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con algún tipo de discapacidad» y que, a modo enunciativo, podría ser de carácter actitudinal, comunicativo, o físico. 17 La sentencia CSJ SL1184-2023 analizó con precisión la exigencia de mediano o largo plazo, enfatizando en que: «la situación de discapacidad de una persona requiere un ejercicio probatorio que permita al juez determinar no solo su existencia, sino que esta se caracterice por ser de mediano o largo plazo, siendo necesario, además, la prueba de las barreras en la prestación del servicio» Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 53 b) El análisis del cargo, sus funciones, requerimientos, exigencias, el entorno laboral y actitudinal específico -factor contextual-; y c) La contrastación e interacción entre estos dos factores - interacción de la deficiencia o limitación con el entorno laboral-.

En relación con la última, cumple puntualizar que en las sentencias CSJ SL1504-2023 y CSJ SL1152-2023, la Sala enfatizó en que la demostración del elemento de interacción o convergencia, implica la acreditación de un impedimento para ejercer efectivamente la labor o para «desarroll[ar] […] sus roles ocupacionales o [que] represente una desventaja en el medio en el que prestaba sus servicios», lo que significa, como se precisó en la CSJ SL1268-2023, que debe aportar elementos de prueba que hagan posible «[…] identificar los factores externos e internos que obstaculizan y restringen la prestación del servicio en las mismas condiciones laborales que los demás trabajadores […]».

Lo anterior, porque […] la asistencia a múltiples citas con profesionales de la salud; las recomendaciones preventivas o de gestión de riesgos laborales normales, cotidianas o comunes; así como la mención de que una contingencia es de origen laboral no pueden ser asumidas, como acaeció en la primera instancia, como signos irrefutables de discapacidad --sin serlo--, o como signos determinantes de discriminación del trabajador --sin serlo--, o como propulsores de protecciones excepcionalísimas a un sinnúmero de situaciones más generales, con las consecuentes cargas jurídicas y económicas.

Lo último, con la precisión de que en relación con ello existe libertad probatoria y, aunque en principio es carga del trabajador, el juez de lo social puede decretar pruebas de Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 54 oficio cuando las requiera para el esclarecimiento de los hechos. ii) EL CONOCIMIENTO DEL EMPLEADOR de la discapacidad al momento del despido, lo que también podrá demostrar a través de cualquier medio probatorio, «a menos que sean notorios para el caso»18, ante lo cual debe recordarse que, como se puntualizó en la decisión CSJ SL1184-2023, «cuando se trata de un hecho notorio relativo a una situación de discapacidad, al menos deben existir situaciones evidentes e irrefutables de la misma, en relación con su deficiencia y las barreras en su entorno laboral» (negritaa de la Sala).

Así las cosas, demostrada la convergencia de estos elementos – la discapacidad y el conocimiento del empleador19, nacen en el ámbito del trabajo dos efectos jurídicos concurrentes relacionados con: i) obligaciones a su cargo y, ii) restricciones a sus facultades y/o libertades. Las primeras conciernen con las cargas derivadas de los ajustes razonables (artículo 27 de la CPDC), los cuales se constituyen en un elemento determinante para eliminar o 18 En la decisión CSJ SL1184-2023, la Corte denotó que «no es suficiente acreditar la simple deficiencia o las barreras, sino que estas deben ser conocidas por el empleador con el fin de tener certeza de la situación de discapacidad». 19 En el fallo CSJ SL1259-2023, la Sala enfatizó que era necesario determinar si «el empleador conocía plenamente el estado de salud del trabajador, con todas sus implicaciones, y que, por lo mismo, hubiera estado en la obligación de realizar algún ajuste razonable, adaptar el puesto de trabajo o adoptar algún otro remedio para lograr la permanencia del trabajador […]».

Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 55 mitigar cualquier tipo de discriminación (artículo 2°, ibidem), que son imperativas en el marco de la garantía de dignidad humana, dignidad en el empleo y no discriminación, prevista, entre otros, los artículos 13, 25, 53 y 93 de la CP y 4°, literal e) de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en armonía con el 9°, 13, 18, 57, n.° 1°, 2°, 5° y 59 n.° 9° del CST, así como en los principios de solidaridad (artículo 95, Superior) y función social de la empresa (artículo 333, ib).

Las segundas, aluden a la limitación a la facultad patronal de dar por terminado el contrato de trabajo unilateralmente sin justa causa o sin causa, sin previa autorización del Ministerio del Trabajo - inspector del trabajo. Esta última, también dentro de la garantía libertad de empresa del artículo 333 de la CP, en armonía con los valores y principios del Estado Social de Derecho, como el orden económico y social justo (preámbulo, artículo 2° de la CP y 1° del CST), los deberes de respeto y garantía de los derechos en el ámbito del empleo (artículo 53 y 93 de la CP, 1°, 8°, 9°, 10° y 11 del CST), el principio de solidaridad del artículo 95 superior y la finalidad del estatuto del trabajo, que no es otro que «lograr la justicia en las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social» (artículo 1° y 18 del CST). 3.1 De los ajustes razonables: Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 56 Éstos, como se indicó en el fallo CSJ SL1268-2023, «sólo pueden evaluarse […] después de haberse establecido que la persona presenta deficiencias, enfrenta barreras actitudinales y/o del entorno, y que ello le genera efectivamente un tratamiento desigual», es decir, que es titular de la garantía foral por contar con una condición de discapacidad, pues, como también se puntualizó en la decisión CSJ SL1152-2023, la condición de enfermedad (extiéndase también deficiencia), no justifica por sí sola su adopción, ya que existen casos en los cuales aquella condición resulta irrelevante dentro del contexto que es objeto de protección, en el caso, en el laboral.

En ese sentido, debe entenderse que los ajustes necesarios «son la consecuencia y no el elemento constitutivo del concepto de discapacidad», como lo explicó el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia del 11 de abril de 201320, en el caso Ring & Skouboe Werge, reiterado en posteriores21; regla que no solo se ajusta a lo atrás explicado, 20 curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9B047F34 6C83000BAD0A6351AA97D626?text=&docid=136161&pageIndex=0& doclang=es&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=2205000 21 Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 15 de julio de 2021, caso «XX contra Tartu Vangla». www.diarioconstitucional.cl/wp-content/uploads/2021/07/15-07- TJUE-discapacidad.pdf 21 Sentencia Tribunal De Justicia de la Unión Europea del 10 de febrero de 2022, caso «XXXX y HR Rail SA». https://eur-lex.europa.eu/legal- content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A62020CJ0485 https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9B047F346C83000BAD0A6351AA97D626?text=&docid=136161&pageIndex=0&doclang=es&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=2205000 https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9B047F346C83000BAD0A6351AA97D626?text=&docid=136161&pageIndex=0&doclang=es&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=2205000 https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9B047F346C83000BAD0A6351AA97D626?text=&docid=136161&pageIndex=0&doclang=es&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=2205000 https://www.diarioconstitucional.cl/wp-content/uploads/2021/07/15-07-TJUE-discapacidad.pdf https://www.diarioconstitucional.cl/wp-content/uploads/2021/07/15-07-TJUE-discapacidad.pdf https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A62020CJ0485 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A62020CJ0485 Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 57 sino que ha sido objeto de aplicación por esta Corporación, por ejemplo, en la decisión CSJ SL1824-2023.

Así mismo, según se colige de las providencias CSJ SL1259-2023 y CSJ SL1268-2023, esos ajustes requieren de la comprobación del conocimiento del empleador del impacto en el trabajo de la condición de salud de su trabajador, a fin de que pueda inferirse el correlativo «deber […] [de] identificación y materialización»22 de los mismos, para remover las barreras que obstaculizaban el goce de los derechos del trabajador.

Es decir, en el análisis de los ajustes razonables, es imperativa la existencia de evidencia de que el dador del empleo supo las implicaciones laborales del estado de discapacidad de su subordinado (deficiencia de mediano y largo plazo que constituyen barreras al ejercicio de sus derechos) y de suyo, de su «obligación de realizar algún ajuste razonable, adaptar el puesto de trabajo o adoptar alguno otro remedio para lograr la permanencia del trabajador […]» (CSJ SL1268-2023).

Para tal efecto, a modo simplemente enunciativo, resultan importantes elementos probatorios como: «recomendaciones de reubicación o de cambio de puesto de trabajo» (CSJ SL1259-2023; «concepto de […] rehabilitación, restricciones, limitaciones o recomendaciones dirigidas al empleador» (CSJ SL1152-2023), siempre que las mismas 22 CSL SL1152-2023 Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 58 están vinculadas a las actividades laborales del trabajador, como se explicó en la providencia CSJ SL1504-2023.

Por lo anterior, para el efecto no resulten suficientes «la asistencia a múltiples citas con profesionales de la salud; las recomendaciones preventivas o de gestión de riesgos laborales normales, cotidianas o comunes» (CSJ SL1268-2023), las incapacidades ocasionales23 (CSJ SL1184-2023). Además, para la evaluación de esa obligación afirmativa, en las providencias CSJ SL1152-2023, CSJ SL1154-2023, CSJ SL1181-2023, CSJ SL1184-2023, CSJ SL1259-2023, CSJ SL1268-2023, CSJ SL1491-2023, CSJ SL1503-2023, CSJSL1504-2023, CSJ SL1508-2023, CSJ SL1817-2023 y CSJSL1818-2023, la Sala puntualizó que debe tenerse en cuenta: i) Que los ajustes razonables «[…] deben fundarse en criterios objetivos» que no supongan «una carga desproporcionada o indebida para el empleador», aclarando que: […] La determinación de la razonabilidad o proporcionalidad de los ajustes requeridos podrían variar, según cada situación, lo que implica para los [dadores del empleo] hacer un esfuerzo razonable para identificar y proporcionar aquellos que sean imprescindibles para las personas con discapacidad.

Y en caso de no poder hacerlos debe comunicarle tal situación al trabajador. 23 Por cuanto solo «demuestran la imposibilidad de la prestación del servicio por un determinado tiempo». Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 59 ii) Así mismo, en la sentencia CSJ SL1268-2023, se enfatizó en que «el concepto de razonabilidad […] conlleva a la necesidad de analizar su aplicación inmediata o progresiva en cada caso concreto, en el lugar de trabajo», lo que a su vez supone la adopción de medidas puntuales, según los requerimientos particulares del trabajador.

Estas, a modo ejemplificativo, pueden ser: i) reinstalación del cargo acorde con la discapacidad (CSJ SL1817-2023) o, como se colige del derecho comparado, en el marco de la interpretación de, entre otros, la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, ii) la «reducción de su tiempo de trabajo»; iii) el suministro de dispositivos o insumos necesarios para ejecutar su labor, incluso, por ejemplo, tratándose de discapacidad auditiva «aparatos auditivos o dispensarle de la obligación de realizar tareas que necesiten cumplir los umbrales mínimos de percepción auditiva exigidos o incluso destinarlo a un puesto que no requiera cumplir esos umbrales»24; iv) la modificación del cargo o puesto de trabajo en aquellos casos en los cuales el trabajador se califica como «no apto para el desempeño de las funciones para las que había sido contratado», siempre que exista la vacante para mantener el vínculo, entre otros. 3.2 De la restricción a sus facultades y/o libertades. 24 Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 10 de febrero de 2022, caso «XX contra Tartu Vangla». diarioconstitucional.cl/wp-content/uploads/2021/07/15-07-TJUE- discapacidad.pdf https://www.diarioconstitucional.cl/wp-content/uploads/2021/07/15-07-TJUE-discapacidad.pdf https://www.diarioconstitucional.cl/wp-content/uploads/2021/07/15-07-TJUE-discapacidad.pdf Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 60 Como atrás se indicó, demostrado por parte del trabajador: i) la titularidad de la garantía foral, esto es, la discapacidad a partir de los elementos atrás mencionados y, ii) el conocimiento del empleador, nace a favor de éste una presunción de despido discriminatorio25.

Por tanto, corresponde a este probar que «[…] realizó los ajustes razonables y, en caso de no poder hacerlos, demostrar que eran una carga desproporcionada o irrazonable y que se le comunicó al trabajador» y, además, que «cumplió una causal objetiva, justa causa, mutuo acuerdo o renuncia libre y voluntaria del trabajador» para dar por terminado el contrato de laboral.

Porque como se explicó en las decisiones CSJ SL1152- 2023, reiterada en las CSJ SL1154-2023, CSJ SL1181-2023, CSJ SL1184-2023, CSJ SL1259-2023, CSJ SL1268-2023, CSJ SL1491-2023, CSJ SL1503-2023, CSJSL1504-2023, CSJ SL1508-2023, CSJ SL1817-2023 y CSJSL1818-2023, el empleador […] puede terminar el vínculo contractual si se cumple una causal objetiva o justa causa y teniendo en cuenta que a la luz de la Convención sobre derechos de las personas con discapacidad también debe demostrar la realización de los ajustes razonables, o que no los hizo por ser desproporcionados o irrazonables. 25 Regla pacifica desde la sentencia CSJ SL1360-2018, reiterada entre otras en las CSJ SL711-2021, CSJ SL572-2021, CSJ SL1152-2023, reiterada en las CSJ SL1154-2023, CSJ SL1181-2023, CSJ SL1184- 2023, CSJ SL1259-2023, CSJ SL1268-2023, CSJ SL1491-2023, CSJ SL1503-2023, CSJSL1504-2023, CSJ SL1508-2023, CSJ SL1817- 2023 y CSJSL1818-2023.

Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 61 En relación con la «causal objetiva», debe recordarse que la Corporación ha señalado que esta puede estar determinada, entre otros factores, por: i) Una justa causa de despido (CSJ SL679-2021), toda vez que la discapacidad no configura un derecho a permanecer a perpetuidad en el empleo, sino seguir en él hasta tanto exista una objetiva que conduzca a su retiro (CSJ SL17945-2017, CSJ SL1360-2018, CSJ SL497-2021), hipótesis que incluye aquellos casos en los que, una vez adoptados los ajustes razonables, existe una renuencia del trabajador a concurrir a su labor (CSJ SL1817-2023). ii) Voluntad de las partes, esto es, cuando el contrato termina por mutuo acuerdo (CSJ SL3144-2021) o cuando corresponde a una decisión libre y voluntaria del servidor (CSJ SL1152-2023). iii) Extinción del objeto que dio origen al vínculo, como ocurre, por ejemplo, en los contratos de obra o labor determinada (CSJ SL1360-2018, CSJ SL497-2021 y CSJ SL1708-2021), con la precisión de que tratándose del contrato a término fijo, la simple expiración del plazo pactado no puede calificarse como «causal objetiva», porque debe demostrarse que «se extinguieron o agotaron las actividades contratadas a término definido y que la determinación de no renovar el contrato de trabajo fue objetiva y sustentada» (CSJ SL2586-2020).

Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 62 Lo previo, en razón a que la «causa objetiva» no es sinónimo de la legal, pues en la primera media un «principio de razón» de esa naturaleza, es decir, una circunstancia que deviene de un hecho jurídico y no de un elemento subjetivo – volitivo de las partes; mientras que la segunda, es una materialización del principio de libre configuración del legislador, que establece que ciertos acontecimientos objetivos o subjetivos, deben entenderse como constitutivos de la extinción del vínculo contractual (CSJ SL2586-2020). iv) El reconocimiento de la pensión de vejez ( CSJ SL1181-2023) o invalidez (CSJ SL1139-2023 y CSJ SL1667- 2023), con la debida inclusión en nómina.

Lo recién con la precisión de que, a pesar de las diferencias que frente al fuero por discapacidad tiene la jurisprudencia laboral y constitucional26, la Sala mantiene invariable la posición adoptada desde la sentencia CSJ SL1360-2018, en el sentido de que no se requiere la autorización previa para extinguir el contrato de trabajo de los titulares de la garantía del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, cuando esa decisión esté «motivada en un principio de razón objetiva», que, se insiste, deberá demostrarse en el proceso, porque en esos casos, contrario a lo señalada por 26 En razón a que la última: i) ha desarrollado su doctrina a partir del principio de igualdad del artículo 13 de la CP, tomando como parámetro de protección la condición de debilidad manifiesta y, ii) ha mantenido invariable la exigencia de que el empleador debe acudir a la autoridad laboral «para efectos de obtener el permiso de despido de un trabajador que puede ser considerado en situación de discapacidad», por cuanto «la Oficina del Trabajo se encuentra habilitada para intervenir a efectos de establecer si la terminación de la relación laboral obedece o no a una causa objetiva» (CC SU049-2017, CC SU380-2021 y CC SU087-2022) Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 63 la Corte Constitucional en la providencia CC SU087-2022, dicha exigencia no resulta necesaria, proporcional ni justificada en la norma, ya que, además de los razonamientos suficientemente explicados en el fallo CSJ SL1360-2018, a los que la Sala se remite en aras de la brevedad, existen otros que soportan su postura, como: i) la garantía foral prohíbe el despido o terminación del contrato de trabajo «por razón de [la] limitación [entiéndase discapacidad, conforme a la sentencia CC C458-2015]»; ii) el derecho al trabajo de las personas con discapacidad no es absoluto, por lo que, incluso, Tribunales Internacionales de Derechos Humanos como la CIDH, por ejemplo, en el caso Guevara Díaz vs Costa Rica, han admitido como legalmente admisibles las restricciones de los derechos de acceso o permanencia en el empleo de este grupo poblacional, cuando existe una fundamentación en «razones objetivas».

En igual sentido se encuentran decisiones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como la del 10 de febrero de 2022, caso «XXXX y HR Rail S.A.»27, según la cual el valor la validez de un despido, puede examinarse a partir de la razonabilidad del ajuste requerido y no garantizado, el cual, para ese caso concreto, fue relacionado con «destinar a una persona con discapacidad a otro puesto de trabajo» y que se 27 Sentencia Tribunal De Justicia de la Unión Europea del 10 de febrero de 2022, caso «XXXX y HR Rail SA». eur-lex.europa.eu/legal- content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A62020CJ0485 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A62020CJ0485 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A62020CJ0485 Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 64 condicionó a la existencia «por lo menos un puesto vacante que el trabajador en cuestión pueda ocupar». iii) La causal objetiva demostrable, enerva la presunción discriminatoria, como garantía de protección a cargo del Estado, conforme al ordinal a) del artículo 1° de la CDPD. iv) La exigencia de autorización previa por parte del Ministerio del Trabajo en la hipótesis señalada, impone cargas desmedidas al empleador que cuenta con «razones objetivas» para extinguir el contrato de trabajo, limitando, sin necesidad ni justificación, los derechos de libertad y libertad de empresa del artículo 333 de la CP, en armonía con los valores y principios del orden económico y social justo (preámbulo, artículo 2° de la CP y 1° del CST) y «la coordinación económica y equilibrio social» (artículo 1° y 18 del CST) que regulan las relaciones obrero – patronales. 4) El caso concreto.

Atendiendo los lineamientos esbozados, se colige que, si bien el Tribunal, en la interpretación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se sujetó a la jurisprudencia vigente para la fecha en que profirió su decisión, la cual fue recientemente recogida por la Corporación, a partir de la decisión CSJ SL1152-2023, no incurrió en los desatinos jurídicos que se le increpan.

Así se dice, puesto que, contrario a lo planteado por la Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 65 censura, «no cualquier tipo de afección de salud de un trabajador activa el amparo legal invocado, sino solo aquella que limite de manera sustancial el desempeño de sus funciones siempre que se reúnan las demás condiciones y requisitos [que dan lugar a la discapacidad, conforme atrás se explicó]» (CSJ SL1504-2023).

En ese orden, aunque, en estricto sentido, la segunda instancia no analizó la garantía foral reclamada partiendo de los parámetros constitucionales incorporados, entre otros, en la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad, es posible colegir que, desde lo fáctico, lo desarrolló, lo cual se tradujo en que su decisión resultara armónica con el sistema jurídico, pues: i) En punto al factor humano, analizó la existencia de «deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, (o) una limitación o discapacidad de mediano o largo plazo», a partir de los diferentes diagnósticos e incapacidades de la trabajadora, concluyendo que: 1) Si bien en vigencia de la relación contractual, la señora Rodríguez Silva presentó «varias y diversas dolencias» que le generaron «un número importante» de incapacidades médicas y algunas de ellas «recomendaciones laborales en dos ocasiones», en su gran mayoría fueron: i) esporádicas; ii) cesaron con anterioridad a su retiro (es decir, en palabras de la Corte, no generaron una deficiencia «de mediano o largo plazo») y, iii) no tuvieron conexidad con el sistema osteomuscular, respecto de la cual concluyó, persistió una Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 66 patología denominada «espondilopatía no especificada», que si bien es de largo plazo, no tuvo incidencia relevante en la labor contractual.

Tesis del colegiado que encuentra respaldo en la historia clínica aportada por la trabajadora (f.°11 a 26, cuaderno Primera Instancia, archivo «2022122649454»); los reportes médicos allegados por la empleadora, que obran a folios 54 a 158, cuaderno Primera Instancia, archivo «2022122654565»; las incapacidades médicas (cuya foliatura, por efectos prácticos, se precisará más adelante); el reporte de accidente laboral de folio 63 a 66, ibídem y la calificación de origen de pérdida de capacidad laboral expedida por Famisanar ESP (f.°35 a 38, cuaderno Primera Instancia, archivo «2022122649454»).

Efectivamente, esos medios de convicción permiten evidenciar lo siguiente: i) Que ciertamente la trabajadora tuvo diferentes diagnósticos infecciosos (gastroenteritis viral e infecciones urinarias) y magañosos de naturaleza ocasional. ii) Que presentó otras dolencias osteomusculoarticulares, algunas por caídas (contusión de la cadera del 15 de noviembre de 2016) y otras derivadas de su enfermedad de base que, como lo dijo el Tribunal, fueron exacerbados en su periodo de gestación y de las cuales solo existe evidencia de su persistencia a la fecha del despido, de la «espondilopatía no especificada», como se aprecia en el Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 67 siguiente cuadro: Consulta Diagnóstico Anotaciones Incapacidades Recomendacio nes f.° 30/12/2012 Sacroiliitis Corresponde a una incapacidad 2 días No refiere f.° 96 a 99, archivo: «Cuaderno Primera Instancia, 2022122654565» 30/01/2013 Dolor hipogastrio asociado a gestación Corresponde a una incapacidad 4 días No refiere f.° 95, archivo: «Cuaderno Primera Instancia, 2022122654565» 02/05/2013 Sacroiliitis Corresponde a una incapacidad 2 días No refiere f.° 92, archivo: «Cuaderno Primera Instancia, 2022122654565» 18/06/2013 Infección en vías urinarias Sacroiliitis No refiere f.° 24 a 25, archivo: «Cuaderno Primera Instancia, 2022122649454» 24/06/2013 Dolor en la columna dorsal - embarazo Dolor en la columna dorsal - embarazo 30 días No refiere f.° 15 y 26, archivo: «Cuaderno Primera Instancia, 2022122649454» 30/08/2013 37 semanas de embarazo – lumbalgia refractiva 30 días No refiere f.° 16, archivo: «Cuaderno Primera Instancia, 2022122649454» 6/03/2014 Cita por urgencia «refiere cuadro de dolor lumbar asociado a realización de ejercicio» Compresiones de las raíces y plexos nerviosos en trastornos de los discos Buen estado álgida afebril La evaluación por sistemas, tiene reporte en todos de «Normal».

Hallazgos positivos del examen físico: «MUCOSA ORAL HUMEDA C/P RSCS RÍTMICOS NO TAQUICÁRDI COS NO SOPLOS, RSRS NO AGREGADOS NO SDR NO CIANOSIS ABD BLANDO DEPRESIBLE RSIS + NO SIGNOS DE IRRATACION PERITONEAL BLOMBER NEGATIVO NEU. SIN DIFÍCIL MOTOR O SENSITIVO, PUPILAS No incapacidad, salida sin prescripción, no remisión, no estudios paraclínicos ni interconsulta No requiere aislamiento, no medicamentos, no ayudas, no laboratorios f.° 82 a 83, archivo: «Cuaderno Primera Instancia, 2022122654565» Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 68 ISOCORICAS REACTIVAS A LA LUZ Y A LA COMODACIÓ N CONSCIENTE ORIENTADO MARZA ADECUADA, GLASGOW 15/15 EXT NO EDEMA» 25/03/2014 Compresiones de las raíces y plexos nerviosos en trastornos de los discos La evaluación por sistemas, tiene reporte en todos de «Normal».

En la descripción de lo «anormal» se dejó reporte de «buenas condiciones generales» No refiere No requiere aislamiento, no medicamentos, no ayudas, no laboratorios. «MANEJO AMPOLLA DE TRAMADOL DE 50 MG IM, SALIDA» f.° 81, 83 a 85, archivo: «Cuaderno Primera Instancia, 2022122654565». 1°/04/2014 Contusión en región lumbrosacra Corresponde a una incapacidad 1 día No refiere f.° 80, archivo: «Cuaderno Primera Instancia, 2022122654565». 21/05/2014 Infecciones de vías urinarioas sitio no especificado Sintomatolog ía urinaria de tres días de evolución Tratamiento de medicamentos f.°121, ibidem 28/05/2014 Sacroiliitis Enfermedad general 2 días No refiere f.°76, archivo: «Cuaderno Primera Instancia, 2022122654565» 16/06/2014 Causa externa de origen general Dolor lumbar de componente inflamatorio 2 días No refiere f.° 19, archivo: «Cuaderno Primera Instancia2, 022122649454» f.° 58, archivo: «Cuaderno Primera Instancia, 2022122654565» 27/06/2014 Cuadro infeccioso en vías urinarias y discolopatía lumbar No refiere 1 días No refiere f.° 60, archivo: «Cuaderno Primera Instancia, 2022122654565» 08/09/2014 Ingresa con presunto diagnóstico de: Enfermedad inflamatoria pélvica femenina.

Sin embargo, la incapacidad se expide con diagnóstico de: Cuatro días intrahospital arios y dos días extra hospitalarios 6 días, incluyendo el periodo hospitalario, en casa: 1 días No refiere f.° 54 a 55, archivo: «Cuaderno Primera Instancia, 2022122654565» Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 69 Diarrea y gastroenteritis de presunto origen vital 29/09/2014 Dolor localizado en partes inferiores del abdomen 3 días No refiere f.° 18, archivo: «Cuaderno Primera Instancia, 2022122649454» 21/01/2015 Dolor abdominal no especificado 2 días No refiere f.° 22, archivo: «Cuaderno Primera Instancia, 2022122649454» 23/01/2015 vaginitis, vulvitis y vulvovaginitis Sin observación 1 días No refiere f.° 23, archivo: «Cuaderno Primera Instancia, 2022122649454» 2/03/2015 – 3/03/2015 Migraña complicada Este diagnóstico está reportado por la ARL como sincope y colapso en el accidente laboral del 3 de marzo de 2015 1 días (2/03/2015) No refiere f.° 71 a 73, archivo: «Cuaderno Primera Instancia, 2022122654565». 19/05/2015 Prueba de tuberculosos En folios posteriores se refiere a su confirmación, pero no es legible la fecha y demás elementos de la valoración No refiere f.°114 a 120, archivo: «Cuaderno Primera Instancia, 2022122654565» «Junio/11/2 015» Sacroiliitis bilateral Espondiloartrit is Examen físico, con observacione s únicamente en sistema osteoarticula r: «dolor a la palpación carposla apófisis espeinosas cervicolumbar es y en sacroliacas» 2 días de reposo absoluto «Plan 1 control reumatología 1 mes […]» Suministro de medicamento s RX de toraz, PPD, AGS, VHB, Anticore VHB Pendiente traer resultados de HLA B27 f.° 68, del archivo: «Cuaderno Primera Instancia, 2022122654565». f.° 11 a 12, archivo: «Cuaderno Primera Instancia, 2022122649454» 21/11/2015 ESPONIDILOA RTROPATÍA, REQUIERE AMNEJO CON TERPAIA BIOLOGICA, HACE 1 MES SE INICIO TRATAMIENT O PARA TB LATENTE, RTAE REPRORTE DE PEUABS DE FUNCIÓN «CITA A CONTROL EN 1 MES, CON NUEVAS PRUEBAS DE FUNCIÓN HEPATICA, ADEMAS CON BASILSOCOPIA S SERIADAS Y RX DE TORAX.

Plan de tratamiento: - MANEJO f.° 13 a 14, archivo: «Cuaderno Primera Instancia, 2022122649454» Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 70 HEPATICA AUMETNADA S, SE CONSIDERA DEBE CONTINUAR MANEJO CON Piridina EISOIZIDA, PERO SE REDUCE DOSIS A 200 MC. FARMCOLOGI CO: ISONIAZIDA 200 MG DIA, P1R1DOXINA 50 MG DIA SS TGOYTGP, DE TORAX, BACILOSCPOI AS SERIADAS - RECOMENDAC IONES Y SIGNOS DE ALARMA [no refiere] CONTROL POR NEUMOLOGIA EN 1 MES» 17/01/2016 Espodolopatía «Paciente alerta, afebril, hidratada sin signos de dificultad respiratoria, salutando 94%, ambiente mucosas húmedas, conjuntivas rosadas, la saturación cardiovascula r sin alteraciones, abdomen blando sin dolor, extremidades oviles sin edemas, haya marcado dolor a la palpación de la columna lumbar, neurológico sin déficit» Valoración por sistemas, con anotación de «normal» 2 días «Manejo por reumatología […] se encuentra sin manejo analgésico […] consulta por dolor y disminución de fuerza en miembros inferiores, al examen físico paciente en silla de ruedas, muy algica con dolor a la palpación. decido manejo por dipirona, y salida con ciclo corte de corticoidese incapacidad de dos días» f.° 150 a 152, archivo: «Cuaderno Primera Instancia, 2022122654565». 19/01/2016 Lumbago no especificado 1 día No refiere f.° 148, archivo: «Cuaderno Primera Instancia, 2022122654565».

No tiene fecha, pero tiene reporte de recepción por el empleador el 6 de julio de Espondilitis anquilosante Refiere dolor en rodilla izquierda posterior a trauma por caída desde su propia 2 días «PLAN: TRATAMIENTO ADALIMUMAB […] MELOXICAM […] ACETAMINOFÉ f.°135 a 137, archivo: «Cuaderno Primera Instancia, 2022122654565» Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 71 2016 Cita de control por reumatología, presuntamen te corresponde a la del 16 de junio de 2016 altura.

Dolor en glúteos de carácter inflamatorio, con rigidez matinal N MÁS DECOINA PARACLINISO CONTROL EN 3 MESES INFILTRACIÓN DE RODILLA IZQUIERDA» 10/10/2016 Migraña «crisis migrañosa, se indica alalgfesia. NO PRESENTA SIGNOS DE ALARMA NEUROLOGIC OS […]» Neurológica alerta orientado, sin déficit aparente. La evaluación por sistemas, tiene reporte en todos de «Normal». 2 días – sin prorroga No requiere aislamiento, no medicamentos, no ayudas, no laboratorios.

Conducta: dexametasona 8MG IM Ahora. DIPIRONA 2 GM IM AHORA METOCLOPRA MIDA 10 MG IM AHORA SALIDA f.° 124 a 127, archivo: «Cuaderno Primera Instancia, 2022122654565» 15/11/2016 Contusión de cadera Tras resbalarse en el piso de su casa caída de su propia altura. 1 día Se ordena imagen diagnostica de rodilla y se recomienda asistir a urgencias para imagen radiológica de muñeca y cadera f.°138 a 143, archivo: «Cuaderno Primera Instancia, 2022122654565» 18/11/2016 Infección en vías urinarias Paciente con IVU baja por clínica y gastritis aguda, en el momento sin signos de respuesta inflamatoria sistémica, sin fiebre, dolor intenso. ingreso para aplicación de medicamento s y salida con manejo de antibióticos 7 día No requiere aislamiento, no medicamentos, no ayudas, no laboratorios. f.°145 a 147, archivo: «Cuaderno Primera Instancia, 2022122654565». 14/12/2016 Diarrea y gastroenteritis de presunto origen infeccioso Examen físico: «BUENO ALERTA» La evaluación por sistemas, tiene reporte en todos de «NORMAL», 2 días Hidratación y suministro de medicamentos para el diagnostico f.°128 a 133, archivo: «Cuaderno Primera Instancia, 2022122654565».

Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 72 con excepción del abdomen que refiere «BLANDO DEPREIBLE GLOBOSO PERIMETRO ABSOMINAL DE 100 cm» ii) Igualmente, se observan las siguientes incapacidades médicas: Inclusió n en la hoja de vida Diagnos tico Descripci ón médica Inicio Final Tiempo de incapacid ad f.° Archivo Si lumbago no especific ado no refiere 2/10/2 012 3/10/2 012 2 días 98 Cuaderno Principal Expediente Primera Instancia, 2022122654565 Si sacroiliti s no clasifica da no refiere 3/12/2 012 4/12/2 012 2 días 97 Cuaderno Principal Expediente Primera Instancia, 2022122654565 Si infecció n de vías urinaria s en el embaraz o dolor hipogástri co asociado a gestación 30/01/ 2013 2/02/2 013 4 días 94 Cuaderno Principal Expediente Primera Instancia, 2022122654565 Si lumbago no especific ado no refiere 29/04/ 2013 30/04/ 2013 2 días 93 Cuaderno Principal Expediente Primera Instancia, 2022122654565 Si Sacrocili tis no refiere 2/05/2 013 3/05/2 013 2 días 91 -92 Cuaderno Principal Expediente Primera Instancia, 2022122654565 Si infecció n en vías urinaria s no refiere 20/05/ 2013 22/0/2 013 3 días 90 Cuaderno Principal Expediente Primera Instancia, 2022122654565 Si diarrea y gastroen teritis de presunt o origen infeccios o no refiere 28/05/ 2013 no es claro no es claro 90 Cuaderno Principal Expediente Primera Instancia, 2022122654565 No sacroiliti s no especific ada 24/07/ 2013 19/08/ 2013 27 días 15 Cuaderno Principal Expediente Primera Instancia, 2022122649454 Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 73 No sacroiliti s no especific ada Embarazo 37 semanas lumbalgía refractaria 20/08/ 2013 18/09/ 2013 30 días 16 Cuaderno Principal Expediente Primera Instancia, 2022122649454 No licencia de maternida d 23/08/ 2013 28/11/ 2013 98 días 17 Cuaderno Principal Expediente Primera Instancia, 2022122649454 Si trastorn o de disco lumbar con radiocul opatía no refiere 25/03/ 2014 25/03/ 2014 1 día 87 Cuaderno Principal Expediente Primera Instancia, 2022122654565 Si contusió n de región lumbar y de la pelvis no refiere 1/04/2 014 1/04/2 014 1 día 80 Cuaderno Principal Expediente Primera Instancia, 2022122654565 Si lumbago no especific ado paciente con espondilo artropatía, con dolor lumbar de componen te inflamator ioexacerb andose 16/06/ 2014 17/06/ 2014 2días 58 Cuaderno Principal Expediente Primera Instancia, 2022122654565 Si desplaza miento especific ados de discos intervert ebral- infecció n urinaria en sitio no especific ado paciente femenina con diagnóstic o de infección urinaria y discopatía lumbar 27/06/ 2014 27/06/ 2014 1 día 60 Cuaderno Principal Expediente Primera Instancia, 2022122654565 Si diarrea y gatroent eristis de presunt o origen infeccios o no refiere.

Sin embargo, se colige que correspon de con la historia clínica del 5/09/201 4 8/09/2 014 8/09/2 014 1 día 54 Cuaderno Principal Expediente Primera Instancia, 2022122654565 Si enferme dad inflamat oria pélvica femenin a no refiere 2/09/2 014 7/09/2 014 6 días 55 Cuaderno Principal Expediente Primera Instancia, 2022122654565 No dolor localizad o en 29/09/ 2014 1/10/2 014 3 días 18 Cuaderno Principal Expediente Primera Instancia, 2022122649454 Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 74 partes inferiore s del agdome n No lumbalgí a crónica – sacroliti s 9/12/2 014 15/12/ 2014 7 días 20 Cuaderno Principal Expediente Primera Instancia, 2022122649454 No dolores abdomin ales no especific ados 21/01/ 2015 22/01/ 2015 2 días 21 Cuaderno Principal Expediente Primera Instancia, 2022122649454 No vaginitis, vulvitis vulvovag initis 23/01/ 2015 23/01/ 2015 1 días 23 Cuaderno Principal Expediente Primera Instancia, 2022122649454 Si migraña complic ada no refiere 2/03/2 015 2/03/2 015 1 día 73 Cuaderno Principal Expediente Primera Instancia, 2022122654565 Si sacroiliit is bilateral 11/06/ 2015 12/06/ 2015 2 días 67 Cuaderno Principal Expediente Primera Instancia, 2022122654565 Si infecció n en vías urinaria s no refiere 13/08/ 2015 14/08/ 2015 2 días 156 Cuaderno Principal Expediente Primera Instancia, 2022122654565 Si Cervical gia no refiere 4/09/2 015 4/09/2 015 1 día 155 Cuaderno Principal Expediente Primera Instancia, 2022122654565 Si espondi lopatía no especifi cada no refiere 17/01 /2016 18/01/ 2016 2 días 150 Cuaderno Principal Expediente Primera Instancia, 2022122654565 Si lumbag o no especifi cado no refiere 19/01 /2016 19/01/ 2016 1 día 148 Cuaderno Principal Expediente Primera Instancia, 2022122654565 Si espondi litis anquilo sante no refiere 16/06 /2016 17/06/ 2016 2días 136 Cuaderno Principal Expediente Primera Instancia, 2022122654565 Si migraña no especific ada no refiere 10/10/ 2016 11/10/ 2016 2 días 124 Cuaderno Principal Expediente Primera Instancia, 2022122654565 Si contusi ón de la cadera no refiere 15/11/ 2016 15/11/ 2016 1 día 138 Cuaderno Principal Expediente Primera Instancia, 2022122654565 Si infecció n de vías urinaria s no especific ado no refiere 18/11/ 2016 18/11/ 2016 1 día 145 Cuaderno Principal Expediente Primera Instancia, 2022122654565 Si diarrea y gatroent eristis de presunt o origen 14/12/ 2016 15/12/ 2016 2 días 128 Cuaderno Principal Expediente Primera Instancia, 2022122654565 Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 75 infeccios o Que, como señaló el colegiado, corresponden a: i) La diversidad de diagnósticos que presentó la trabajadora en vigencia del contrato de trabajo, la mayoría de naturaleza ocasional; ii) incluyen el período de gestación (2013 y parte del 2014); iii) dos crisis de migraña (2/03/2015 y 10/10/2016). iv) Cuadros infecciosos generales en el último semestre, pues las dos últimas licencias fueron del 18 de noviembre y 14 de diciembre de 2016, por infecciones urinarias y gastroenteritis de origen viral; v) y, en el último año: cuatro por problemas de columna vertebral o asociados, así: la última de su patología de base de junio de 2016 (ninguna con duración superior a dos días) y, la final, derivada de un accidente casero (contusión de cadera - caída en casa), el 15 de noviembre de 2016 (1 día); sin que exista reporte de nuevas licencias en el «2017», menos relacionadas por la espondilopatía. Igualmente aparece reporte de calificación de pérdida de capacidad laboral –determinación de origen-, por parte de Famisanar EPS del 12 de marzo de 2018, en la que se reporta Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 76 el diagnóstico de «ESPONDILOPATIA NO ESPECIFICADA», de origen común y con determinación de PCL («fecha de evento») el «13/03/2017»28.

En dicho peritaje se precisa que la impugnante es una […] Paciente femenina de 35 años, quien labora en la empresa Banco de Bogotá, desempeñando el cargo de Auxiliar operativo […] hace 81 meses. Remitida por Reumatología en manejo para Espondilitis anquilosante. Actualmente dolor para lumbar crónico asociado a la movilidad y la marcha, adicionalmente hace 5 meses parestesias MMSS tipo corrientazo de predominio derecho.

Valorada por RX Columna cervical 28/01/17 Normal. EMG MMSS 03/02/17 Normal. RNM articulaciones sacroilíacas Fina esclerosis del margen articular con reemplazo graso de la médula ósea yuxta articular compatible con sacroileitis crónica. Examen físico limitación y dolor a la movilización de la columna se le reproduce con la flexión de caderas y elevación de MMII.

Dx Espondilopatia. Ordena valoración medicina laboral. APT realizado el 26/01/18 en la empresa Banco de Bogotá en el cargo de Auxiliar operativo y comercial que desempeña la señora Nidnmy Yissed con las siguientes actividades: el computador, postura sedente 23 % JL. Recepción y envió de tulas. 20 minutos, 3,9 % JL. Manejo del teléfono 23.5 % JL.

Archivar postura sedente organiza los documentos, se desplaza 3 a 4 mts. 180 minutos. 38 % JL Caderas flexión 70-80°. Peso 2 Kg. ATP evidencia ángulos de confort en la articulación de la cadera bilateral durante el 100 % JL. […] Por tanto, a partir de lo inferido fácticamente por el Tribunal (no discutido en esta sede), en el caso está probado que momento del despido, la trabajadora contaba con una deficiencia de mediano o largo plazo únicamente relativa al diagnóstico de «espondilopatía no especificada». 2) Ahora, en punto al facto contextual - «la existencia 28 Se recuerda que la fecha del evento no corresponde a la del diagnóstico sino a la del reporte de secuelas a evaluar y, en el caso, la de la «orden de valoración por medicina laboral» Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 77 de barreras que puedan impedir al trabajador que sufre la deficiencia el ejercicio efectivo de su labor, en igualdad de condiciones con los demás», el colegiado señaló que no obraba prueba concluyente, rotunda y no conjetural, que permitiera colegir los «[…] efectos» de la espondilopatía no especificada «sobre el desempeño de la actividad laboral de la actora», es decir, la «afect[ación] de manera sustancial o relevante el ejercicio de las actividades laborales».

Tal premisa, además de no ser controvertida atendida la vía seleccionada, razonablemente se puede extraer de: i) las recomendaciones laborales de folios 27 a 28, 30 del cuaderno Primera Instancia, archivo «2022122649454», en relación con el dictamen de determinación de origen de Famisanar ESP, visible a folio 35 a 38, ibídem; ii) el examen de egreso (f.°122 a 123, cuaderno Primera Instancia, archivo: «2022122654565»); iii) el manual de funciones de folios 219 a 222, ibídem y, iv) el interrogatorio de parte de la trabajadora (10¨00 a 1.19¨18) En efecto, de acuerdo con el primer medio de convicción, la trabajadora en vigencia de su contrato de trabajo, tuvo dos recomendaciones ocupacionales: La primera29, del 27 de mayo de 2014, con vigencia de 6 meses (esto es, hasta la misma fecha de noviembre de ese 29 f.°27 a 28, cuaderno Primera Instancia, archivo «2022122649454».

Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 78 año), consecuencia del diagnóstico inicial de «sacroilitis»30, en la que se dispuso: «REASIGNAR FUNCIONES EN ÁREA DONDE SE CUMPLA CON31 LAS SIGUIENTES RECOMENDACIONES»: • PERMITIR ALTERNAR POSTURA SENTADA A LA POSTURA DE PIE CADA DOS HORAS POR ESPACIO DE 10 MINUTOS. • EVITAR ESTAR DE PIE Y DESPLAZAMIENTOS PROLONGADOS POR MÁS DE UNA HORA CONTINUA. • LABORAR HORARIO EFECTIVO DE OCHO HORAS DIARIAS, EVITAR HORAS EXTRAS Y TRABAJOS NOCTURNOS. • REALIZAR PAUSAS ACTIVAS CADA DOS HORAS PARA PERMITIR REPOSO COLUMNA Y REALIZAR EJERCICIOS APRENDIDOS EN TERAPIA FISICA. • PUEDE REALIZAR ACTIVIDADES QUE NO REQUIERAN POSTURAS FORZADAS DEL TRONCO Y PELVIS COMO AGACHARSE, CUCLILLAS O ARRODILLARSE. • PERMITIR HALAR, EMPUJAR, LEVANTAR Y TRASPORTAR CARGAS QUE NO SUPEREN 5 KGS • DOTAR DE AYUDAS Y HERRAMIENTAS AUTOMATICAS QUE DISMINUYAN LA EXIGENCIA OSTEOMUSCULAR DEL TRABAJADOR. • PERMITIR CAMINAR EN TERRENO PLANO, EVITAR TERRENO IRREGULAR O EMPINADO • EVITAR SUBIR Y BAJAR ESCALERAS DE FORMA FRECUENTE. • VERIFICAR QUE POSTURAS DE LA COLUMNA LUMBAR CONSERVEN LA ERGONOMIA DEL TRONCO. 30 Que, según ese mismo medio de prueba, se «descartó con la gammagrafía ósea» y que derivó de la evidencia clínica de «aumento de lordosis fisiológica, cambios astrósicos apofisiarios en L4 y L5.

Leve irregularidad de la esclerosis subcondral de las articulaciones sacroiliacas» 31 La terminología utilizada en las recomendaciones, evidencia su carácter general y no preciso, en relación con la actividad de auxiliar operativa. Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 79 • CAPACITAR EN HIGIENE POSTURAL Y MANEJO DE CARGAS. • CONTROL DEL PESO CORPORAL. • EXTENDER LAS PRESENTES RECOMENDACIONES A LAS ACTIVIDADES DE LA VIDA DIARIA. • CONTINUAR MANEJO MEDICO POR ESPECIALISTA DE LA EPS DENTRO DEL PLAN DE BENEFICIOS DEL POS Y PERMANENCIA EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. • RECOMENDACIONES VÁLIDAS POR 6 MESES PARA PERMITIR CONTINUAR EL TRATAMIENTO Y LA REHABILITACION POR EPS.

La segunda, del 5 de noviembre de 201532, con vigencia de 6 meses, esto es, hasta el 5 de mayo de 2016 (más de 8 meses antes de la terminación del vínculo laboral), consecuencia del diagnóstico de espondilopatía, en las que se precisó que en el ejercicio de la labor la trabajadora debía: • Disminuir desplazamientos por terrenos irregulares en forma continua, tanto en ambiente laboral como doméstico. • Durante su jornada laboral debe procurar mantener la cadera dentro de los ángulos de confort. • Alternar posturas bípedas a sedente (sentado y de pie) mínimo cada 60 minutos. • Disminuir movimiento repetitivo de flexo extensión de caderas, adopción de posturas fisiológicamente riesgosas (cuclillas, arrodillado). • Disminuir manipulación de cargas: Alzar, arrastrar, empujar o halar objetos de más de 5 kilos en forma continua o repetida. • A través de su IPS primaria o empresa debe ser instruida en mecánica corporal e higiene de cadera para mantener postura y realizar los movimientos de cadera de forma adecuada. 32 f.° 30, ibídem.

Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 80 • Pausas laborales activas según programa de gestión y seguridad de la empresa para realizar ejercicios de estiramiento muscular. • Optimizar elementos de trabajo que promuevan la disminución de la exigencia física en el trabajador. • Realizar diariamente plan casero de ejercicios instruido por fisioterapia • Control adecuado de peso. • Debe continuar en tratamiento médico.

A partir de todo lo cual, resulta importante desde ya puntualizar, que en el examen de egreso33 se dejaron recomendaciones generales, relacionadas con: estilo de vida saludable, «continuar manejo de patología por la EPS» y remisión «a estudios osteomuscular del miembro superior derecho, si se confirma diagnóstico de patología se remite a medicina laboral para calificación de origen de la misma», es decir, sin observaciones lumbares, de cadera o de miembros inferiores34, que son los que dieron lugar a las recomendaciones anteriores.

Y conforme al Manual de Funciones visible a f.° 219 a 222, cuaderno Primera Instancia, archivo «2022122649454», cuyo contenido fue expresamente aceptado por la 33 f.°122 a 123, cuaderno Primera Instancia, archivo «2022122654565». 34 Además, se puntualiza, que fue la sintomatología en miembros inferiores fue la que dio lugar a la remisión de fisiatría del «13/03/2017» y a la evacuación de origen por parte de Famisanar EPS y en cuyo dictamen se enfatizó que: «19/01/2017 Examen de egreso: Secuelas accidente laboral: NO, Sospecha enfermedad laboral: NO. Continuar en ESP patología base» (f.° 35, cuaderno Primera Instancia, archiv: «2022122649454»).

Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 81 impugnante en su interrogatorio de parte, dentro de sus oficios como auxiliar de operaciones35, debía: • Atender los clientes telefónicamente, aplicando el guion de servicios definido por el Banco, resolviendo las inquietudes y direccionar las llamadas a los funcionarios de la oficina o a los medios electrónicos. • Atender solicitudes y consultas de clientes corporativos, Pyme y Premium reportando oportunamente las novedades al Centro de Servicios correspondiente o a la Oficina Premium. • Suministrar información comercial telefónica de clientes, según se requiera, guardando la Reserva Bancaria • Atender las solicitudes, quejas y reclamos presentados por la clientela registradas en SAC, para garantizar las respuestas al cliente en forma oportuna. • Efectuar seguimiento diario de los expedientes que se encuentran pendientes por solucionar por parte de la oficina y los expedientes pendientes de solucionar por otras áreas del banco e informar al Jefe de Servicios para tomar las acciones respectivas.

Funciones Operativas Funciones relacionadas con vinculación y novedades de clientes: • Verificar el correcto diligenciamiento de las solicitudes de servicios financieros presentados por Gerente y Ejecutivos de la oficina, así como la documentación requerida conforme a los procedimientos vigentes definidos por el Banco. • Realizar el trámite de aperturas de los productos y servicios del Gerente y Ejecutivos de la oficina (cuentas corrientes, cuentas de ahorros, cartera, internacional, encargos fiduciarios y CDT'S) de acuerdo con los procedimientos vigentes en el Banco y previa autorización mediante firma del Gerente; la entrega de los medios la realiza el comercial dueño del cliente o en su defecto el AVS directamente en la plataforma. • Realizar el proceso de escaneo y transmisión de imágenes a la Gerencia de Banca Masiva de las aperturas de Gerentes y Ejecutivos el mismo día de la vinculación. • Recibir de los Asesores de Ventas y Servicios y Asesores 35 Función que no se discute desempeñó del 16 de febrero de 2013 al 17 de enero de 2017.

Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 82 Comerciales las tarjetas de firmas y las novedades debidamente diligenciadas y realizar el proceso de escaneo y transmisión de imágenes a la Gerencia de Banca Masiva, está actividad se desarrollará el mismo día de la apertura de la cuenta o cuando se reciba la novedad, de tal manera que se garantice la atención oportuna de las necesidades del cliente. • Verificar que las imágenes de las tarjetas de firmas enviadas a la Gerencia de Banca Masiva estén grabadas de forma correcta (esta actividad se desarrolla al día siguiente del envío) • Efectuar la contabilización de los pagarés de contragarantía recuperados de cuentas corrientes y entregarlos al responsable de mantenerlos en custodia, así mismo, retirar de contabilidad los pagarés de cuentas canceladas. • Enviar los pagarés de contragarantía de cuentas corrientes al CAD una vez activa la cuenta. • Verificar la apertura de los productos del Gerente y Ejecutivo de la Oficina, corregir las inconsistencias, de tal manera que se garantice la calidad de la información. (verificar datos de la pantalla en CRIM contra documentos). • Realizar las labores operativas requeridas para la cancelación de productos previa aprobación del Gerente, teniendo la precaución de validar que los servicios asociados también sean cancelados en los aplicativos del Banco de acuerdo con los procedimientos vigentes. • Mantenerse permanentemente actualizado de tos diferentes productos y servicios, líneas de crédito nacional e internacional, ofrecidos por el Banco para realizar eficientemente las funciones operativas relacionadas con estos temas. • Revisar el pedido de chequeras de cuentas solicitadas por los clientes, con el fin de mantener la provisión requerida de acuerdo con las necesidades del cliente (Verificar con base). • Retirar chequeras y talonarios de cuentas inactivas, hacer acta de destrucción y entregar al Jefe de Servicios para su revisión y destrucción. • Contabilizar e intercalar por número de cuenta los talonarios y chequeras recibidas diariamente, garantizando el cumplimiento de los controles y medidas de seguridad establecidas en el Banco. • Registrar oportunamente en el sistema, la creación o retiro de las órdenes de no pago, tramitadas por los clientes a través de Gerente o Ejecutivo, de acuerdo con los procedimientos vigentes del Banco.

Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 83 • Efectuar periódicamente la contabilización en cuentas de orden de cheques devueltos no reclamados por los clientes y entregarlos al Jefe de Servicios para su custodia en caja fuerte. • Transmitir el archivo de Dispersión de Fondos (DISFON) cuando los clientes de la oficina, vinculados a este servicio, así lo soliciten y por contingencia de acuerdo a los procedimientos establecidos en el Banco. • Elaborar orden de desembolso para los créditos tramitados por el Gerente de acuerdo a la información suministrada y autorizada mediante firma.

Actividades que, en los términos expuestos por la subordinada (min. 55´ a 58´48, ibídem), ordinariamente se tradujeron en las siguientes: […] en la mañana tenía que hacer verificación de listados, listados de canje cuentas inactivas, cuentas de ahorro y cuentas corrientes, de pronto rechazos de sobregiros, control de cartera, cuentas de pronto inactivas y llamar a los clientes, verificación de contabilidad; […] revisar la cartera, a eso de los 10:00 a. m. estar pendiente de la correspondencia que llegaba, distribuirla a quien correspondía, estar pendiente de las cosas que llegaban; de pronto apoyo con el asesor comercial para atender clientela, [atender] algunas otras recomendaciones del jefe de servicios o la gerencia; todos los días se tenía que ir al archivo a completar carpetas o llevar las cuentas básicas, nuevos clientes y demás e ir formando más el archivo. […] regresando a la hora del almuerzo, reemplazar al asesor comercial […]; atención a público, apertura de cuenta, asesoría a las personas según requiriera.

Después de esos, administrar correspondencia: todo lo que se tenía que enviar, canje, movimiento, impuestos, todo lo que tenía que ver con correspondencia para enviar Y en la tarde seguir haciendo diferentes tareas que seguían a diario, como cartera, seguir llamando a cobro de cartera, operativas, grabar firmas, hacer mucho escaneo en la tarde; se tenía que estar pendiente a lo que requería el gerente porque yo era el apoyo; subir imágenes para créditos desembolsos,reportes que estaban pidiendo a diario; tenía que estar pendiente de todo lo que era garantías de créditos, estar actualizando esa base de dato.

También había el momento de haber llamadas a gestionar campañas de crédito, apoyo comercial, básicamente eso. Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 84 En consecuencia, de acuerdo con lo rememorado, realizado el ejercicio de constatación del factor contextual y su interacción con el humano, la Sala colige que, si bien la señora Rodríguez Silva tenía un diagnóstico que implicaba una deficiencia de mediano o largo plazo, no probó, como lo concluyó el Tribunal, que tuvieran incidencia o relevancia en su contexto laboral, en vista que para la fecha del despido no contaba con recomendaciones ocupacionales vigentes (las cuales, se precisa, no fueron restricciones laborales) y, si en gracia de discusión se analizaran el caso en perspectiva de las que le habían sido proferidas en el 2014 y 2015, tampoco está demostrada una relación, vinculación o incidencia con el cargo de auxiliar de operaciones, que permitiera derivar, bajo la nueva postura de la Corte, la existencia de barreras en el ejercicio y goce de sus derechos laborales.

Lo que se predica porque, como lo concluyó el fallador de alzada (aunque en forma general), no existe prueba de que dentro de las labores de la trabajadora existiera alguna que implicara gran esfuerzo físico, posiciones no recomendables (movimientos repetitivos de cuclillas o arrodillados), manipulación de cargas con pesos restringidos, largas caminatas en zonas irregulares (trabajada en oficina) e imposibilidad de pausas activas de columna y cadera, alternación e higiene postural.

Por el contrario, lo que se advierte es que para el desarrollo de sus oficios contaba con ayuda de herramientas tecnológicas, realizaba algunos movimientos y desplazamientos cortos en oficina, tenía variación de Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 85 actividades relacionadas con atención de clientes y funciones operativas – administrativas y contables, las cuales permiten colegir, bajo las reglas de la experiencia y la sana crítica, que contaba con condiciones laborales para atender óptimamente las recomendaciones generales de higiene postural que ayudaban al manejo de su deficiencia, como incluso se corrobora con el dictamen de determinación de origen de Famisanar ESP, visible a folio 35 a 38 del cuaderno Primera Instancia, archivo «2022122649454», en la que se identifica dentro del análisis del puesto de trabajo, que: [En el] realizado el 26/01/18 en la empresa Banco de Bogotá en el cargo de Auxiliar operativo y comercial que desempeña la señora Nidnmy Yissed con las siguientes actividades: Manejo del computador, postura sedente 23 % JL.

Recepción y envió de tulas. 20 minutos, 3,9 % JL. Manejo del teléfono 23.5 % JL. Archivar postura sedente organiza los documentos, se desplaza 3 a 4 mts. 180 minutos. 38 % JL Caderas flexión 70- 80°. Peso 2 Kg. El ATP evidencia ángulos de confort en la articulación de la cadera bilateral durante el 100 % JL. En otras palabras, como se concluyó en la segunda sentencia, aunque la trabajadora demostró que sufría padecimiento, que no se discute existió al momento de su despido injusto e, implicaba, bajo el nuevo modelo de protección de la garantía foral, una deficiencia de mediano o largo plazo, no hizo lo mismo en punto a su interrelación con barreras dentro del contexto laboral, que afectaran el ejercicio efectivo de sus derechos («factor contextual») y, en consecuencia, no probó, como era su carga, la condición de discapacidad que da lugar a la titularidad de garantía foral del artículo 26 de la Ley 361 de 1993.

Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 86 De ahí que, por las razones antes mencionadas, el cargo primero no prospera. Costas procesales a cargo de la recurrente en favor de la opositora. Como agencias en derecho se fija la suma de cinco millones trescientos mil pesos ($5.300.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cundinamarca, el diecisiete (17) de junio de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que NYDNMY YISSED RODRÍGUEZ SILVA instauró al BANCO DE BOGOTÁ. Costas conforme a la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 92268 SCLAJPT-10 V.00 87