Radicación n.° 67912 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2611-2019 Radicación n.° 67912 Acta 20 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el dieciséis (16) de diciembre de mil trece (2013), en el proceso que instauró CUSTODIO RODRÍGUEZ PACHÓN al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES- y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS ING S. A., hoy PROTECCIÓN S. A., que vinculó a la recurrente como llamada en garantía. Se reconoce personería al doctor DAVID ESTEBAN SALAZAR ARCE, como apoderado sustituto de CUSTODIO RODRÍGUEZ PACHÓN, en los términos y para los efectos del memorial visible a folio 58 del cuaderno de la Corte.

I.

ANTECEDENTES CUSTODIO RODRÍGUEZ PACHÓN demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES- y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS ING S. A. actualmente PROTECCIÓN S. A., trámite al que se vinculó la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S. A., como llamada en garantía, para que se le reconociera la pensión de invalidez, desde el 17 de abril de 2006, en aplicación del régimen de transición y los principios constitucionales de condición más beneficiosa, progresividad y el de especial protección a las personas en condiciones de debilidad manifiesta, del artículo 13 de la Constitución. En consecuencia, pidió que se condenara a los demandados, al pago de las mesadas retroactivas y sus reajustes de ley, a partir del 17 de abril de 2006, más los intereses moratorios, la indexación y las costas.

En subsidio, reclamó el reconocimiento de la pensión de invalidez, desde el 22 de mayo de 2007, así como las mesadas retroactivas, los intereses moratorios, la indexación y las costas procesales. Narró, que el 22 de mayo de 2007, la Junta de Medicina Laboral del ISS, emitió dictamen de calificación de invalidez, mediante el cual le fue calificada una pérdida de capacidad laboral del 58.05 %, con fecha de estructuración el 22 de mayo de 2007; que cotizó a dicha entidad, contando más de 900 semanas de aportes para pensión, de las cuales 98 corresponden a los tres años anteriores a la fecha de estructuración de invalidez; que tiene una fidelidad al sistema de 800 semanas, reuniendo las condiciones exigidas por la ley; que presentó solicitud pensional a la referida administradora del RPMPD, quien mediante auto n.° 0025 del 14 de noviembre de 2007 « resolvió hacer la entrega de los documentos originales », porque al momento de trasladarse no había cumplido el mínimo de permanencia de tres años a la AFP ING, hoy PROTECCIÓN S. A., de conformidad con el artículo 15 del Decreto 692 de 1994; que interpuso los recursos « en la vía administrativa el 12 de febrero de 2009 », por cuanto no había cotizado ni una semana al citado fondo.

Afirmó, que en auto de archivo n.° 00950 del 21 de octubre de 2009, la gerente ll del Centro de Atención al Pensionado, Seccional Cundinamarca del ISS, confirmó la decisión anterior y declaró surtida la reclamación administrativa, informándole que hasta tanto no llegara providencia judicial ejecutoriada, que ordenara cosa diferente, lo procedente era el archivo del expediente; que en 2008 solicitó la pensión de invalidez ante la AFP SANTANDER, posteriormente ING S. A., hoy PROTECCIÓN S. A., quien lo remitió a SEGUROS BOLÍVAR S. A., a fin de ser valorado y emitirse nuevo dictamen de calificación de invalidez; que efectuado dicho trámite, se le calificó una pérdida de capacidad laboral del 69.21 %, con fecha de estructuración el 17 de abril de 2006; que, además, mediante Oficio n.° DBP-5489-08 del 2008, la referida AFP negó su reclamación, bajo el argumento de que no había efectuado cotizaciones necesarias en los tres años anteriores a la fecha de estructuración, pues solo cotizó 45.29 semanas, no obstante haber cumplido el requisito de la fidelidad, al acreditar 795 semanas.

Sostuvo que, aunque se afilió engañosamente, a partir del año 1995, a la AFP SANTANDER, posteriormente ING S. A., hoy PROTECCIÓN S. A., su intención fue y ha sido permanecer vinculado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES; que a la fecha no se le ha reconocido ni pagado la pensión de invalidez (f.° 2 a 10 y 46 a 47, del cuaderno principal). El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES - se opuso a las pretensiones de la demanda.

En cuanto a los hechos, aceptó la calificación de pérdida de capacidad laboral que efectuó al demandante, la reclamación pensional que éste elevó y la devolución de los documentos, por cuanto su pedimento debía ser estudiado por la AFP ING S. A. Dijo que no le consta el cumplimiento de los requisitos pensionales, por lo que deben probarse.

Negó los demás, porque el traslado no se efectuó al RPMPD trascurridos los términos legales. En su defensa, propuso las excepciones de carencia de causa para demandar, cobro de lo no debido, inexistencia del derecho y la obligación reclamada, buena fe, prescripción, declaración de nulidad del estado de invalidez del demandante y la innominada o genérica (f.° 196 a 201 y 207 a 208, ibídem ).

La ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS ING S. A., hoy PROTECCIÓN S. A., se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos los concernientes con la reclamación pensional que elevó el demandante, la calificación por pérdida de capacidad laboral que efectuó SEGUROS BOLÍVAR S. A. y su respuesta negativa, por cuanto aquel no satisfizo el requisito de densidad antes de la estructuración de su invalidez.

Indicó, que no le constan los hechos relacionados con el ISS. De los demás dijo que no eran ciertos, porque el actor no cuenta con 50 semanas de aportes en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, ya que solo cotizó 45.29 semanas; que no pueden tenerse en cuenta las cotizaciones efectuadas con posterioridad a esa fecha, pues el sistema de seguridad social funciona como un seguro que busca lograr la cobertura de las contingencias de invalidez, vejez y muerte, para lo cual se deben realizar aportes anteriores a la ocurrencia de tales insucesos.

Formuló como excepciones, las de prescripción, inexistencia de las obligaciones reclamadas frente al fondo y compensación. Finalmente, llamó en garantía a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S. A., por considerarla responsable del monto que hiciera falta para cubrir la prestación, en virtud de la póliza previsional que suscribió (f.° 218 a 229, 253 a 263, ib.).

Previa admisión del llamamiento en garantía, mediante auto del 19 de octubre de 2011 (f.° 287 a 288, ibídem ), la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S. A., expuso que éste estaba condicionado a los términos legales y contractuales, por lo que solo amparó los riesgos de invalidez y sobrevivencia en la suma adicional para completar el capital necesario para el pago de la pensión, sin que en el caso estuviese acreditada dicha necesidad.

En consecuencia, propuso como excepción la falta de prueba de la necesidad de la suma adicional para financiar la pensión de invalidez. En relación con la demanda, se opuso a las pretensiones del demandante, precisando que desconoce los hechos, por serle ajenos, salvo el concerniente con la calificación de pérdida de capacidad laboral, que efectuó. Propuso como excepciones perentorias, las de inexistencia del derecho a la pensión de invalidez y correlativa inexistencia de la obligación a cargo de la aseguradora llamada en garantía; invalidez del dictamen del 22 de mayo de 2007, emitido por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por falta de competencia; inoponibilidad de dictamen de pérdida de capacidad laboral, emitido por la sección medicina laboral – Pensiones Seccional Cundinamarca del Instituto de Seguros Sociales; buena fe de la entidad demandada y la llamada en garantía; falta de prueba de la necesidad de la suma adicional; prescripción y la innominada o genérica (f.° 437 a 451, ib. ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, el 29 de abril de 2013, aclarada el 21 de junio de 2013, absolvió a las demandadas de las pretensiones e impuso costas (f.° 546 a 552, ibídem ). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al decidir la apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 16 de diciembre de 2013, resolvió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia objeto de apelación por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído y en su lugar SE CONDENA al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS ING a reconocer y pagar al señor CUSTODIO RODRÍGUEZ PACHÓN la pensión de invalidez a partir del 20 de abril del 2006 cuyo monto deberá liquidarse conforme al artículo 40 de la Ley 100 de 1993, sin que la mesada pensional sea inferior al salario mínimo legal vigente, la cual deberá reajustarse anualmente y pagarse junto con las mesadas adicionales a que tenga derecho.

SEGUNDO: SE CONDENA a la llamada en garantía Seguros Bolívar para que una vez liquidada la pensión de invalidez del actor por parte de la administradora de fondo de pensiones y cesantías ING y en caso que para su financiación haga falta una suma adicional como lo prevé dicho artículo, esta sea asumida por dicha entidad a la luz del artículo 70 de la Ley 100 de 1993.

TERCERO: SE CONDENA al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS ING a pagar los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 desde el 22 de enero del 2009 hasta la fecha en que se le empiece a pagar la primera mesada pensional al actor.

CUARTO: SE ABSUELVE de todas y cada una de las pretensiones al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones.

QUINTO: COSTAS de primera instancia a cargo de la demandada FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS ING y sin costas en esta instancia. Razonó, que no era objeto de debate, que el señor RODRÍGUEZ PACHÓN tenía una pérdida de capacidad laboral del 71.81 %, con fecha de estructuración 20 de abril del 2006, según lo determinó la Junta Regional de Calificación de Invalidez, en « concepto del 24 de junio de 2012 »; que la normatividad aplicable es el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 860 del 2003 y que, durante los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, cotizó 45.29 semanas; que debía determinar si, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, era posible reconocer la pensión reclamada, conforme el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original.

Dijo, que el principio en comento operaba en los eventos en los que el legislador no consagraba un régimen de transición a favor de quienes, a pesar de no tener un derecho adquirido en sentido riguroso, se ubicaban en una posición intermedia, al haber satisfecho la densidad de semanas que consagraba la ley anterior; que no empece que la Corte tenía adoctrinado que la condición más beneficiosa solo se aplicaba respecto del cambio normativo entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993, en la sentencia CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 38674, cambió su criterio, admitiendo su procedencia para los afiliados que, no obstante, no acreditar las 50 semanas en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, previstos en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, contaran con 26 semanas en cualquier tiempo o, habiendo dejado de cotizar, 26 semanas de aportes en el año inmediatamente anterior; que, en tal contexto, el primer Juez se equivocó al invocar la Ley 797 de 2003, como regulatoria del caso.

Agregó, que al momento de estructurarse la invalidez del demandante, esto es, el 20 de abril del 2006, se encontraba cotizando y, por tanto, para acceder a la pensión, debía demostrar 26 semanas de aportes, presupuesto que satisfizo, pues contaba 45.29 semanas en los últimos tres años; que, por ende, tenía derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez, a partir del 20 de abril del 2006; que dicha prestación debía liquidarse, según el artículo 40 de la Ley 100 de 1993, sin que pudiese ser inferior al salario mínimo legal vigente; que, además, debía ser reajustada anualmente e incluir las mesadas adicionales.

Precisó, que la responsable de dicho pago era la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS ING S. A., hoy PROTECCIÓN S. A., por ser la AFP a la que el demandante estaba realizando sus aportes para pensión, como ésta lo aceptó al replicar la demanda, así como la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S. A., en el monto que hiciere falta para su financiamiento, según el artículo 70 de la Ley 100 de 1993.

Expuso, que no había lugar a declarar la prescripción, porque el actor la interrumpió en septiembre de 2008, conforme a la comunicación del folio 31 del expediente y presentó la demanda el 18 de enero de 2010, esto es, dentro del término trienal de los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS; que la demandada debía cancelar los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, porque operaban por la simple mora en el reconocimiento y pago de las pensiones, sin que puedan constituirse como una sanción, en la que sea menester analizar su conducta; que, según el artículo 33 de la citada ley, hay lugar a ellos desde el 22 de enero de 2009 hasta que se haga efectivo el pago de las mesadas pensionales (f.° 6 a 18 cuaderno n.° 2).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide a la Corte casar la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme el primer proveído, absolviéndola de las pretensiones (f.° 7, cuaderno de casación).

Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados por las demandadas y se estudiarán conjuntamente por compartir normas de su proposición jurídica y tener unidad temática y de propósito. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de […] violación directa de la ley sustancial consistente en la infracción directa por aplicación indebida del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y la interpretación errónea del artículo 53 de la Constitución Política violación medio, en lo que atañe al principio de la condición más beneficiosa; y (ii) por violación indirecta de la ley sustancial consistente en la aplicación indebida de los artículos 39 y 40 de la Ley 100 de 1993, por falta de apreciación y apreciación equivocada de las pruebas.

Expresa, que no son objeto de controversia las conclusiones fácticas de la sentencia, relativas a que el demandante fue calificado con un 71.81 % de PCL, estructurada el 20 de abril de 2006 y que contaba con 45.29 semanas de aportes en los tres años anteriores a ese estado; que, en consecuencia, correspondía determinar «[…] si el Tribunal interpretó correctamente el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión origina l».

Dice, previa referencia a las reglas del principio de la condición más beneficiosa en el tránsito de legislación del Acuerdo 049 de 1990 a la Ley 100 de 1993, que éste no es de aplicación caprichosa sino reglada y, por tanto, está sometido a los siguientes criterios: i) que no se cumplan las exigencias de la normativa vigente, en el caso, 50 semanas en los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez; ii ) que se acrediten los presupuestos de la normativa anterior, a la entrada en vigencia del nuevo precepto, es decir, 26 semanas de aportes en cualquier tiempo, si el afiliado era cotizante activo o 26 semanas en el año inmediatamente anterior, en caso de que fuera inactivo; iii) que dicha norma se aplique en forma inescindible, integral y en estricto rigor a su texto, esto es, que se satisfaga el presupuesto de densidad del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 original, antes de la estructuración de la invalidez; iv) que el insuceso objeto de protección, ocurra en el plazo del tránsito legislativo, es decir, dentro de los 3 años posteriores a la vigencia de la Ley 860 de 2003.

Sostiene, que a pesar de que en el caso se cumple el primer presupuesto, no se satisfacen los siguientes, porque a la entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003, el demandante no se encontraba cotizando al sistema, por lo que debió acreditar 26 semanas, entre el 26 de diciembre de 2002 e igual fecha de 2003, las cuales no satisfizo; que, en consecuencia, no puede ampararse con la condición más beneficiosa, lo que se traduce en la infracción directa del artículo 1° de la citada ley y la aplicación indebida del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 (f.° 17 a 24, ib. ).

VII. CARGO SEGUNDO Acusa el fallo de, […] violación indirecta de la ley sustancial que condujo al Tribunal a la aplicación indebida de los artículos 39 y 40 de la Ley 100 de 1993 en su versión original y a la falta de aplicación del artículo 1° de la Ley 860 de 2003. Lo anterior, tras incurrir en los siguientes errores de hecho: l. No dar por demostrado estándolo, que el señor Custodio Rodríguez Pachón, NO se encontraba cotizando el día anterior a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003, esto es, al 25 de diciembre de 2003. 2.

No dar por demostrado estándolo, que el señor Custodio Rodríguez Pachón, para el día anterior a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003, era un afiliado inactivo o no cotizante. 3. No dar por demostrado estándolo, que el señor Custodio Rodríguez Pachón, durante el año anterior a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003, tenía CERO (0) semanas de cotización. Los cuales fueron consecuencia de la errónea apreciación de la historia laboral del ISS de folios 126 a 134 del cuaderno n.° 1, la cual también aparece a folios 11 a 16, 157 a 160, 166 a 167, 320 a 321, 357, 386 a 389, 395 a 396 ibídem, pero que no tienen constancia de no ser válida para prestaciones y no se encuentran suscritas por funcionario alguno. Afirma, que al analizar el Tribunal « la prueba que se acusa mal apreciada, concluyó que el señor Custodio Rodríguez Pachón tenía derecho a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, sin tener en cuenta que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 860, […] no se encontraba cotizando ni había cotizado en el año inmediatamente anterior a dicha fecha », con lo cual pasó por alto que «[…] la jurisprudencia de Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia exige, entre otros, para la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, que el afiliado hubiese cumplido con los requisitos exigidos por la legislación anterior al momento del tránsito legislativo », en el caso, haber aportado 26 semanas en cualquier tiempo, si se encontraba cotizando o, en caso contrario, haber cotizado 26 semanas en el año anterior.

Luego de reiterar los argumentos expuestos en el cargo anterior, sobre las reglas de aplicación del principio en comento, expone, que el « error de hecho en la apreciación de las pruebas », se evidencia en « no haber tenido por demostrado, estándolo, que el señor Custodio Rodríguez Pachón no cumplió con la segunda regla establecida por la Corte », pues al no estar cotizando el 26 de diciembre de 2003, debía acreditar 26 semanas en el año inmediatamente anterior, lo que no demostró, pues no cotizó ninguna semana, según « el documento auténtico mal apreciado por el Tribunal »; que el Colegiado « solo verificó si cumplía con las tercera y cuarta reglas, más no si cumplía con el segundo requisito», lo que condujo a que considerara, con error, aplicable el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, original, cuando la norma que regula el conflicto es el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 (f.° 25 a 28, ibídem ).

VIII. RÉPLICA Las demandadas, mediante memoriales de folios 32 y 41 a 42, ib., manifestaron expresamente su intención de no oponerse a la prosperidad del recurso de casación, por cuanto éste tiene por finalidad que se confirme la absolución de las pretensiones que impartió el primer Juez (f.° 32 y 41 a 42, ibídem ). IX. CONSIDERACIONES Comienza la Corte por precisar que, a pesar que el primer cargo presenta algunos errores técnicos, en razón a que en la proposición jurídica se acusó la trasgresión del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, a través de las vías directa e indirecta, en las modalidades de infracción directa y aplicación indebida, dicho yerro es superable, por cuanto de la demostración se deduce que corresponde es al de interpretación errónea, propio de la senda jurídica, en razón a que se critica del segundo fallo la pretermisión de una regla o presupuestos jurisprudenciales sobre el principio de la condición más beneficiosa.

De ahí, que la Corte examinará el primer cargo, sobre los argumentos de su sustentación, como también lo admitió, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL10453-2016, en la que dijo: En verdad el recurrente ha debido presentar su ataque por la modalidad de violación de interpretación errónea y no por aplicación indebida. No obstante esto, estima la Sala que la acusación es superable, en la medida que la argumentación del cargo, en definitiva, plantea un cuestionamiento interpretativo del art. 7º de la L. 71/1988, según el cual para efectos de la pensión instituida en la citada disposición, es válido tener en cuenta tiempos laborados en entidades oficiales, que no hayan sido objeto de aportes a entidades de previsión social.

De modo que, si bien el recurrente incurre en una imprecisión formal al indicar que el cargo iba encauzado en el concepto de aplicación indebida, lo cierto es que, de fondo, la sustentación del ataque pone en la palestra descontentos de índole hermenéutico. Además, aunque en el ataque en comento, se adviertan indistintamente argumentos fácticos y jurídicos, conforme lo expuesto por la Corte en la sentencia CSJ SL2600-2018, la Sala lo estudiará haciendo abstracción de los primeros, porque su demostración es principalmente de índole jurídica.

En efecto, en la citada providencia, se indicó: En lo relacionado con los cargos, la Corte igualmente advierte una impropiedad en su planteamiento, pues en la parte final de su sustentación la censura acude a algunos elementos de convicción, no obstante que las tres acusaciones las encauzó por la vía directa. Sin embargo, este defecto también es saneable, pues no cabe duda de que los tres cargos se perfilaron por la vía de puro derecho, dado que, tanto la proposición jurídica como la tesis defendida en cada uno y la argumentación que la soporta, gravitan en torno a temas jurídicos, al punto que la Corte puede extraer un problema jurídico bien definido.

Por lo tanto, la referencia a esas pruebas no pasa de ser una falencia superficial y superable, que no opaca el planteamiento jurídico central de los cargos. Por otro lado, no empece que, al segundo cargo, que fue dirigido por la vía indirecta, se incorporan argumentos jurídicos, lo que constituye una impropiedad similar a la anterior, dicho defecto también es saneable en el caso concreto, pues su disentimiento se funda principalmente en cuestionamientos fáctico – probatorios, de los cuales se puede extraer un problema jurídico bien definido, como lo ha expuesto la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL10538-2016, al señalar: Aun cuando le asiste razón al opositor en lo relacionado con que los dos últimos errores de hecho que le endilga el censor a la sentencia impugnada y que se mencionan en el primer cargo, en cuanto que encarnan un cuestionamiento netamente jurídico y no de carácter fáctico o probatorio, tal deficiencia no logra impedir el estudio sobre el fondo del ataque, en tanto que dicha irregularidad puede ser superada al emprender la Sala el análisis conjunto de las dos acusaciones, a lo cual se procede por existir identidad en el compendio normativo denunciado y perseguir un mismo propósito con similares argumentos, no obstante dirigirse el ataque por vías y modalidades de violación diferentes.

Precisado lo anterior, corresponde determinar si el Colegiado incurrió en la trasgresión legal que se le acusa, al reconocer la pensión de invalidez del demandante, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa. Para el efecto, es importante precisar que el Tribunal señaló, amparado en la regla jurisprudencial de la sentencia CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 38674 que, en virtud de este, era viable aplicar el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original, si « el afiliado que se encontrare cotizando, hubiere aportado 26 semanas en cualquier tiempo o, habiendo dejado de cotizar, acreditara 26 semanas de aportes en el año inmediatamente anterior » a la estructuración de la invalidez, presupuesto que halló demostrado en el caso, por cuanto el demandante, […] para la fecha en que se le estructuró la […] invalidez el 20 de abril del 2006, de acuerdo al dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de pérdida de la capacidad laboral, se encontraba cotizando y por tanto solo debía acreditar haber cotizado 26 semanas al momento de producirse el estado de invalidez, lo cual hizo pues no fue tema de discusión que había cotizado 45.29 semanas en los últimos 3 años (f.° 6 a 18, cuaderno de casación).

La censura, en contraste, refuta ambas conclusiones, diciendo que la jurisprudencia de la Corte ha impuesto como requisito para la aplicación de condición más beneficiosa, que a la fecha del tránsito legislativo, el afiliado acredite la densidad de cotizaciones de la normativa anterior, lo cual no se cumple en el caso, porque el demandante, siendo afiliado inactivo a la entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003, no contaba 26 semanas aportadas en el año anterior al 26 de diciembre de 2003, como lo exigía el artículo 39 de la Ley 100 de 1993,en su versión inicial.

Al respecto, cumple recordar que, en materia de pensiones de invalidez, en relación concretamente con el tránsito legislativo de las Leyes 100 de 1993 y 860 de 2003, esta Corporación, en la sentencia CSJ SL2358-2017, determinó que: Recapitulando, se debe conceder la pensión de invalidez, en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa, cuando se cumplan los siguientes supuestos: 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 26 de diciembre de 2003. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes de la invalidez.

Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2002. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede a su invalidez. 4.

Combinación permisible de las situaciones anteriores A todas estas, también hay que tener presente, para otorgar la pensión de invalidez bajo la égida de la condición más beneficiosa, la combinación de las hipótesis en precedencia, así: 4.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó no estaba cotizando.

La situación jurídica concreta se explica porque el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, se encontraba cotizando al sistema y había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo. Si el mencionado afiliado, además, no estaba cotizando para la época del siniestro de la invalidez - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe sobrevenir entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2006, pero tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a dicho estado, es beneficiario de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Acontece, sin embargo, que de no verificarse este último supuesto, al afiliado no lo cobija tal postulado. Aunque suene repetitivo, es menester insistir en que si al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, el afiliado se encontraba cotizando al sistema y no le había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo, no goza de una situación jurídica concreta. 4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó estaba cotizando Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002.

Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la invalidez - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe suceder entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente será beneficiario de la aplicación del postulado de la condición más beneficiosa.

La sala juzga pertinente advertir que de no cumplirse este último supuesto, al afiliado no lo ampara dicho principio. En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002, no posee una situación jurídica concreta (negrillas del texto).

De donde emerge, que para la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, en eventos como el examinado, debe cumplirse el requisito de densidad del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, original, no solo en perspectiva de la fecha de estructuración de la invalidez, que necesariamente debe producirse entre el 26 de diciembre de 2003 e igual calenda de 2006, sino en la del tránsito de legislación, presupuesto este último que pretermitió el Tribunal, incurriendo en el error de intelección de que se le acusa en el primer cargo.

Ahora, verificado el cuestionamiento fáctico del segundo cargo, encuentra la Sala que, como lo indicó la recurrente, el Colegiado incurrió en error de hecho, al no dar por demostrado, estándolo, que el demandante no era cotizante activo a la entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003 y no contaba con 26 semanas de aportes en el año inmediatamente anterior, es decir, entre el 26 de diciembre de 2002 e igual fecha de 2003, pues había dejado de efectuar aportes para pensión el 31 de enero de 1991, reanudando sus cotizaciones el 1° de marzo de 2005, según los documentos de folios 12 a 16, 126 a 134, 157 a 160, 275, 241, 389 y 511 a 515 del cuaderno n.° 1, razón por la cual, no tenía una expectativa protegible a través del principio de la condición más beneficiosa.

De donde, el Juez de apelación también incurrió en la aplicación indebida, por vía indirecta, del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 original, lo cual apareja decir que ambos cargos son fundados. Sin embargo, ello no conlleva a la prosperidad del recurso extraordinario, puesto que, en sede de instancia, la Corte arribaría a la misma conclusión del reconocimiento pensional de la segunda instancia, pero por razones diferentes.

Así se dice, porque a pesar de que el artículo 66 A del CPTSS, «[…] restringe la competencia del juzgador de segundo grado al análisis de “las materias objeto del recurso de apelación […]”», lo que, según ha precisado la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL13260-2015, reiterada en la CSJ SL2010-2019, « supone que «[…] le está vedado a dicho fallador pronunciarse sobre aspectos ajenos o extraños a éstos, pues ello comportaría un claro desconocimiento al debido proceso de la contraparte y una directa vulneración de las referidas disposiciones […]», ello no significa que «…no pueda apartarse de la calificación jurídica que sobre determinada realidad fáctica proponga la parte recurrente, por lo que si bien debe someterse en estricto rigor a las temáticas apeladas y sustentadas, no necesariamente debe acoger en su pronunciamiento el análisis jurídico propuesto por la parte […]».

De ahí, que así sea que la apelación obrante de folios 558 a 552 del cuaderno n.° 1, se cuestione la decisión absolutoria de primera instancia, solicitando la aplicación del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en virtud de los principios de condición más beneficiosa y favorabilidad, la Corte esté habilitada para decidir sobre el derecho pensional en litigio, con base en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, según el cual, « cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75 % de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años », cuyos presupuestos se encuentran satisfechos.

En efecto, verificada la documental de folio 275 del expediente, titulada « ANÁLISIS DE COBERTURA Y FIDELIDAD », expedida por ING S. A. hoy PROTECCIÓN S. A., según los reportes de la « OBP [oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público] y Planillas oficiales del ISS », el señor RODRÍGUEZ PACHÓN cuenta con 830 semanas en la « […] Historia Laboral (Régimen Anterior)» y, conforme a la certificación expedida por la misma entidad, obrante a folio 242 ibídem., « la fecha de incorporación a ING Fondo de Pensiones Obligatorias es el 1° de junio de 1995», razón la cual satisfizo más de las 806 semanas, que conformarían el 75 % de las 1075 exigibles para acceder a la pensión de vejez, en el año 2006, cuando estructuró su invalidez.

Además, al tenor de la primera certificación y la contestación a la demanda de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS ING S. A. (f.° 218 a 229, 253 a 263, ib.), el demandante cuenta con 45.29 semanas de aportes en los tres años anteriores al 16 de abril de 2006, densidad superior a las 25 semanas exigidas en la norma, razón por la cual tiene derecho a la prestación económica de invalidez que reclamó y que fue otorgada por el Tribunal, aunque por razones diferentes.

Por lo expuesto, no se casará la sentencia, a pesar de que, se itera, los cargos sean fundados. Sin costas en el recurso extraordinario, por las razones expuestas y porque en estricto sentido no hubo oposición. X. DECISIÓN Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el dieciséis (16) de diciembre de mil trece (2013), en el proceso que instauró CUSTODIO RODRÍGUEZ PACHÓN al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS ING S. A. hoy PROTECCIÓN S. A., y como llamada en garantía COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S. A. Costas, como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00